Рішення № 82260051, 07.06.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 червня 2019 року № 826/8461/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі

головуючої судді Добрівської Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до1. Головного управління Національної поліції у місті Києві, 2. Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, 3. Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону,третя особа:Лінійне управління в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києвіпровизнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві надалі - ГУ НП у м. Києві, відповідач-1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - Атестаційна комісія, відповідач-2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - Апеляційна атестаційна комісія, відповідач-2), третя особа: Лінійне управління в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - Лінійне управління, третя особа)з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії відносно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Північного регіону відносно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ головного управління Національної поліції у місті Києві №64 о/с від 29.01.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира роти управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві з спеціальним званням капітана поліції;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати головне управління Національної поліції у місті Києві внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_1

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що 01.02.2016 наказом ГУ НП у м. Києві №64 о/с від 29.01.2016 його звільнено зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а саме через службову невідповідність. Підставою для звільнення є атестаційний лист з висновком атестаційної комісії. Позивач вважає, що атестація проводилась без законних підстав, з порушенням передбаченої процедури, а рішення про звільнення через службову невідповідність є незаконним, необґрунтованим та упередженим через це був змушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав.

06.06.2016 ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження в адміністративній справі.

01.08.2016 представником відповідача подано клопотання про залучення належного відповідача, а саме Атестаційну комісію Національної поліції у м. Києві №3 оскільки саме вона проводила атестування повивача під час його перебування на службі в поліції на посаді командира роти управління поліції в метрополітені ГУ НП у місті Києві.

01.08.2016 представником відповідача подано клопотання про залишення адміністративного позову без розгляду у зв`язку з пропущенням строку звернення до суду.

13.09.2016 представником позивача подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

13.09.2016 представником відповідача подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду в частині позовних вимог щодо проходження служби.

13.09.2016 представником відповідача-1 подано заперечення на адміністративний позов в яких уповноважений представник зазначав, що дії ГУ НП у м. Києві правомірні, а рішення прийняті в межах повноважень та на підставі діючого законодавства.

23.09.2016 представником позивача надані додаткові пояснення до обґрунтування позовних вимог в яких він наголошує на протиправності дій відповідачів та аргументує посилаючись на норми законодавства.

03.10.2016 представником позивача подано заперечення на клопотання про залишення позовних вимог №5 та №6 без розгляду вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

13.10.2016 представником позивача подано клопотання про поновлення строків, в яких висловлено прохання визнати причину поважною та поновити строк на звернення до суду, оскільки безпосередній керівник позивача запевняв, що його буде поновлено на службі за клопотанням керівника та буде проведена повторна переатестація.

На підставі розпорядження про повторний автоматизований розподіл від 12.10.2017 за №7831 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2017 визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/8461/16 та вказану справу передано 19.10.2017 на розгляд судді Добрівській Н.А.

Ухвалою від 01.12.2017 справа прийнята до провадження та призначена до розгляду в судовому засіданні.

12.06.2018, на підставі ч.9 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України, судом продовжено розгляд справи в порядку письмового провадження.

14.09.2018 судом від ГУ НП у м. Києві витребувано довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 з зазначенням кількості робочих днів, складеної у відповідності до вимог встановлених Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

На виконання вимог ухвали відповідачем1 направлено витребуваний судом документ.

Ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників процесу, дослідивши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 01.08.2000 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ.

07.11.2015 наказом ГУ НП у м. Києві за №12 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначений командиром роти управління поліції в метрополітені, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 за №11 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено їх персональний склад та встановлено період проведення атестування: з 15 по 28 грудня 2015 року. В атестаційному листі від 17.12.2015, копія якого міститься у справі, позивачу надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період служби позивач характеризується позитивно, з покладеними на нього обов`язками справляється, теоретично та практично підготовлений. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

Також у графі «Результати атестування» цього атестаційного листа зазначено наступне: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 04.01.2016, що підтверджується його підписом у атестаційному листі.

Не погодившись із таким висновком, позивачем оскаржено його до Апеляційної атестаційної комісії. Скарга позивача була відхилена Апеляційною атестаційною комісією з підстав не набрання позивачем 60 і більше балів при проходженні тестування, копія протоколу від 13.01.2016 наявна у справі.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 23.12.2015 позивача наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 за №64 о/с звільнено зі служби в поліції 01.02.2016 згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач не погоджується з зазначеним наказом, вважає його неправомірним, рішення атестаційної комісії суб`єктивним та таким, що порушує його права, у зв`язку з цим звернувся до суду з даним позовом.

Даючи правову оцінку встановленим у справі обставинам з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, суд зважає на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02.07.2015 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст.47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських», затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 за №1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до п. п. 9, 10 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України «Про Національну поліцію» вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 на підставі наказу ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 за №12 о/с, був призначений на посаду командира роти управління поліції в метрополітені, як такого, що прибув з МВС України в порядку переатестування з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції", що підтверджується копією витягу з наказу (а.с. 78).

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, у ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» закріплено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Посилання відповідача у запереченнях на проведення атестування позивача в порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар`єри, що відповідає ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», є помилковим, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв`язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України «Про професійний розвиток працівників» №4312-VI від 12.01.2012 року (далі - Закон №4312-VI).

Так, в розумінні ст.1 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України №1465 від 17.11.2015, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, суд приходить до висновку, що закріплену у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Вищевикладене узгоджується з позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 24.04.2018 у справі №814/1613/16 адміністративне провадження №К/9901/15681/18.

Окрім цього, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду в органи поліції 07.11.2015, а атестування позивача проведено у грудні 2015, тобто на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах поліції менше одного року, що у відповідності до положень ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», також виключає наявність правових підстав для проведення його атестування.

Отже, суд зазначає, що атестацію позивача проведено безпідставно, а відтак зазначене рішення підлягає скасуванню.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №3 Головного управління національної поліції України в м. Києві рішень про невідповідності позивача займаній посаді та наказу Головного управління національної поліції України в м. Києві щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає таке.

Відповідно до п.5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п.п.2 п.2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до п.п.2 п.3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов`язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в м. Києві від 15.12.2015 №11 затверджено перелік осіб, які входили до персонального складу комісії №3 для проведення атестації. У подальшому наказом Головного управління від 22.12.2015 за №14 вносились зміни до складу комісії.

Як вбачається з матеріалів справи атестування позивача проводилось Атестаційною комісією № 3.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З наведених норм Інструкції вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно, як дисциплінований, старанний та принциповий у вирішенні службових питань працівник. В роботі керується нормативно-правовими документами, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Здатний чітко і уміло організовувати виконання поставленої задачі. Здатний вирішувати завдання, які погребують організаторських здібностей. Уважний до підлеглих, тонко вирішує проблеми, тонко вирішує проблеми, що їх стосуються. Дорожить їх думками. Цінує та приймає їх пропозиції. Приймає активну участь в охороні громадського порядку на станціях комунального підприємства «Київський метрополітен» під час проведення і масових заходів. характером доброзичливий, щирий, старанний, рішучий. У стройовому відношенні підтягнутий. По відношенню до громадян га товаришів по службі ввічливий. Фізично розвинутий. На критику реагує правильно, своєчасно усуває недоліки. Добре володіє табельною зброєю (а.с. 44).

За висновком попереднього атестування позивач займаній посаді відповідає.

За результатами тестування на загальні навички позивач набрав 18 балів із 60 максимально можливих, та за професійним тестуванням - 18 балів із 60 максимально можливих, всього 38 бали; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві від 23.12.2015 (а.с.67), Атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - «за», 1 голос - «проти»).

Також судом встановлено, що позивачем 04.01.2016 подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві, однак, як вбачається з Протоколу ОП б/н від 13.01.2016 Апеляційної атестаційної комісії (а.с.73), скаргу позивача залишено без розгляду, оскільки ним не набрано 60 балів і більше за професійний тест та тест на загальні здібності.

На підставі атестаційного листа позивача та висновку атестаційної комісії від 23.12.2015 відповідачем-1 виданий наказ від 29.01.2016 за №64 о/с «Щодо особового складу», відповідно до якого капітана поліції ОСОБА_1 , командира роти управління поліції в метрополітені Головного управління, 01.02.2016 звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію». (а.с. 11)

У той же час судом досліджено документи, які подавалися на розгляд Атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, характеристик позивача, нагородних листів, подань щодо присвоєння чергового спеціального звання, автобіографії, декларації про майно доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 23.12.2015 року, що був складений Атестаційною комісією №3 ГУ НП у місті Києві, нею досліджувалися атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей виявлених недоліків в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Доводи відповідача про те, що відповідачем не набрано мінімальну кількість балів, що є підставлю для висновку про службову невідповідність позивача, суд вважає помилковими, оскільки низькі бали не можуть бути визнані єдиною та належною підставою для такого висновку.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного вбачається, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов`язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника щодо відповідності позивача його займані посаді, Атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, ГУ НП у м. Києві, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонувало позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, вбачається, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, атестаційною комісією службові обов`язки позивача, повнота їх виконання не досліджувалися.

Таким чином, вищевказаний висновок Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві, відображений в протоколі від 23.12.2015 суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №3 від 23.12.2015, оформлене протоколом від 23.12.2015 прийнято без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак наявні підстави для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням ч.2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд для належного захисту порушених прав позивача вважає за можливим задовольнити позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві, внесені в атестаційний лист позивача від 23.12.2015 шляхом визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

В свою чергу, оскільки негативне рішення Атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. При цьому, висновок суду щодо протиправності висновку Атестаційної комісії потребує оцінки правомірності висновку Апеляційної атестаційної комісії, прийнятого за результатами оскарження висновку Атестаційної комісії.

Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 29.01.2016 за №64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є рішення Атестаційної комісії №3 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015, яке, як встановлено вище, є протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 за №64 о/с в частині звільнення позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на службі в поліції підлягають задоволенню.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

При задоволені вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 24.05.2018 за № 26/1/125/01/13-2018 за останні 2 календарні місяці роботи (грудень 2015 року - січень 2016 року), заробітна плата позивача складала 12 285,00 грн (6 142,50 грн + 6 142,50 грн).

Кількість робочих днів у грудні 2015 року складала 23 робочих дні, а у січні 2016 року - 19 робочих днів.

З огляду на вищевикладене, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає: 292,50 грн (12 285,00 грн / 42 робочих дні).

Період вимушеного прогулу складає: з 01.02.2016 по 07.06.2019 тривалістю 839 днів, а саме: лютий (21), березень (22), квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень 2016 (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (22), грудень (22) - за 2016 (всього 232 дні); січень (20), лютий (20), березень (22), квітень (19), травень (20), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (21), жовтень (21), листопад (22), грудень (21) -за 2017 (всього 249 днів); січень (21), лютий (20), березень (21), квітень (20), травень (19), червень (20), липень (22), серпень (22), вересень (20), жовтень (22), листопад (22), грудень (21) - за 2018 (всього 250 днів); січень 2019 (21), лютий 2019 (20), березень 2019 (20), квітень 2019 (21), травень 2019 (21), за червень 2019 (5) - всього за 2019 - 108 днів.

Таким чином, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 839 дні. Відповідно середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.02.2016 по 07.06.2019 складає: 245 407,50 грн (292,50 грн Х 839 дні).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно зі статтею 372 КАС України, у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб`єктів владних повноважень можуть бути покладені обов`язки щодо забезпечення виконання рішення. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання. Виконання судового рішення може бути зупинене у випадках, визначених цим Кодексом. Примусове виконання судових рішень в адміністративних справах здійснюється в порядку, встановленому законом. Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень в адміністративних справах, вирішує суддя адміністративного суду одноособово, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Зважаючи на вказане, суд дійшов висновку про звернення до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно ч.1, ч.2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, звільнення позивача зі служби в поліції з підстав, передбачених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність), проведене відповідачем незаконно, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої його було звільнено з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, позовна вимога щодо зобов`язання відповідача-1 внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_1 , така вимога визнається судом передчасною.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 за №64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 .

4. Зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі на посаді командира роти управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві.

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира роти управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві (01025, м. Київ, вул. володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 245 407 (двісті сорок п`ять тисяч чотириста сім) гривень 50 коп. починаючи з 01.02.2016р. по 07.06.2019.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 6 142 (шість тисяч сто сорок дві гривні) 50 коп.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя: Н.А. Добрівська