Рішення № 82312569, 10.06.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/242/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Соколенко О.М.

при секретарі судового засідання Хлевитській С.І.

за участю:

представників позивача - ОСОБА_5., ОСОБА_9. (за довіреністю),

представника відповідача - Чакір В.О. (за довіреністю),-

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування п.1 наказу від 28.11.2018 року №1052-о про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

16 січня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати п.1 наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » в частині притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани;

- зобов`язати Одеську митницю Державної фіскальної служби (код ЄДРПОУ 39441717) анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича.

Ухвалою суду від 21.01.2019 року судом на підставі положень ч.1 ст.169 КАС України позовну заяву залишено без руху.

28 січня 2019 року за вх. №3255/19 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви разом із уточненим позовом ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1 ) до Одеської митниці ДФС (далі - відповідач або митниця) (т.1 а.с.109-121), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати п.1 наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » в частині притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани;

- зобов`язати Одеську митницю ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича.

Позивач зазначає, що не погоджується з наказом про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки притягнення до дисциплінарної відповідальності проведено не у спосіб, передбачений чинним законодавством, та за відсутності у діях позивача складу дисциплінарного проступку, з огляду на наступне.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на фактичні обставини справи та складені відповідачем документи, що стосуються дисциплінарного провадження відносно позивача, які передували прийняттю спірного наказу, а також, на положення ст.8, ч.1 ст.64, п.5 ч.2 ст.65, ч.ч.1,3,6 ст.66, ч.ч.1, 9 ст.69, ч.ч.1,3 ст.73, ч.6 ст.74, ч.ч.1,2 ст.75, ст.76 Закону України «Про державну службу», п.3.10 Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 23.03.2017 року №155.

Позивач зазначає, що у період з 14.11.2018 року по 14.12.2018 року він знаходився у відпустці, у зв`язку із чим був позбавлений: права подавати пояснення та заперечення в ході дисциплінарного розслідування, права на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення, що є порушенням ст.ст.74-76 Закону України «Про державну службу».

Топчій С.В. зазначає, що зі змісту наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-О «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 », вбачається, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани за: недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень; ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу; відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО№5; ігнорування посадовими особами правил етичної поведінки. Однак, як стверджує позивач, в оскаржуваному наказі та поданні заступника голови Дисциплінарної комісії відсутні посилання на будь-які докази, що засвідчують вищевказані порушення з боку позивача.

Щодо посилань відповідача на матеріали кримінального провадження відносно позивача, у позові зазначається, що митним органом не надано доказів, які б свідчили про наявність вироку суду відносно ОСОБА_1 , який би набрав законної сили, під час розгляду справи, а отже сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Також, позивач зазначає, що подання дисциплінарної комісії за результатами здійснення дисциплінарного провадження щодо позивача, підписане лише заступником голови дисциплінарної комісії, без підписів членів комісії та без підпису голови комісії.

Як вказує позивач, в службовій записці в.о. начальника митного поста «Одеса - Центральна» Одеської митниці ДФС від 03.05.2018 року №2053/15-70/61/0 «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2» вбачається, що саме працівник ОСОБА_2 перебував з декларантом ОСОБА_4 в приміщенні, яке відноситься до підрозділу ВМО №5 м/п «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС, а отже, саме зазначеним працівником здійснені порушення щодо забезпечення режиму роботи ЗМК в зоні діяльності ВМО №5 м/п «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС роботи відділу та порушення правил етичної поведінки.

У позовній заяві зазначено, що системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового розгляду, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв із суттєвим порушенням чинного законодавства України, а також без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході проведення дисциплінарного провадження, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Також, у позовній заяві позивач зазначає, що матеріали дисциплінарного провадження ґрунтуються на інформації про проведення слідчих дій по відношенню до начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича в рамках кримінального провадження №420171600000001661 від 23.02.2018 року та доповідній записці першого заступника начальника Одеської митниці ДФС Мартинова С.В. від 28.02.2018 року №982/15-70-61-05 «Щодо відкриття дисциплінарного провадження». Тобто, як стверджує позивач, відповідач був обізнаний про наявність (на думку відповідача) складу дисциплінарного правопорушення позивачем ще з 23.02.2018 року, але позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише 28.11.2018 року, тобто з порушення 6-ти місячного строку, визначеного ст.65 Закону України «Про державну службу».

Посилаючись на приписи ч.ч.9-11 ст.69, ч.ч.6-7 ст.77 Закону України «Про державну службу», позивач зазначає, що в порушення цих приписів законодавства дізнався про наявність оскаржуваного наказу та про факт притягнення до відповідальності лише 26.12.2018 року.

Крім того, позивач зауважує на тому, що застосування ст.66 Закону України «Про державну службу» має здійснюватись із обов`язковим врахуванням принципу індивідуалізації покарання, що вбачається з норм ст.67,74 цього Закону. З посиланням на п.п.1.9,1.10,3.10,3.11 Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 23.03.2017 року №155, позивач вказує, що обираючи вид дисциплінарного стягнення у вигляді догани, відповідач не врахував характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, тривалість служби та рівень знань про порядок служби, наявність вини позивача, зв`язок правопорушення з виконанням позивачем обов`язків військової служби. Позивач вважає, що оскільки дисциплінарне провадження відносно нього проведено з порушенням вимог закону, то прийнятий за його результатами наказ Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » є протиправним та підлягає скасуванню в оскаржуваній позивачем частині.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.02.2019 року судом прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 (з урахуванням поданих уточнень) та відкрито провадження у справі за даною позовною заявою, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 27.02.2019 року о 10:00 год.

Підготовче засідання, призначене на 27.02.2019 року судом відкладено на 12.03.2019 року о 10:40 год.

22 лютого 2019 року за вх. №6579/19 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками згідно переліку, наведеного у ньому, в тому числі, з доказами направлення їх копій позивачу (т.1 а.с.147-152,153-216), в якому зазначено, що позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Так, з посиланням на документи щодо проведення службового розслідування відносно позивача, а саме, подання від 19.11.2018 року №101/15-70-ДК, наказ Одеської митниці ДФС від 05.09.2018 року №310, відповідач зазначає, що метою здійснення службового розслідування відносно позивача було визначення наявності його вини, характеру та тяжкості вчиненого ним дисциплінарного проступку при виконанні своїх службових обов`язків.

Зважаючи на інформацію, викладену у службовій записці від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05, яка враховувалась під час здійснення дисциплінарного провадження, відповідач зазначає, що дисциплінарна комісія дійшла висновку, що відправлення ОСОБА_1 зразків товарів до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з використанням послуг ТОВ «Нова пошта» свідчить про порушення вимог ст.357 Митного кодексу України в частині порядку надходження зразків товарів та оплати послуг за доставку цих товарів.

Також, з посиланням на приписи ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.61, ст.8, ст.62, п.п.1.6, 1.7 Положення про ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, п.3.7, п.9.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, відповідач зазначає, що дисциплінарною комісією встановлено, що у журналі обліку працівників, які тимчасово відсутні в розташуванні підрозділу в робочий час, не міститься будь-яких записів про тимчасову відсутність у приміщенні відділу ОСОБА_1

Отже, як стверджує відповідач, відсутність на робочому місці ОСОБА_1 з причини вибуття на ТОВ «Нова пошта» для відправлення зразків товару до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, свідчить про порушення позивачем вимог наказу Одеської митниці ДФС від 28.12.2017 року №608 «Про режим роботи Одеської митниці ДФС на 2018 рік» та п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2016 року №578.

Окрім цього, зважаючи на приписи ч.2 ст.332 МК України, п.4.1 Рішення про створення зон митного контролю від 25.05.2015 року №50006/0181, п.п.4.1,4.2,4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну України від 22.05.2012 року №583, п.2.1.7 Положення про ВМО №5, п.2.1.6 посадової інструкції державного інспектора ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, відповідач вказує, що дисциплінарною комісією встановлено, що перебування та спілкування позивача з декларантом ОСОБА_4 в приміщенні, що відноситься до підрозділу ВМО № 5 м/п «Одеса-центральний» та в якому встановлено ЗМІ свідчить про порушення вимог ст. 332 МК України, пп. 4.1, 4.2, 4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну від 22.05.2012 року № 583, Положення про ВМО №5, посадової інструкції головного державного Інспектора в частині не забезпечення в зоні діяльності відділу режиму ЗМК.

Також, нормативно обґрунтовуючи відзив положеннями п.4 розділу 1 Правил етичної поведінки, п.3.3.1, п.5.1 Положення про ВМО №5, відповідач стверджує, що за аналізом нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема, п.5 розділу І, п.10,п.11,п.13 розділу ІІ цих Правил, у зв`язку із чим основними причинами і умовами, які призвели до порушень Топчим С.В. вимог чинного законодавства є:

- недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень;

- ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу;

- відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5;

- ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині не допущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє; невідкладного повідомлення про цей факт уповноважений орган, тощо.

При цьому, у відзиві зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від надання пояснень в рамках дисциплінарних проваджень відповідно до наказів Одеської митниці ДФС від 06.04.2017 року №123 та від 06.04.2017 року №125.

Отже, як зазначає відповідач, враховуючи обставини, які встановлені під час вказаного дисциплінарного провадження та зважаючи на приписи ч.1 ст.64, ст.65, ч.1, ч.6 ст.66, ч.2 ст.68, ст.74, ч.1 ст.77 Закону України «Про державну службу», п.4.1. п. 4.2 Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 № 155, враховуючи наявність у діях начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 2, 5, 6 та 9 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", дисциплінарна комісія дійшла висновку щодо доцільності звернення до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з поданням про притягнення начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, у зв`язку з чим комісією підготовлено та подано керівництву митниці відповідне подання від 19.11.2018 року № 101/15-70- ДК.

Враховуючи вищевикладене, начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

Таким чином, як стверджує Одеська митниця ДФС, притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 № 1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " здійснено обґрунтовано та правомірно, а підстави для визнання вказаного наказу незаконним та скасування в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відсутні, у зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

У підготовчому засіданні 12.03.2019 року судом встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи, та ухвалою суду від 12.03.2019 року продовжено шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №420/242/19 на тридцять днів і відкладено підготовче засідання по даній справі на 09.04.2019 року о 09 год.40 хв.

21 березня 2019 року за вх. №10324/19 через канцелярію суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив разом із доказами надсилання її копії на адресу відповідача по справі (т.1 а.с.230-239), в якій зазначено, що ОСОБА_1 повністю не погоджується з викладеними у відзиві запереченнями відповідача, та вважає обставини, на які посилається останній, недоведеними та необґрунтованими. Відповідь на відзив позивача обґрунтована тими ж самими доводами, що викладені у позовній заяві.

01 квітня 2019 року за вх. №11638/19 засобами поштового зв`язку від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив разом із доказами надсилання їх копії на адресу позивача по справі (т.1 а.с.240-248). При цьому, суд зазначає, що зміст та обґрунтування заперечень відповідача є повністю ідентичним змісту відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 09.04.2019 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом залучено до матеріалів справи вищевказані відповідь на відзив та заперечення, та у зв`язку із необхідністю отримання від відповідача додаткових доказів по справі, судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.04.2019 року об 11:00 год.

23 квітня 2019 року за вх. №14775/19 через канцелярію суду від представника відповідача до суду надійшло клопотання із додатками про залучення до матеріалів справи доказів згідно переліку, наведеного у клопотанні (т.2 а.с.5-53).

Ухвалою суду від 25.04.2019 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 06.05.2019 року о 16:00 год.

03 травня 2019 року за вх. №15898/19 через канцелярію суду від представника відповідача до суду надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи доказів, згідно переліку, наведеного у клопотанні (т.1 а.с.59-66).

Ухвалою суду від 06.05.2019 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом залучено до матеріалів справи вищевказане клопотання разом із доданими документами.

Ухвалою суду від 06.05.2019 року судом закрито підготовче провадження в даній адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.05.2019 року о 16:30 год.

У судовому засіданні 07.05.2019 року судом заслухано вступне слово представників сторін та оголошено перерву у розгляді справи до 20.05.2019 року о 14:30 год., про що постановлено відповідну ухвалу суду на місці, яку занесено до протоколу судового засідання.

15 травня 2019 року за вх. №17302/19 через канцелярію суду від представника відповідача до суду надійшло клопотання із додатками про залучення до матеріалів справи доказів згідно переліку, наведеного у клопотанні (т.2 а.с.83-106).

Ухвалою суду від 20.05.2019 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання, судом залучено до матеріалів справи вищевказане клопотання разом із доданими до нього документами.

У судовому засіданні 20.05.2019 року судом досліджено письмові докази, що містяться в матеріалах справи та з метою отримання від відповідача доданих до відзиву документів у належній якості, судом оголошено перерву до 30.05.2019 року о 10:40 год.

Однак, таких документів у належній якості до суду відповідачем не було надано, з посиланням на наявність в установі відповідача цих документів у такій же якості, в якій вони надані до суду.

У судовому засіданні 30.05.2019 року представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив, та у наданих під час вступного слова поясненнях. При цьому, представник позивача ОСОБА_6 зазначив, що позовну вимогу зобов`язального характеру просить вирішити, з урахуванням наданих відповідачем документів.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.05.2019 року заявлений позов не визнала та просила суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву, запереченнях на відзив, а також, зважаючи на подані до суду докази.

Заслухавши вступне слово представників сторін, вивчивши матеріали справи, ознайомившись із заявами сторін по суті справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються заяви по суті справи, та перевіривши їх наданими з боку сторін доказами, суд встановив наступні обставини.

Наказом Одеської митниці ДФС №151-о від 27.02.2017 року начальника відділу митного оформлення №4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 переведено з 27.02.2017 року на посаду начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.13).

Судом встановлено, що 28 лютого 2018 року за №982/15-70-61-05 першим заступником начальника митниці Мартиновим С.В. складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС Власова О.С. доповідну записку «Щодо відкриття дисциплінарного провадження» (т.2 а.с.21-23).

У вказаній доповідній записці повідомлено, що 23.02.2018 в приміщенні відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6 (перший поверх Морвокзалу Одеського морського торговельного порту) між 11 год. 00 хв. та 12 год. 00 хв. було розпочато слідчі дії Другим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження №420171600000001661 від 17.11.2017 року, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України стосовно службових осіб відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС та службових осіб Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, за заявою заявника ОСОБА_4 щодо вимагання грошових коштів за безперешкодне здійснення митного оформлення імпортного вантажу ТОВ «ЛОГИТЕХ».

Також, у цій доповідній записці №982/15-70-61-05 зазначається, що за результатами проведених слідчих дій начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Сєдова В.І. затримано та у порядку ст.208 КПК України направлено до Прокуратури Одеської області. Вказаним співробітникам оголошено про підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 ККУ.

Разом з цим, у доповідній записці наведені дані щодо надходження орієнтування по ТОВ «ЛОГИТЕХ» до Одеської митниці ДФС.

У якості пропозиції у вказаній доповідній записці ОСОБА_7 зазначається, що у зв`язку із наявністю у діях начальника відділу митною оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» ОСОБА_8 В . та головного державного Інспектора відділу митного оформлення №5 митною поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Сєдова В.І. ознак порушень правил етики поведінки державного службовця, дій, що шкодять авторитету державної служби, а також невиконання або неналежне виконання вищезазначеними співробітниками своїх посадових обов`язків, на підставі ст.65 Закону України «Про державну службу», є необхідність в ініціюванні стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Топчого О.В. та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Сєдова ВЛ. дисциплінарних проваджень.

Згідно службової записки Меркотун А.В. від 14.03.2018 року «Про надання документів», останній просив начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС надати відомості щодо наявності чи відсутності, в тому числі, у позивача, дисциплінарних стягнень (т.2 а.с.67).

Також, за результатами розгляду вищевказаної доповідної записки від 28 лютого 2018 року, на засіданні дисциплінарної комісії, яке відбулось 19.03.2018 року, прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження, зокрема, стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Топчого С. В., та доручено в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Меркотуну А.В. підготувати матеріали у відповідності до вимог ст.73 Закону України «Про державну службу», про що дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС лист від 04.04.2018 року №494/15-70-04 (т.2 а.с.26).

Судом встановлено, що наказом Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 » (т.1 а.с.30, 171-зворотній бік, т.2 а.с.61), на підставі гл.2 розд.VІІІ Закону України «Про державну службу» та п.п.3.11 Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, визначено, зокрема, здійснити дисциплінарне провадження відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. (підстава: доповідна записка митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС від 28.02.2018 року №982/15-70-61-05) (п.1 наказу).

У п.3 вказаного наказу визначено дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 04.05.2018 року надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження.

Судом встановлено, що позивача 10.04.2018 року ознайомлено із вищевказаним наказом від 06.04.2018 року №123 (т.1 а.с.193-зворотній бік).

10 квітня 2018 року позивачем надано пояснення на запитання відповідно до ст.73 Закону України «Про державну службу», на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 », в яких начальник відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчій С.В. зазначив, що відповідно до ст.63 Конституції України відмовляється від надання пояснень (т.1 а.с.191).

На виконання листа Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ від 04.04.2018 року №494/15-70-04, з метою якісного встановлення та висвітлення обставин вчинення можливих правопорушень посадовими особами, в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотун А.В. складено на ім`я голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС службову записку від 02.05.2018 року №2039/15-70-6105 «Про продовження терміну надання матеріалів» з проханням продовжити термін надання матеріалів відповідно до вимог ст.73 Закону України «Про державну службу» відносно, зокрема, позивача (т.2 а.с.63).

При цьому, 03.05.2018 року в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотун А.В. складено на ім`я голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС Мінченко Р.М. службову записку «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » (т.1 а.с.33-43, 174-зворотній бік, 175-179), в якій, зокрема зазначається, що за результатами отриманої інформації та наявних матеріалів, проаналізовано дії посадових осіб м/п «Одеса-центральний» на предмет відповідності вимогам законодавства України з питань державної митної служби, в результаті чого встановлено наступне.

Щодо здійснення митного оформлення імпортного вантажу ТОВ «ЛОГИТЕХ», у вказаній службовій записці, зокрема, зазначається, що за час здійснення ТОВ «ЛОГИТЕХ» зовнішньоекономічної діяльності від ДФС та правоохоронних органів до Одеської митниці надходили відповідні орієнтування, які безпосередньо стосувалися переміщення товарів цим підприємством, що свідчить про ризиковість зовнішньоекономічних операцій, які здійснювались ТОВ «ЛОГИТЕХ». 20.07.2017 року до ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» декларантом ОСОБА_4 подано електронну митну декларацію на товар, яка прийнята до митного оформлення та зареєстрована.

Однак, як вказано у цій частині службової записки, за аналізом отриманої інформації встановлено, що митні формальності відносно даного товару ОСОБА_2 не здійснювались.

Стосовно дотримання правил внутрішнього службового розпорядку з посиланням на приписи ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.61, ст.8, ст.62, п.п.1.6, 1.7 Положення про ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, п.3.7, п.9.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, зазначається, що в журналі обліку працівників, які тимчасово відсутні в розташуванні підрозділу в робочий час, відсутні будь-які записи про тимчасову відсутність у приміщенні відділу, зокрема, ОСОБА_1 .

Таким чином, у службовій записці зазначається, що відсутність на робочому місці, зокрема, ОСОБА_1 з причини вибуття на ТОВ «Нова пошта» для відправлення зразків товару до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, може свідчити про порушення вимог наказу Одеської митниці ДФС від 28.12.2017 року №608 «Про режим роботи Одеської митниці ДФС на 2018 рік» та п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2016 року №578.

Щодо порядку відправлення взятих проб (зразків) у службовій записці, з посиланням на ч.1,ч.20 ст.357 МК України, п.п.8,10 Порядку взаємодії структурних підрозділів та територіальних органів ДФС України вказується, що відправлення, зокрема, ОСОБА_1 зразків товарів до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з використанням послуг ТОВ «Нова пошта» може свідчити про порушення вимог ст.357 Митного кодексу України в частині порядку надходження зразків товарів та оплати послуг за доставку цих товарів.

Щодо дотримання режиму зони митного контролю (ЗМК), у службовій записці, з посиланням на ч.2 ст.332, п.4.1 Рішення про створення зон митного контролю від 25.05.2015 року №50006/0181, п.п.4.1,4.2,4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну України від 22.05.2012 року №583, п.2.1.7 Положення про ВМО №5, п.2.1.6 посадової інструкції головного державного інспектора ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, зазначається, що перебування та спілкування головного інспектора Сєдова В .І. з декларантом ОСОБА_4 в приміщенні, яке відноситься до підрозділу ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС та в якому встановлено ЗМК, може свідчити про порушення вимог ст.332 МК України, п.п.4.1,4.2,4.3 Порядку створення зон митного контролю, Положення про ВМО №5, посадової інструкції головного державного інспектора в частині незабезпечення в зоні діяльності роботи відділу режиму ЗМК.

Щодо дотримання правил етичної поведінки, зважаючи на зміст п.4 розділу 1 Правил етичної поведінки, п.3.3.1, п.5.1 Положення про ВМО №5, зазначено, що за аналізом нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації в діях, зокрема, ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема, п.5 розділу І, п.10,п.11,п.13 розділу ІІ цих Правил.

Враховуючи викладене, разом із вказаною службовою запискою до Дисциплінарної комісії були направлені усі наявні матеріали, необхідні для здійснення дисциплінарного провадження.

Наказом Одеської митниці ДФС від 11.05.2018 року №182 «Про внесення змін до наказів Одеської митниці ДФС від 22.03.2018 року №№92,94,95,96,99 та від 06.04.2018 року №123 та №125» (т.1 а.с.31,172, т.2 а.с.62), у зв`язку із службовою необхідністю, зокрема, визначено викласти пункт 3 наказу Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 в наступній редакції: «Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 15.06.2018 надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження» (п.1 наказу).

14 червня 2018 року головою дисциплінарної комісії Мінченко Р.М. на ім`я начальника Одеської митниці ДФС складено службову записку №22/15-70-ДК «Щодо продовження термінів здійснення дисциплінарних проваджень» з проханням розглянути питання щодо продовження термінів дисциплінарного провадження, призначеного наказом від 06.04.2018 року №123 на один місяць (т.2 а.с.65).

На підставі вказаної службової записки, наказом Одеської митниці ДФС від 23.06.2018 року №251 «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 та №125» (т.1 а.с.32, 172-зворотній бік, т.2 а.с.64), зокрема, вирішено пункт 3 наказу Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 .» (зі змінами) викласти в наступній редакції: « 3. Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 16.07.2018 року надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження».

Як вбачається з матеріалів справи, 12 липня 2018 року за №42713-70ДК головою дисциплінарної комісії Мінченко Р.М. складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС Власова О.С. подання, в якому зазначено, що за результатами проведення даного дисциплінарного провадження встановлено необхідність для комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС з`ясувати обставини, які підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні № 420171600000001661 від 17.11.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченими ч.3ст. 368 КК України (у тому числі, фактично здійснити оцінку доказів та інших матеріалів зазначеного кримінальному провадження та зробити висновки про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 ), що відповідно до вказаних положень ч. 1,2 ст. 19; ч.1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17; ч. і ст. 30; ч. 1 ст. 94 КПК України знаходиться поза межами компетенції посадових осіб митниці, і більше того, заборонено відповідно до ч. 1,2 ст. 124 Конституції України (т.1 а.с.173).

Також, у поданні зазначено, що безпосереднім керівником позивач характеризується з позитивного боку, є кваліфікованим, ретельним, дисциплінованим працівником.

У зв`язку з викладеним, у поданні зазначено, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС вважає за доцільне, на підставі вимог ч.3 ст.77 Закону України «Про державну службу», закрити дисциплінарне провадження стосовно начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича .

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, 06 серпня 2018 року першим заступником начальника митниці Мартиновим С.В. складено службову записку «Щодо притягнення дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » №15/ 15-70-00-02 на ім`я начальника Одеської митниці ДФС Власова О.С. (т.2 а.с.24-25, 52-53), в якій зазначено, що на підставі доповідної записки митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС відносно начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-Центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-Центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 здійснено заходи з дисциплінарного провадження (накази Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123 та №125).

У вказаній службовій записці зазначено, що в ході здійснення даних дисциплінарних проваджень на виконання резолюції керівника митниці на службовій записці голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС Мінченко Р.М. від 04.04.2018 № 494/15-70-04, для визначення дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку в діях посадових осіб Одеської митниці ДФС, службовою запискою митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС були надані матеріали, необхідні для формування комісією у відповідності до ст. 73 Закону України «Про державну службу» дисциплінарної справи.

Як вказано у службовій записці, в зазначених матеріалах викладені факти можливих порушень посадовими особами митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС чинного законодавства, а саме: недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень; ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу; відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5; ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині недопущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє.

Проте, як зазначається у службовій записці №15/15-70-00-02, під час здійснення дисциплінарних проваджень відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказані матеріали не були враховані та дисциплінарною комісією прийнято рішення про закриття дисциплінарних проваджень, відкритих відповідно до наказів Одеської митниці ДФС від 04.06.2018 № 123 та № 125.

Оскільки в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявні ознаки дисциплінарних проступків, за які відповідно до ч.5 ст.66 Закону України «Про державну службу» передбачено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, перший заступник начальника митниці С.В. Мартинов просив надати доручення щодо повторного розгляду вказаних матеріалів дисциплінарною комісією.

На вказаній службовій записці міститься резолюція керівника «До розгляду».

Як вбачається з протоколу засідання №17 Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 10.08.2018 року (т.2 а.с.38-51), у п.10 порядку денного зазначено про розгляд службової записки ОСОБА_7 від 06.08.2018 року №15/15-70-00-02, та за наслідком розгляду цього питання Дисциплінарною комісією прийнято рішення про поновлення дисциплінарних проваджень, призначених наказами Одеської митниці ДФС від 04.06.2018 № 123 та № 125 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та в рамках дисциплінарних проваджень визначено провести службове розслідування із залученням в.о. начальника сектору з питань запобігання та виявлення корупції Мотузка Є.В. та головного державного інспектора сектору з питань запобігання та виявлення корупції Ярощук А.В .

Судом встановлено, що 05.09.2018 року Одеською митницею ДФС прийнято наказ №310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень» (т.1 а.с.44-45, 174, т.2 а.с.66), яким згідно з вимогами гл.2 розділу VІІІ Закону України «Про державну службу», на підставі службової записки першого заступника начальника митниці Мартинова С.В. від 06.08.2018 року №15/15-70-00-02, п.10 протоколу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 08.10.2018 року №17 (т.2 а.с.38-31), зокрема:

- поновлено дисциплінарне провадження, призначене наказом Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123 (зі змінами), відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. (п.1 наказу);

- визначено провести службове розслідування в рамках зазначеного дисциплінарного провадження (п.3 наказу);

- визначено, що Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС необхідно надати подання за результатами здійснення дисциплінарних проваджень (п.6 наказу);

- визначено начальнику митного поста «Одеса-центральний» Домнічу А.О. забезпечити: ознайомлення, в тому числі, ОСОБА_1 з наказом та направлення до дисциплінарної комісії оригіналу відомості щодо його ознайомлення з наказом (п.7 наказу).

В свою чергу, на виконання наказів Одеської митниці ДФС від 05.09.2018 № 310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень» в рамках дисциплінарного провадження (наказ Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123), згідно з вимогами статті 71 Закону України «Про державну службу», з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС із залученням Мотузка Є.В. , в.о. завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС Ярощук А.В. , головного державного інспектора сектору з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС, проведено службове розслідування відносно, зокрема, начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В., за результатами якого складено Висновок «Про результати службового розслідування стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Сєдова В.І. (наказ Одеської митниці ДФС від 04.09.2018 року №310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень»)» (т.1 а.с.166-171).

Так, у вказаному висновку зазначається, що під час службового розслідування враховувалась інформація, викладена в службовій записці в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотуна А.В. від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05 «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ».

При цьому, суд зазначає, що у вказаному висновку дослівно відтворено (відображено) зміст службової записки в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотуна А.В. від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05 «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » щодо здійснення митного оформлення імпортованого вантажу ТОВ «ЛОГИТЕХ», щодо дотримання правил внутрішнього службового розпорядку, щодо порядку відправлення взятих проб (зразків), щодо дотримання режиму зони митного контролю; щодо дотримання правил етичної поведінки, та жодних інших (додаткових) даних, ніж у службовій записці від 03.05.2018 року по цим питанням, висновок не містить.

Суд зауважує на тому, що висновок не містить також дати його складання.

З урахуванням даних, наведених у висновку, які повністю відтворюють зміст службової записки в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотуна А.В. від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05, у ньому зазначається, що керуючись положеннями ст. 64, ч.ч. 1,2 ст. 65, 69, 71, ч.3 ст. 77 Закону України «Про державну службу», п. 4.1., п. 4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС,затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 №155 (із змінами), враховуючи наявність в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 2, 5, 6 та 9 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», комісія вважає за доцільне звернутись до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з поданням про притягнення начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно витягу із протоколу №20 Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 05.11.2018 року, до порядку денного включено питання щодо затвердження висновку дисциплінарного провадження, що здійснювалось відповідно до наказу Одеської митниці ДФС від 05.09.2018 року №310, відносно, зокрема, ОСОБА_1 та прийнято рішення підготувати подання на розгляд в.о. начальника Одеської митниці ДФС Мартинову О.В. щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, зокрема, начальнику відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. (т.1 а.с.46-48).

Судом встановлено, що на виконання наказів Одеської митниці ДФС від 05.09.2018 № 310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень» в рамках дисциплінарного провадження (наказ Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123), згідно з вимогами статті 71 Закону України «Про державну службу», за підписом заступника голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС складено подання від 19.11.2018 №101/15-70-ДК на ім`я в.о. начальника Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.49-59, 160-164), в якому зазначено, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС вважає за доцільне звернутись до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з подання про притягнення, зокрема, начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Вказане подання реалізоване Одеською митницею ДФС шляхом видання наказу від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » (т.1 а.с.60-63, 156-159), пунктом 1 якого визначено: притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани ОСОБА_1 , начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, та датою притягнення до дисциплінарної відповідальності вважати перший день виходу на робоче місце після закінчення відпустки.

Так, у вказаному наказі, з посиланням на обставини та порушення, зазначені у висновку службового розслідування, зокрема, зазначено, що за аналізом вимог нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації, в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема:

1) п. 5 розділу 1 в частині використання службових повноважень для особистої вигоди та наявності інтересів, які вступають у протиріччя з виконанням службових обов`язків;

2) п. 10 розділу II в частині заборони використання службового становища та отримання вигоди;

3) п. 11 розділу II в частині дотримання порядку вжиття л працівників у разі отримання пропозиції щодо вчинення неправомірних дій;

4) п. 13 розділу II в частині використання робочого часу виключно на виконання функцій, передбачених їх посадовими обов`язками.

Таким чином, зроблено висновок у наказі, основними причинами і умовами, які призвели до порушень Топчим С . В. вимог чинного законодавства є:

- недотримання вимог законодавства щодо відправлення зразків для досліджень;

- ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу;

- відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5;

- ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині не допущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє; невідкладного повідомлення про цей факт уповноважений орган, тощо.

Вважаючи п.1 наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, враховуючи подані до неї уточнення.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Як вже встановлено судом, оскаржуваний позивачем наказ в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято відповідачем згідно зі статтею 64, пунктами 2, 5, 6 та 9 частини 2 статті 65, пунктом 2 частини 1 статті 66, статтями 67,69 Закону України «Про державну службу» №889-ІІІ, п.4.1., п.4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС,затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 №155.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовані, зокрема, Митним кодексом України, Законом України «Про державну службу», а також іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п. 17 ч.1 ст.4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях є Закон України «Про державну службу».

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну службу», державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності, тощо.

Главою 2 розділу VIII (статті 64-69) Закону України «Про державну службу» визначені засади дисциплінарної відповідальності.

Так, відповідно до ч.1 ст.64 Закону України «Про державну службу», за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.65 Закону України «Про державну службу», підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком відповідно до п.п.2,5, 6 та 9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», є:

- порушення правил етичної поведінки державних службовців;

- невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

- недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

- використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно з ч.3 ст.66 Закону України «Про державну службу», у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Частиною 6 статті 66 Закону України «Про державну службу» визначено, що дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Згідно з ч.1 ст.69 Закону України «Про державну службу», для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно ч.ч.9-11 ст. 69 Закону України «Про державну службу», дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Частиною 1 статті 71 Закону України «Про державну службу» визначено, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Згідно з ч.3-5 ст.71 цього Закону, тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців. До участі у проведенні службового розслідування суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, можуть залучатися відповідні фахівці. До участі у проведенні службового розслідування не можуть залучатися посадові особи державного органу, особисто заінтересовані у його результатах та прямо підпорядковані особі, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Відповідно до ч.7,ч.9 ст.71 Закону України «Про державну службу» особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Закону України «Про державну службу», з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Відповідно до ч. 3 ст.73 Закону України «Про державну службу», результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Згідно з п.4.1., п.4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС,затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 №155, рекомендації щодо розглянутого дисциплінарного провадження зазначаються у поданні Дисциплінарної комісії, яке направляється суб`єкту призначення. Подання Дисциплінарної комісії є обов`язковим для розгляду суб`єктом призначення та враховується під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Отже, дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об`єкта, суб`єкта, об`єктивної сторони, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Згідно з ч. 6 ст. 74 Закону України «Про державну службу», державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Як вже встановлено судом, наказом Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 року №123 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 », на підставі гл.2 розд.VІІІ Закону України «Про державну службу» та п.п.3.11 Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, здійснювалось дисциплінарне провадження відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В., яке закрито за поданням голови дисциплінарної комісії від 12 липня 2018 року за №42713-70ДК відповідно до ч.3 ст. 77 Закону України «Про державну службу», що не заперечувалось відповідачем під час розгляду справи.

Згідно з ч.3 ст. 77 Закону України «Про державну службу» якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

В той же час, як встановлено судом, 05.09.2018 року Одеською митницею ДФС прийнято наказ №310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень», яким згідно з вимогами гл.2 розділу VІІІ Закону України «Про державну службу», на підставі службової записки першого заступника начальника митниці Мартинова С.В. від 06.08.2018 року №15/15-70-00-02, п.10 протоколу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 08.10.2018 року №17, зокрема:

- поновлено дисциплінарне провадження, призначене наказом Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123 (зі змінами), відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В. (п.1 наказу);

- визначено провести службове розслідування в рамках зазначеного дисциплінарного провадження (п.3 наказу);

- визначено, що Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС необхідно надати подання за результатами здійснення дисциплінарних проваджень (п.6 наказу);

- визначено начальнику митного поста «Одеса-центральний» Домнічу А.О. забезпечити: ознайомлення, в тому числі, ОСОБА_1 з наказом та направлення до дисциплінарної комісії оригіналу відомості щодо його ознайомлення з наказом (п.7 наказу).

При цьому, суд зазначає, що згідно опису матеріалів дисциплінарного провадження, призначеного наказом №310, відносно ОСОБА_1 , у ньому відсутні дані щодо наявності в матеріалах дисциплінарного провадження відомості про ознайомлення позивача з наказом від 05.09.2018 року №310, та таких доказів з боку відповідача на вимогу суду не було надано під час розгляду справи.

Тобто, в матеріалах дисциплінарного провадження відсутні відомості на підтвердження того, що позивача повідомлено про поновлення дисциплінарного провадження щодо нього згідно наказу №310.

Частиною 8 ст.71 Закону України «Про державну службу» державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи;

3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів;

4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

Відповідно до ч.ч.1,2,3 ст.75 Закону України «Про державну службу», перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі. Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч.1,2 ст.76 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

В той же час, до суду не надано доказів того, що ОСОБА_1 було запропоновано після поновлення дисциплінарного провадження відносно нього, надати відповідні пояснення.

Таким чином, оскільки позивач не був ознайомлений із наказом №310 відносно поновлення дисциплінарного провадження щодо нього, призначеного наказом від 06.04.2018 року №123, суд вважає, що позивач був позбавлений визначених ч.8 ст.71, ч.ч.1,2,3 ст.75, ч.1, ч.2 ст.76 Закону України «Про державну службу» прав, зокрема, на подання пояснень, додаткових доказів, на ознайомлення з матеріалами дисциплінарного провадження, на подання зауважень та клопотань про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи.

Водночас, суд звертає увагу на те, що за одних і тих же обставин, відповідачем, фактично було двічі ініційовано дисциплінарне провадження відносно позивача.

При цьому, суд зауважує на тому, що ні приписами Закону України «Про державну службу», ні Положенням про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженим наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 №155, не визначено право органу на поновлення дисциплінарного провадження після його закриття.

В свою чергу, жоден з представників відповідача під час розгляду справи не зміг зазначити на запитання суду норму, якою визначено право органу на поновлення дисциплінарного провадження відносно конкретної особи після його закриття.

Згідно ч. 1 ст. 77 Закону України «Про державну службу», рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

При цьому, суд звертає увагу на те, що на виконання наказів Одеської митниці ДФС від 05.09.2018 № 310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень» в рамках дисциплінарного провадження (наказ Одеської митниці ДФС від 06.04.2018 №123), згідно з вимогами статті 71 Закону України «Про державну службу», з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС проведено службове розслідування відносно, зокрема, начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В., за результатами якого складено Висновок «Про результати службового розслідування стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Сєдова В.І. (наказ Одеської митниці ДФС від 04.09.2018 року №310 «Про поновлення дисциплінарних проваджень»)» (т.1 а.с.166-171).

Так, у вказаному висновку зазначається, що під час службового розслідування враховувалась інформація, викладена в службовій записці в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотуна А.В. від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05 «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ».

При цьому, суд зазначає, що у вказаному висновку дослівно відтворено (відображено) зміст службової записки в.о. начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Меркотуна А.В. від 03.05.2018 року №2053/15-70-61-05 «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » щодо здійснення митного оформлення імпортованого вантажу ТОВ «ЛОГИТЕХ», щодо дотримання правил внутрішнього службового розпорядку, щодо порядку відправлення взятих проб (зразків), щодо дотримання режиму зони митного контролю; щодо дотримання правил етичної поведінки, та жодних інших (додаткових) даних, ніж у службовій записці від 03.05.2018 року по цим питанням, висновок не містить.

Тобто, відповідачем при встановленні одних й тих ж самих обставин та порушень з боку позивача, вчинених на думку митного органу, в першому випадку закрито дисциплінарне провадження за відсутності складу дисциплінарного правопорушення, а в другому випадку, з посиланням на ті ж самі дані, обставини та порушення, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

При цьому, представник відповідача у судовому засіданні не змогла суду пояснити відповідні обставини.

Таким чином, з огляду на викладене, вбачається, що:

- відповідачем не було дотримано вимоги законодавства під час проведення службового розслідування після 05.09.2018 року, оскільки не було ознайомлено позивача із наказом №310 від 05.09.2018 року, у зв`язку із чим не було надано позивачу можливості скористатись його правами, визначеними ч.8 ст.71, ч.ч.1,2,3 ст.75, ч.1, ч.2 ст.76 Закону України «Про державну службу»;

- відповідач поновив дисциплінарне провадження, яке було закрито відносно позивача за тих же самих обставин, за відсутності встановлення такої законодавчої можливості у нього, тобто, діяв не у спосіб, визначений законом;

- відповідачем при встановленні одних й тих ж самих обставин та порушень з боку позивача, вчинених на думку митного органу, в першому випадку закрито дисциплінарне провадження за відсутності складу дисциплінарного правопорушення, а в другому випадку, з посиланням на ті ж самі дані, обставини та порушення, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, без обґрунтування того на якій підставі було поновлено провадження та за наявності яких (нових, інших) обставин та порушень до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Водночас, щодо посилання відповідача на порушення в частині здійснення митного оформлення імпортного вантажу ТОВ «ЛОГИТЕХ», у службовій записці від 03.05.2018 року зазначається, що за аналізом отриманої інформації встановлено, що митні формальності відносно товару ОСОБА_19 не здійснювались. При цьому, повністю відтворюючи зміст відповідної службової записки від 03.05.2018 року, у висновку, складеному на виконання наказу №310 від 05.09.2018 року, відповідач це речення вже не зазначає у висновку.

Таким чином, як вбачається з викладеного, відповідні питання щодо здійснення митного оформлення мали вчинятись саме ОСОБА_19 . При цьому, відповідач не зміг зазначити в чому конкретно встановлено порушення позивачем в частині здійснення митного оформлення товару.

В частині дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку, суд зазначає, що відповідачем жодними належними доказами не доведено порушень в цій частині.

Стосовно дотримання режиму зони митного контролю, як у службовій записці від 03.05.2018 року, так й у висновку за результатами службового розслідування, складеному на виконання наказу №310 від 05.09.2018 року, зазначається, що перебування та спілкування головного інспектора ОСОБА_2 з декларантом ОСОБА_4 в приміщенні, яке відноситься до підрозділу ВМО №5 м/п «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС та в якому встановлено ЗМК свідчить про порушення вимог ст.332 МК України, п.п.4.1,4.2,4.3 Порядку створення зон митного контролю, Положення про ВМО №5, посадової інструкції головного державного інспектора в частині незабезпечення в зоні діяльності роботи відділу режиму ЗМК.

Жодного посилання на позивача, дана частина висновку та службової записки не містить.

Таким чином, доводи відповідача про те, що порушення ОСОБА_1 вимог чинного законодавства, а саме щодо відсутності належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5, спростовується вищенаведеним.

Що стосується порушення правил етичної поведінки, то відповідачем не зазначено в чому конкретно полягали такі порушення саме з боку позивача, оскільки відповідач лише обмежився посиланням та відтворенням у висновку приписів вимог законодавства, положень, інструкцій та загальним посиланням на встановлені порушення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , без їх розмежування.

Суд зазначає, що відповідач не надав суду жодних доказів на підтвердження відсутності ОСОБА_1 на робочому місті, недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень саме позивачем, наявності у діяннях позивача порушення положень посадової інструкції, норм чинного законодавства.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 67 Закону України «Про державну службу», дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень;

3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород;

4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Так, відповідно до службової характеристики, ОСОБА_1 за період роботи в митних органах зарекомендував себе як відповідальний, виконавчий, знаючий свою справу співробітник. Дисциплінарних стягнень та зауважень немає (т.1 а.с.190-зворотній бік).

Таким чином, суд зазначає, що окрім вищезазначеного судом, при застосуванні такого вигляду дисциплінарного стягнення як догана, відповідачем не були прийняті до уваги обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця, визначені п.п.2,3 ст.67 Закону України «Про державну службу», а саме: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань.

Статтею 74 Закону України "Про державну службу" встановлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

В той же час, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Висновки відповідача, які лягли в основу спірного рішення, здійснені без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, без аналізу питання юридичної кваліфікації діянь позивача.

Тобто, в даному випадку відсутня правова визначеність, адже орган, який проводив службове розслідування, так і не зміг кваліфікувати діяння позивача.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини").

З урахуванням правової позиції, викладеній у постанові колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14, суд при розгляді кожної справи про застосовування дисциплінарних стягнень повинен враховувати фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу, така особа може бути звільнена.

В той же час, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового розгляду, вказує на те, що відповідач при прийнятті спірного наказу діяв із суттєвим порушенням чинного законодавства України, а також без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході проведення дисциплінарного провадження, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » в частині п.1 щодо притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

При цьому, з огляду на положення ч.4, ч.5 ст.74 Закону України "Про державну службу", суд не приймає до уваги посилання позивача на порушення відповідачем шестимісячного строку з дня виявлення дисциплінарного проступку.

Так, згідно листа Одеської митниці ДФС від 14.12.2018 року №5717410/15-70-04-18, складеного за результатами опрацювання запиту на доступ до публічної інформації від 05.12.2018 року (т.1 а.с.19) судом встановлено, що позивач:

- з 20.09.2018 року по 30.09.2018 року, з 01.10.2018 року по 03.10.2018 року знаходився в стані тимчасової непрацездатності;

- з 09.01.2018 року по 24.01.2018 року, 03.03.2018 року, з 05.03.2018 року по 07.03.2018 року, з 19.03.2018 року по 30.03.2018 року, з 10.04.2018 року по 30.04.2018 року, з 14.05.2018 року по 29.06.2018 року, з 17.08.2018 року по 01.09.2018 року, з 22.10.2018 року по 14.11.2018 року, з 15.11.2018 року по 14.12.2018 року - знаходився у відпустках.

Зважаючи на те, що керівник Одеської митниці ДФС був поінформований про вчинення позивачем порушення дисципліни та правил етичної поведінки доповідною запискою першого заступника начальника Одеської митниці ДФС Мартинова С.В. від 28.02.2018 №982/15-70-61-05 "Щодо відкриття дисциплінарного провадження", саме з наступного дня - 01.03.2018 року розпочав відлік строк для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, встановлений ч.1 ст.65 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, строк проведення дисциплінарного провадження та притягнення винного державного службовця до дисциплінарної відповідальності спливав 01.09.2018 року.

В той же час, оскільки відповідно до ч.4, ч.5 ст.74 Закону «Про державну службу» дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, зважаючи на перебування позивача в стані тимчасової непрацездатності та у відпустках у вищевказані періоди більше 180 днів, тобто більш як 6 місяців, судом не приймається до уваги посилання позивача на пропуск строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині зобов`язання Одеської митниці ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого Сергія Васильовича , суд виходить з наступного.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 N 58 затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (надалі - Інструкція №58), яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110.

Згідно з п.2.2 Інструкції №58 до трудової книжки вносяться:

- відомості про працівника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження;

- відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення;

- відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України;

- відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв`язку з цим винагороди.

Цим пунктом також визначено, що стягнення до трудової книжки не заносяться.

Водночас, з наданих до суду представником відповідача копій трудової книжки позивача та особової картки позивача, вбачається, що записів стосовно оголошення догани згідно наказу №1052-о від 28.11.2018 року, вони не містять.

Також, під час розгляду справи представник відповідача зазначив, що відомості про дисциплінарну відповідальність, яку застосовано до ОСОБА_1 спірним наказом, не вносились Одеською митницею ДФС ні до трудової книжки позивача, ні до особової картки останнього.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Верховний Суд України в постанові від 15 грудня 2015 року (справа № 800/206/15) вказав на те, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Тобто, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Аналіз вищезгаданих норм права дає підстави вважати, що судовому захисту підлягають порушені права, свободи та інтереси, належні безпосередньо заявнику.

Отже, оскільки відповідачем запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 не вносився ані до трудової книжки, ані до особової картки позивача, вимоги позивача про зобов`язання Одеської митниці ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС Топчого С.В., є безпідставними та необґрунтованими, а отже не підлягають задоволенню.

Решта доводів позивача та відповідача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування п.1 наказу від 28.11.2018 року №1052-о в частині та зобов`язання вчинити певні дії підлягає частковому задоволенню.

В частині стягнення з відповідача суми сплаченого судового збору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1536,80 грн. згідно квитанції №0.0.1239960013.1 від 16.01.2019 року за дві вимоги немайнового характеру (т.1 а.с.6). Сума сплаченого судового збору згідно вищевказаного платіжного документу зарахована до спеціального фонду Державного бюджету України.

Частиною 3 ст.6 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Позивачем сплачено 1536,80 грн. з розрахунку: 1921 грн. х 0,4 = 768,4 грн. - за одну вимогу немайнового характеру.

Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення однієї вимоги немайнового характеру про визнання протиправним та скасування наказу в частині, та враховуючи сплату позивачем судового збору за вказану вимогу немайнового характеру суми у розмірі 768,40 грн., суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору у розмірі 768,40 грн. з Одеської митниці ДФС пропорційно до розміру задоволених вимог.

30.05.2019 року судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду та зазначено, що повний текст рішення суду буде виготовлений у строк, визначений ч.3 ст.243 КАС України.

Згідно з приписами ч.3 ст.243 КАС України залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Таким чином, з урахуванням наведених приписів ч.1, ч.6 ст.120 КАС України, останнім днем для складання рішення суду у повному обсязі по вказаній справі є 10.06.2019 року.

Керуючись ст.ст.2,9,72,77,90,120,139,193,241-246,255,295 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської митниці ДФС (вул.Гайдара, 21-а, м.Одеса, 65078) про визнання протиправним та скасування п.1 наказу від 28.11.2018 року №1052-о в частині та зобов`язання Одеської митниці ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 28.11.2018 року №1052-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » в частині п.1 щодо притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Одеської митниці ДФС (вул. Гайдара, 21-а, м.Одеса, 65078, ідентифікаційний код юридичної особи 39441717) за рахунок бюджетних асигнувань Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код платника податків: НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 коп.) пропорційно до розміру задоволених вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 10.06.2019 року.

Суддя О.М. Соколенко

.