Рішення № 82341217, 06.06.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

06 червня 2019 р. Справа № 120/966/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Демитор Наталії Володимирівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Фурмана В.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: ОСОБА_2 ,

представників відповідачів: Черепащука Р.А., Томчука Ю.Ю., Москаленка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційногоуправління, Міністерство оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

20.03.2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці, та, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить стягнути з відповідача середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2017 року на день прийняття рішення у справі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що наказом від 26.05.2017 року № 358 позивача було звільнено з військової служби. Не погоджуючись з даним наказом позивач звернувся до суду. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018 року та ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 року наказ Міністерства оборони України від 26.05.2017 року № 358 і наказ Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.06.2017 року № 11 визнано протиправними і скасовано, та поновлено позивача на військовій службі. Однак, в зв`язку із незаконним звільненням позивач не отримував грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, що і стало підставою звернення з цим позовом до суду.

Ухвалою суду від 21.03.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін в судове засідання 18.04.2019 року.

Крім того цією ухвалою також встановлено відповідачу строк на подачу відзиву на позовну заяву.

16.04.2019 року від представника відповідача КЕВ м. Вінниці надійшов відзив (вх. № 21133) на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення адміністративного позову з наступних підстав.

У своїй позовній заяві позивач посилається на норми матеріального права (статті 235, 236 Кодексу законів про працю України - КЗпП України), однак на думку відповідача, відсутня можливість застосування до спірних правовідносин Кодексу законів про працю України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з проходження військової служби та виконанням ними обов`язку щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, здійснюється на підставі спеціальних законодавчих актів, відмінних від класичного трудового законодавства України, зокрема на підставі: Статутів Збройних Сил України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указу Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, яким затверджено «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказу Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260 про затвердження «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам».

Тому, вважає обґрунтування позовних вимог адміністративного позову з посиланням на норми матеріального права, яке не регулює сферу порушених правовідносин, порушує основні принципи адміністративного судочинства.

Крім того, представником відповідача 16.04.2019 року подано клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

17.04.2019 року позивачем подано клопотання (вх. № 21282) про витребування додаткових доказів, у зв`язку з чим просить відкласти розгляд справи.

В судовому засіданні 18.04.2019 року позивач підтримав заявлене клопотання.

Представник відповідача заперечував щодо його задоволення.

Судом, із занесенням до протоколу судового засідання відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів та відкладення розгляду справи.

Представник відповідача підтримав своє клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Позивач заперечував щодо задоволення цього клопотання.

Ухвалою суду від 18.04.2019 року клопотання представника відповідача задоволено та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління та Міністерство оборони України. Встановлено строк для подачі пояснень щодо позову та відкладено розгляд справи на 14.05.2019 року.

10.05.2019 року позивачем подано заяву про зміну (збільшення) позовних вимог.

14.05.2019 року від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління надійшла заява (вх. № 25656) про відкладення розгляду справи.

14.05.2019 року від позивача надійшла заява про заперечення щодо прийняття відзиву на позовну заяву, оскільки відзив поданий з порушенням строків встановлених КАС України.

14.05.2019 року від Міністерства оборони України надійшли пояснення щодо адміністративного позову, в яких останній заперечує про задоволення адміністративного позову.

В судовому засіданні позивач підтримав свою заяву про збільшення позовних вимог.

Представник відповідача та представник третьої особи - Міністерства оборони України заперечували щодо задоволення заяви позивача.

Ухвалою суду від 14.05.2019 року відмовлено в задоволенні заяви позивача про зміну збільшення позовних вимог).

Крім того, в судому засіданні судом поставлено на розгляд питання щодо залучення співвідповідача у справі.

Позивач підтримав, представник відповідача не заперечував, представник третьої особи- Міністерства оборони України заперечував.

Ухвалою суду від 14.05.2019 року змінено статус Міністерства оборони України, та залучено до участі у справі Міністерство оборони України в якості співвідповідача.

Розгляд справи відкладено на 21.05.2019 року.

20.05.2019 року позивач подав заяву (вх. № 26654) про поновлення пропущеного строку на подання заяви про зміну (збільшення) позовним вимог.

21.05.2019 року на адресу суд від позивача надійшла заява (вх. № 26995) у якій він просить, у відповідності до ст. 256 КАС України, звернути рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в повному обсязі до негайного виконання.

В судовому засіданні позивач підтримав свою заяву про поновлення пропущеного строку на подання заяви про зміну (збільшення) позовних вимог.

Представники відповідачів КЕВ м. Вінниці та Міністерства оборони України заперечували щодо задоволення цієї заяви.

Ухвалою суду від 21.05.2019 року прийнято до розгляду заяву про зміну (збільшення) позовних вимог. Розгляд справи відкладено на 27.05.2019 року.

27.05.2019 року на адресу суду надійшов розрахунок розміру заробітку (грошового забезпечення) втраченого за час вимушеного прогулу.

27.05.2019 року судове засідання відкладено у зв`язку із витребуванням додаткових доказів.

В судовому засіданні, 06.06.2019 року, позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги та просили їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів КЕВ м. Вінниці та Міністерства оборони України заперечували щодо задоволення позовних вимог та просили відмовити в задоволенні адміністративного позову. Додатково зазначали, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку із проходженням військової служби та виконанням ними обов`язку щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, здійснюється на підставі спеціальних законодавчих актів, відмінних від класичного трудового законодавства України.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, з невідомих суду причин, про дату час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши думку сторін, дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, встановив наступне.

23.12.2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оброни України укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Наказом Міністра оборони України № 1097 від 25.12.2015 року ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом і призначено на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці.

Наказом Міністра оборони України № 358 від 26.05.2017 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби. На підставі вищевказаного наказу тимчасово виконуючим обов`язки начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління винесено наказ № 111 від 14.06.2017 року про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці з 18.08.2017 року.

Не погоджуючись із прийнятими наказами, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у адміністративній справі №802/1107/17-а за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Південно-територіального квартирно-експлуатаційного управління про визнання протиправним та скасування рішення, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018 року та ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 року наказ Міністерства оборони України № 358 від 26.05.2017 року та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 111 від 14.06.2017 року визнано протиправними і скасовано, поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці.

Позивачем, на виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року подано до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та до Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління Одеської області заяви про примусове виконання рішення суду від 19.03.2018 року та виконавчі листи.

Однак, до цього часу рішення суду не виконано в добровільному та примусовому порядку та у зв`язку з незаконним звільненням позивач не отримував грошове забезпечення за весь період.

В матеріалах справи міститься довідка КЕВ м. Вінниці від 05.12.2018 року № 4410, згідно якої на день звільнення ОСОБА_1 , а саме 18.07.2017 року, його середньомісячне грошове забезпечення як начальника КЕВ м. Вінниці складає 12819,60 грн.

Під час розгляду справи, позивачу стало відомо, що за час вимушеного прогулу, заробітна плата (грошове забезпечення) начальника КЕВ м. Вінниці збільшувалось, і відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), це має бути враховано при визначенні середньомісячного заробітку.

Тобто, довідку від 05.12.2018 року відповідачем видано без врахування вимог Порядку № 100.

16.04.2019 року ОСОБА_1 звернувся з заявою до начальника КЕВ м. Вінниці про надання довідки про розмір середньої заробітної плати начальника КЕВ м. Вінниці визначену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженої Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, за період з серпня 2017 року по березень 2019 року.

Листом № 1678 від 18.04.2019 року начальник КЕМ м. Вінниці відмовив позивачу у наданні такої інформації.

В зв`язку з чим, ОСОБА_1 , 19.04.2019 року звернувся до КЕВ м. Вінниці з заявою про надання публічної інформації щодо надання публічної інформації щодо структури та окладу грошового забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці зі змінами за період з серпня 2017 року по квітень 2019 року.

На своє звернення, позивач отримав відповідь № 1770 від 26.04.2019 року в якій зазначено, що в період з с серпня 2017 року по 2019 рік розмір грошового забезпечення посади начальника КЕВ м. Вінниці збільшувався декілька раз.

Відтак, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить більшу суму чим яка була на момент виникнення спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з моменту звільнення не отримував грошове забезпечення, що стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірним питанням у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про виплату йому середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення та за час невиконання рішення суду про його поновлення на посаді, на підставі положень статей 235, 236 Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч. 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 5 ст.17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Нормативно-правовим актом, який відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизну та регулює відносини у цій галузі є Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону 2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Відповідно до норм Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Суд звертає увагу, що згідно наказу Міністра оборони України від 26.05.2017 року №358 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника КЕВ м. Вінниці.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 111 від 14.06.2017 року та виключено зі списків особового складу з 18.08.2017 року та всіх видів забезпечення.

В той же час, на підставі поданих суду доказів встановлено, що Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018 року та ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 року наказ Міністерства оборони України від 26.05.2017 року № 358 і наказ Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.06.2017 року № 11 визнано протиправними і скасовано, та поновлено позивача на військовій службі.

Однак, станом на день розгляду цієї справи, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року не виконано, на посаді ОСОБА_1 не поновлено, не нараховано та не виплачено середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи підстави для відмови у задоволені позову відповідач 1 зазначає, що норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, на що суд звертає увагу на наступне.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за не виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу військовослужбовців, в тому числі за час невиконання рішення суду щодо поновлення на посаді, не врегульовані положеннями спеціального законодавства, однак це питання врегульовано КЗпП України.

Тотожний висновок зазначений в правовій позиції Верховного суду в постанові від 31.05.2018р. у справі №823/1023/16. Дана постанова Верховного суду передбачає, що питання відповідальності за затримку розрахунку при звільнені осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю

Пунктом 3 частини 1 статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Також, ч. 2,3 ст. 14 КАС України передбачено, що постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, при вирішення цього спору суд виходить із того, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі положень ст.ст. 235, 236 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, поновлення на роботі, зміна формулювання причин звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи. У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 4 ст. 372 КАС України законодавець обумовив питання примусового виконання судових рішень у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Цим підкреслюється винятковість саме примусового виконання рішення адміністративного суду.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про виконавче провадження", примусове виконання рішень покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Отже, правова природа діяльності органів державної виконавчої служби та її основне призначення полягає саме в примусовому виконанні рішень суду, в тому числі постанов судів про поновлення на посадах у відносинах публічної служби, які набрали законної сили, що і є підставою для негайного їх виконання. Добровільне виконання рішення суду боржником це його законодавчо встановлений обов`язок. Зокрема, зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень. При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником або уповноваженим органом про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом (частина 3 статті 14 КАС України).

В порушення вищенаведених норм, відповідачем рішення суду в частині поновлення на посаді, що звернуто до негайного виконання та набрало законної сили, не виконано на день розгляду справи.

Згідно положень статті 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

У даному випадку позивач у протиправний спосіб був позбавлений можливості працювати та отримувати відповідне грошове забезпечення, внаслідок чого були порушенні його конституційні права. Позбавивши позивача право на працю, відповідач фактично позбавив його можливості на забезпечення достатнього життєвого рівня, що є неприпустимим.

Суд звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 15 жовтня 2009 року у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява № 40450/04), де в пунктах 46, 48, 51, 53, 54 зазначено, що від особи, яка домоглася винесення остаточного судового рішення проти держави, не можна вимагати ініціювання окремого провадження з його примусового виконання. Відповідний державний орган, який було належним чином поінформовано про таке судове рішення, повинен вжити всіх необхідних заходів для його дотримання або передати його іншому компетентному органу для виконання. Заявникові не можна дорікати за неподання до державної виконавчої служби заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження. Право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок. Відповідно необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов`язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції. Саме на державу покладено обов`язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції. Держава не може виправдовувати нестачею коштів невиконання судових рішень, винесених проти неї або проти установ чи підприємств, які перебувають в державній власності або контролюються державою. Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади.

Отже, з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі у відповідача 2 виник обов`язок щодо його виконання.

Як встановлено в ході розгляду даної справи та не заперечується сторонами, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року по справі №802/1107/17-а не виконане.

Враховуючи встановлені обставини в даній адміністративній справі та правовий статус відповідача, слід констатувати протиправну бездіяльність органу державної влади щодо невиконання рішення суду та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно абз. 1 та абз. 3 до п.3 Порядку № 100 При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 10 Порядку № 100 встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Так, згідно довідки КЕВ м. Вінниці від 26.14.2019 року №1770 грошове забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці з серпня 2017 року по березень 2019 року змінювалось і складало:

- у період з серпня 2017 року по січень 2018 року грошове забезпечення складало 12802,8 грн.,

- у лютому 2018 року - 13395,6 грн.,

- у період з березня по квітень 2018 року - 14019,5 грн..

- з травня по грудень 2018 року - 14591,5 грн.

У 2019 році грошове забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці складає 19852,25 грн.

Як було вище зазначено судом, Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року, яке набрало законної сили, накази про звільнення позивача та виключення його з особових списків визнано протиправними та скасовано. Позивача поновлено на посаді. Однак, судом не вирішувалось питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відтак, з період з 19.08.2017 року по день прийняття рішення у цій справі (06.06.2019 року) кількість робочих днів становить 463.

Враховуючи, що 18.08.2017 року позивача виключено, зі списків КЕВ м. Вінниці то з 19.08.2017 року необхідно здійснити розрахунок з позивачем, з урахуванням зміни розміру посадового окладу та видів грошового забезпечення, з врахуванням індексу підвищення, суд приходить до висновку про те, що сума середнього заробітку (грошового забезпечення), яку належить присудити позивачу у зв`язку з вимушеним прогулом та підлягає стягненню за період з 19.07.2017 року по 06.06.2019 року складає 330 933, 29 грн.

Крім того, суд зазначає, що на виконання Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року, постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України від 07.02.2019 року відкрито виконавче провадження про поновлення полковник ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, де боржником визначено Міністерство оборони України.

Міністерство оборони України є розпорядником коштів першого рівня та є особою відповідальною за невиконання рішення суду з 19.07.2017 року по день прийняття судом рішення у справі, відповідно до ст. 236 КзпП України.

Розрахунок місячного грошового забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці здійснюється посадовими особами КЕВ м. Вінниці на підстав розпоряджень та телеграм начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного відділу, якому в свою чергу підпорядковується начальник КЕВ м. Вінниці. Рішення щодо виділення фінансових асигнувань та розмір коштів на виплату грошового забезпечення приймаються безпосередньо Фінансовим департаментом Міністерства оборони України.

Враховуючи, що грошове забезпечення виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити та стягнути з КЕВ м. Вінниці на його користь 330 933, 29 грн. за час вимушеного прогулу.

Водночас, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обовязком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів. КЕВ м. Вінниці як податковий агент зобовязаний виплатити позивачеві визначену суму, утримавши із нього при виплаті податки та інші обовязкові платежі.

Щодо заяви позивача про звернення до негайного виконання рішення про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в повному обсязі, враховуючи його важкий матеріальний стан, суд зазначає що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць.

Згідно п. 1 ч. 2 статті 371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті.

Однак, боргом важається сума, яка нарахована, проте не виплачена. В даному випадку, сума яка підлягає стягненню має бути нарахована та виплачена позивачу із відрахуванням всіх необхідних платежів.

Відтак, враховуючи положення статті 371 КАС України, до негайного виконання підлягає стягнення середнього заробітку в межах стягнення за один місцяь.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами не доведено безпідставність вимог щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення та тривалого невиконання рішення суду про його поновлення.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (вул. Стрілецька, 87, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 08320218) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 19.08.2017 року по 06.06.2019 року в сумі 330 933,29 грн. (триста тридцять тисяч дев`ятсот тридцять три гривні двадцять дев`ять копійок) із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 );

Відповідач: Квартирно-експлуатаційний відділ м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (вул. Стрілецька, 87, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 08320218);

Відповідач: Міністерство оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м . Київ, код ЄДРПОУ 00034022);

Третя особа: Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління (вул. Армійська, 18, м. Одеса, код ЄДРПОУ 24981994)

Рішення в повному обсязі складено 11.06.2019 р.

Суддя Демитор Наталія Володимирівна