Рішення № 82257366, 04.06.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 р. № 400/100/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Фульги А.П., за участю секретаря судового засідання Шерстюк І.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 до відповідача:Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 треті особи:Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 про:визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, За участю представників:

позивача: ОСОБА_2 ,

відповідача: Орлової О.В.,

третьої особи: Трифонова О.В.,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець ОСОБА_1 (далі - позивачка, ФОП) звернулась до суду із позовом про визнання бездіяльності виконавчого комітету Миколаївської міської ради незаконною та зобов`язання прийняти рішення про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за адресами вказаними у заявах про видачу дозволів, мотивуючи свої вимоги тим, що при зверненні до виконавчого комітету Миколаївської міської ради із заявами про видачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами, відповідачем, не дивлячись на вимоги Закону України «Про рекламу», Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджені постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року, власні рішення щодо розповсюдження реклами на території м. Миколаєва, рішення по суті заяв не прийняті, а ні негативні, а ні позитивні, зазначила, що нею було дотримано процедури погодження дозволів, як то: отримано від робочого органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування зовнішньої реклами; погоджено примірники дозволів з управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, робочим органом - управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, органом поліції, а також утримувачами інженерних комунікацій; сплачено на рахунок відповідача 2286,42 грн. за встановлені пріоритети на відповідні місця на час розгляду заяв.

Також позивачка просила стягнути з виконавчого комітету Миколаївської міської ради на її користь моральну шкоду в розмірі 70 000 грн.

Відповідач, заперечував проти задоволення позову, зазначивши в судовому засіданні, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами не надавались, так як протягом певного періоду часу в управлінні містобудування та архітектури відбувались кадрові перестановки, були відсутні посадові особи, які в силу своїх посадових обов`язків повинні були займатись підготовкою документів по таким питанням для передачі на розгляд виконавчого комітету, зазначив, що позивачем не дотримано умов договору про пріорітети на розміщення рекламних засобів, ділянки на яких позивач бажає розмістити рекламні засоби знаходяться в зоні рекреаційного призначення. Також зазначив, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 70000 грн. відповідачем зазначено, що позивачем не надано доказів заподіяння моральних страждань, зокрема доказів погіршення здоров`я, настання інших втрат немайнового характеру або інших негативних явищ, що настали внаслідок незаконних дій або бездіяльності.

Третя особа - управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради надала пояснення по суті позовних вимог аналогічні за змістом відзиву відповідача, просила також відмовити у задоволенні позову.

30.01.2019 року ухвалою суду було відкрито провадження у справі, вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного провадження.

06.03.2019 року ухвалою суду залучено у справу третю особу - управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.

12.03.2019 року ухвалою суду вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Сторони, третя особа були присутні в судовому засіданні, надали свої пояснення.

4.06.2018р. в судовому засіданні було оголошено судове рішення (скорочене).

Суд, проаналізувавши матеріали справи, діюче законодавство, пояснення сторін, дійшов наступного.

Позивач є фізичною особою-підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_1 .

При здійсненні підприємницької діяльності позивачем було вирішено розмістити 22 рекламні конструкції типу «сіті-лайт» по бульварній частині пр. Центрального у м. Миколаєві з огляду на вимоги рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №496 від 12.06.2015 року «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві».

23.03.2018 року позивачем були подані заяви про видачу дозволів на розміщення рекламних конструкцій через управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради. До заяв позивачем були додані оригінали погоджених примірників дозволів на розміщення зовнішньої реклами разом із оригіналами примірників схем розміщення рекламних конструкції, а саме по 2 примірники дозволу та 2 примірники схеми розміщення на кожну адресу за наступними адресами: 1. пр. Центральний, 195; 2. пр. Центральний, 171; 3. пр. Центральний, 159; 4. пр. Центральний, 135; 5. пр. Центральний, 63; 6. пр. Центральний, 87; 7. пр. Центральний, 57; 8. пр. Центральний, 25; 9. пр. Центральний, 5; 10. вул. 6 Слобідська ,11; 11. пр. Центральний, 154; 12. пр. Центральний, 148-А; 13. пр. Центральний, 88; 14. пр. Центральний, 72; 15. пр. Центральний, 70/3; 16. пр. Центральний, 62; 17. пр. Центральний, 36; 18. пр. Центральний, 32; 19. вул. Шосейна , 35; 20. пр. Центральний , 107; 21. пр. Центральний, 31; 22. пр. Центральний, 21.

Заяви разом із примірниками дозволів та схемами розміщення рекламних конструкції позивачем було подано за описами, які 23.03.2018 року були зареєстровані адміністратором управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Гривач О.Л. за наступними номерами:

1. П-0099/р -18 ; 2. П-0100/р-18; 3. П-0101/р-18; 4. П-0102/р-18; 5. П-0103/р-18; 6. П-0104/р-18; 7. П-0105/р-18; 8. П-0106/р-18; 9. П-0107/р-18; 10. П-0108/р-18; 11. П-0109/р-18; 12. П-0110/р-18; 13. П-0112/р-18; 14. П-0113/р-18; 15. П-0114/р-18; 16. П-0115/р-18; 17. П-0116/р-18; 18. П-0117/р-18; 19. П-0118/р-18; 20. П-0120/р-18; 21. П-0121/р-18; 22. П-0122/р-18.

Через те, що у позивача при прийомі заяв «про видачу дозволів» адміністратором було отримано обидва їх примірники, позивачем 25.09.2018 року було подано заяву до управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, зокрема із проханням направити на адресу позивача завірені копії заяв «про видачу дозволів», відповіді на яку позивачем не отримано.

06.04.2018 року на подані позивачем заяви «про видачу дозволів» листом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради - головним архітектором міста Цимбалом А.А. від позивачу було повідомлено, що питання про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами буде винесено на розгляд виконавчого комітету Миколаївської міської ради.

06.06.2018 року позивачем до управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради було подано запит щодо прийнятих за поданими заявами рішень.

11.06.2018 року листом №19.02.02.10/6157/18 директора департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради запит позивача було скеровано начальнику управління містобудування та архітектури Цимбалу А.А. для надання відповіді по суті із зауваженнями.

Листом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради Цимбала А.А. від 03.07.2018 року за №17-2745 позивача було повідомлено, що проект відповідного рішення виконавчого комітету про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами вже підготовлений та буде розглянутий.

30.07.2018 року позивач, не отримавши конкретної відповіді від управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради щодо прийнятого відповідачем рішення та причин недотримання строків розгляду заяв по суті, направив заяву-запит на адресу голови виконавчого комітету Миколаївської міської ради - Миколаївського міського голови Сенкевича С.Ф.

Листом заступника міського голови Андрієнка Ю.Г. від 07.08.2018 року за №Є-184/02.02.03-09 позивачу було повідомлено, що рішення за заявами не прийняті з причин необхідності проведення інвентаризації рекламних засобів та їх упорядкування.

Станом на 10.01.2019 року - дату пред`явлення позову до суду, відповідачем будь-яких рішень по суті поданих позивачем заяв не прийнято.

Перед тим, як звернутися 23.03.2018 року із заявами про видачу дозволів позивачу відповідними рішеннями управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради 1221/17-П, 1227/17-П були встановлені пріоритети на відповідні місця розташування зовнішньої реклами, за що позивачем було сплачено 2286 грн. і протягом наступних півроку відповідні примірники дозволів встановленої форми були погоджені з управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, департаментом патрульної поліції управління патрульної поліції в Миколаївській області.

Схеми розміщення рекламних конструкцій до дозволів погоджені із утримувачами інженерних комунікацій, зокрема із: ПАТ «Миколаївобленерго», МКП «Миколаївводоканал», ПАТ «Миколаївгаз», КП «Миколаївелектротранс», МФ ВАТ «Укртелеком», ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» та іншими.

Повнота погодження схем розміщення рекламних конструкцій утримувачами інженерних комунікацій перевірена уповноваженим органом Миколаївської міської ради - відділом інженерно-геодезичного забезпечення міста управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, що засвідчено його штампом червоного кольору.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про рекламу», Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Законом України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, а на місцевому рівні - рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1015 від 04.10.2011 року та №496 від 12.06.2015 року.

Так, рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1015 від 04.10.2011 року затверджені Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві. Як зазначено у преамбулі рішення Правила затверджені на підставі та з урахуванням вимог ст. 16 Закону України «Про рекламу», Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року.

Згідно загальних положень зазначеного рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві регулюють відносини між виконавчими органами Миколаївської міської ради та суб`єктами господарювання, що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами у місті, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, та погодження місць встановлення рекламних конструкцій, розміщення (встановлення, монтаж), експлуатації, а також порядок контролю за дотриманням вимог цих Правил. Правила діють на всій території м. Миколаєва і є обов`язковими для всіх фізичних та юридичних осіб, що здійснюють діяльність у сфері зовнішньої реклами, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, інших організацій, незалежно від форми власності та відомчої підпорядкованості.

Рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради №496 від 12.06.2015 року затверджені містобудівні вимоги по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві.

У преамбулі вказаного рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради зазначено наступне.

На виконання рішення виконкому Миколаївської міської ради від 26.03.2010 № 348 «Про затвердження Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Миколаєві на 2010-2015 роки», з метою покращання естетичного вигляду забудови міста та впорядкування об`єктів зовнішньої реклами різних типів, відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 2, 16,18, 20, 21, 22, 23, 24 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Закону України «Про рекламу», Закону України «Про дозвільну систему в сфері господарської діяльності», ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди», постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», рішення Миколаївської міської ради від 19.04.2007 № 12/21 «Про затвердження Правил санітарного утримання територій, забезпечення чистоти і порядку в м. Миколаєві», постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку.

Відповідно до п. 63 Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» до документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності зокрема належить дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - спір, у якому:

- хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій;

- суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;

Отже за своїм характером спірні правовідносини, які виникли між позивачем та відповідачем з приводу додержання відповідачем процедури надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами з огляду на їх суб`єктний склад та правове регулювання відносяться до публічно-правової сфери.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про рекламу»:

1. Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами, які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Так, відповідно до п. 2 Типових правил:

- виконавчий орган ради - виконавчий комітет сільської (сільський голова), селищної, міської ради, Київська та Севастопольська міськдержадміністрації;

дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці;

Згідно п. 3 Типових правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

У п. 5 Типових правил передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - Робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

До повноважень робочого органу належать:

- розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;

- надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

- прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

- підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні;

- видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

- ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;

- подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;

- підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Згідно п. 19 Типових правил, робочий орган протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення.

Пунктом 20 Типових правил передбачено, що виконавчий орган ради протягом п`яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

У разі прийняття рішення про надання дозволу керівник робочого органу протягом п`яти робочих днів підписує обидва примірники дозволу та скріплює їх печаткою робочого органу.

Перший примірник дозволу видається заявникові, а другий - залишається робочому органу для обліку та контролю. Видача дозволу реєструється в журналі реєстрації.

Рішення про відмову у наданні дозволу надсилається робочим органом заявникові протягом п`яти днів з дати його прийняття.

Відповідно до п. 23 Типових правил дозвіл надається строком на п`ять років, якщо менший строк не зазначено у заяві.

Отже відповідно до п. 2 та 20 Типових правил до відома виконавчого комітету ради належить питання прийняття рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні по суті на підставі проекту рішення підготовленого робочим органом за результатами розгляду відповідної заяви на отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Як було встановлено судом відповідні заяви про видачу дозволів були зареєстровані 23.03.2018 року, які робочий орган відповідно до п. 19 Типових правил мав розглянути, підготувати та подати виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу, тобто при даних обставинах до 16.04.2018 року включно.

Виконавчий комітет в свою чергу відповідно до п. 20 Типових правил протягом п`яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні, тобто до 23.04.2018 року включно.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Представницький орган місцевого самоврядування розглядає та приймає на пленарних засіданнях рішення щодо видачі, переоформлення, анулювання або відмови у видачі документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності протягом місяця з дня одержання від суб`єкта господарювання відповідної заяви.

Виходячи із вказаної норми термін розгляду та прийняття рішення також припадає на 23.04.2018 року.

Частиною 5 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.

Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Як було встановлено судом на час розгляду справи питання про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами не було винесено на розгляд виконавчого комітету міської ради.

Відповідачем не спростовано доводів позивача, що станом на дату звернення позивача із позовом відповідачем у порядку передбаченому ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не прийнято рішень по суті його заяв, а ні позитивних (про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами), а ні негативних (про відмову у наданні дозволів).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем у відзиві обставини, зазначені позивачем, спростовані не були, посилань на відповідні норми законодавчих актів, якими спростовуються позовні вимоги позивача не наведено.

Стосовно доводів відповідача та третьої особи щодо невиконання позивачем договору про пріорітет на місце розташування рекламного засобу і це на його думку впливає на отримання дозволу слід зазначити наступне.

Типовими правилами, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року не передбачено укладання договору на період дії пріоритету та сплату відповідних коштів.

Договори, які укладаються саме на час дії пріоритетів між позивачем та відповідачем було укладено на виконання рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1015 від 04.10.2015 року «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві».

Зазначені договори є по суті господарськими та усі суперечки між сторонами з приводу їх виконання вирішуються шляхом переговорів або у судовому порядку, а враховуючи юрисдикцію - у господарському суді.

Відповідно до п. 5.19 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1015 від 04.10.2015 року «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві» у разі недодержання заявником строку, зазначеного в п.п. 5.8, 5.9 цих Правил, та у разі ненадання ним у встановлений строк документів, зазначених у п. 5.14, у разі відсутності укладеного договору, заява вважається неподаною, пріоритет на місце розташування рекламного засобу втрачається, документи повертаються заявнику через державного адміністратора, про що робочий орган робить відповідний запис у журналі реєстрації.

Отже, заборгованість за договорами про пріоритети на місця розташування рекламних засобів, якщо теоретично вона існує, не є підставою для повернення заяв про видачу дозволів на розташування реклами.

Заяви позивача про видачу дозволів через державного реєстратора позивачу не поверталися. До того ж як вбачається з листів управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради та виконавчого комітету Миколаївської міської ради, які були додані до позову, заяви були прийняті до розгляду і з підстав невиконання позивачем вимог законодавства не поверталися.

Таким чином, всупереч вимогам положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 20 Типових правил, п. 13 ч. 1 ст. 30, ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідачем не прийнято рішення по суті поданих позивачем заяв, чим допущено протиправну бездіяльність.

Щодо доводів відповідача та третьої особи про те що місця для розташування рекламних засобів знаходяться в зоні рекреаційного призначення, що визначено рішенням Миколаївської міської ради від 4.06.2013р.

Такі доводи не приймаються судом до уваги, так як дане рішення ще 2013 року, а позивач необхідні погодження отримав 2018 році. Таким чином посадовці виконавчого комітету Миколаївської міської ради не дивлячись на існування такого рішення надавали свої погодження.

На виконання вищезазначеного рішення було розроблено проект землеустрою щодо організації та встановлення меж території рекреаційного призначення в 2016 році, який до цього часу не реалізовано за відсутністю фінансування.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, ніж передбачений п. 1-6 ч. 1 цієї статті, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Доказом того, що позивачем дотримано вимог ст. 16 Закону України «Про рекламу» та Типових правил, а також вимог рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 496 від 12.06.2015 року при виборі місць розташування рекламних конструкцій є рішення №1227/17, 1221/17 третьої особи - управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про встановлення пріоритетів заявнику на місця розташування зовнішньої реклами.

Так, відповідно до п. 4.1. рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1015 від 04.10.2011 року до повноважень Робочого органу, зокрема належить розгляд заяв розповсюджувачів реклами на надання дозволу, прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламної конструкції, підготовка проекту рішення виконавчого комітету про надання дозволу, про відмову у його наданні, а відповідно до п. 2 рішення № 496 від 12.06.2015 року виконавчим комітетом доручено Робочому органу керуватися даними містобудівними вимогами при наданні пріоритетів, продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та узгодженні зовнішнього вигляду рекламних засобів у м. Миколаєві.

Таким чином, Робочий орган - управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, будучи виконавчим органом ради та згідно ч. 2 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» підзвітним та підконтрольним виконавчому комітету Миколаївської міської ради, погодивши примірники дозволів із схемами розміщення рекламних конструкцій підтвердив відповідність місць розташування рекламних конструкцій вимогам законодавства, зокрема рішенню виконавчого комітету ради №496 від 12.06.2015 року.

З огляду на вищевикладене, у разі якщо відповідач діяв згідно вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 20 Типових правил, п. 13 ч. 1 ст. 30, ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та за відсутності підстав для відмови у наданні дозволу відповідач зобов`язаний був в обумовлені законодавством строки прийняти безальтернативне рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п`ять років за його 22 заявами.

Із вказаного слідує, що позовні вимоги позивача є законними, відповідають обставинам справи, порушене право та законний інтерес підлягають захисту у судовому порядку шляхом визнання бездіяльності відповідача протиправною та його зобов`язання вчинити певні дії, а саме прийняти рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п`ять років за відповідними адресами.

Що стосується заперечень відповідача з приводу того, що суд при прийнятті рішення про задоволення позовних вимог втручатиметься у його дискрецію (вільний розсуд), то відповідні правові висновки з цього приводу наведені у постанові Верховного Суду по справі № 1640/2594/18 від 06.03.2019 року.

« 28. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

29. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

30. У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

31. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

32. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні по суті правові висновки містяться у постанові Верховного суду по справі №813/4989/17 від 18.10.2018 року.

Крім того, при прийнятті рішення про задоволення позову суд не може не врахувати ту обставину, що у позивача на підставі приписів закону автоматично виникло право на розміщення рекламних конструкцій за зазначеними ним адресами, а саме в силу приписів ст. 4-2 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» згідно якої, у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності, що визначається Законом як право на здійснення відповідної діяльності за принципом мовчазної згоди.

Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами є таким в силу п. 63 Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності».

Як було зазначено вище з огляду на те, що відповідач за законодавством мав прийняти рішення до 23.04.2018 року включно, то у позивача виникло відповідне право на розміщення зовнішньої реклами за вказаними у заявах про отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами адресами з 09.05.2018 року.

Також суд при прийнятті рішення про задоволення позову не може не прийняти до уваги ту обставину, що відповідачем наприкінці 2018 року, до пред`явлення позову до суду, приймалися на користь інших суб`єктів господарювання рішення про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Так, рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради «Про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві» № 1264 від 14.12.2018 року відповідачем було надано дозвіл на розміщення зовнішньої реклами у м. Миколаєві строком на 5 років:

- приватному підприємству «Миколаїврекламсервіс» на розміщення 4 рекламних засобів типу «біллборд»;

- ТОВ «Візард-груп» на розміщення 1 рекламної конструкції типу «сіті-лайт».

Із зазначеної обставини вбачається, що виконавчий комітет Миколаївської міської ради вдається до дискримінації суб`єктів господарювання, надаючи перевагу одним суб`єктам господарювання перед іншими, позбавляючи за даних обставин позивача права вести підприємницьку діяльність, не заборонену закону та заробляти собі на життя, що суперечить положенням ч. 1 ст. 42 Конституції України (право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом).

Щодо вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди - суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині.

У ст. 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України визначено, що моральна шкода полягає зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Позивачка є суб`єктом підприємницької діяльності, - при прийнятті рішення про зайняття такою діяльністю вона повинна була усвідомлювати всі ризики такої професії та бути готовою до них. Професія підприємця передбачає власну, на свій ризик діяльність, контроль з боку органів державної влади, отримання різного виду дозволів, ліцензій, неоднозначне тлумачення положень законодавства з боку суб`єктів з якими відбуваються правовідносини в процесі підприємницької діяльності, судові процеси, втрати доходів, тощо.

На підставі наведеного суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Судовий збір позивачем при подачі даної позовної заяви було сплачено декількома квитанціями. Який належить повернути в частині задоволених позовних вимог.

В свою чергу, позивач просить стягнути на його користь витрати на професійну правничу допомогу в сумі 8 736,30 грн., що підтверджується договором про надання правничої допомоги та довідкою.

Статтею 132 КАС України визначено види судових витрат. Так, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.2-5 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано копію договору про надання правової допомоги від 03.01.2019 року та акту наданих послуг від 14.05.2019 року.

Дослідивши надані позивачем докази на понесення витрат на правничу допомогу адвоката, суд встановив, що вони доводять факт понесення таких витрат.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про стягнення витрат позивача на правничу допомогу з відповідача у розмірі в повному об`ємі.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 04056612) задовольнити частково.

2. Визнати бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради протиправною та зобов`язати Виконавчий комітет Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 (код ЄДРПОУ 04056612) прийняти рішення про надання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 (код НОМЕР_3) дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за погодженими схемами розміщення рекламних конструкцій по наступним адресам: пр. Центральний, 195, пр. Центральний, 171 , пр. Центральний, 159 , пр. Центральний, 135 , пр. Центральний, 63 , пр. Центральний, 87 , пр. Центральний, 57, пр. Центральний, 25 , пр. Центральний, 5 , вул. 6 Слобідська,11 , пр. Центральний , 154 , пр. Центральний, 148-А , пр. Центральний, 88 , пр. Центральний, 72, пр. Центральний, 70/3 , пр. Центральний, 62 , пр. Центральний, 36 , 18 . пр. Центральний , 32 , вул . Шосейна , 35 , пр. Центральний, 107, пр. Центральний, 31, пр. Центральний, 21 .

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 04056612) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судовий збір в розмірі 65,00грн. сплачений платіжним дорученням № 552215 від 10.01.2019р., судовий збір в розмір 768,40грн., сплачений платіжним дорученням № 552227 від 10.01.2019р., судовий збір в розмірі 704,80грн., сплачений платіжним дорученням № 317208 від 18.07.2018р., а також стягнути правову допомогу на адвоката в розмірі 8763,30грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Повний текст рішення підписано суддею 07.06.2019р.

Суддя А. П. Фульга