Рішення № 82192039, 27.05.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

27 травня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/307/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Свергун І.О.,

за участі секретаря – Карча В.М.,

представника позивача – Циби Д.М. (ордер від 19.02.2019 серії АА № 067090),

представника відповідача – Губарєвої Н.О. (довіреність від 20.08.2018 № 5750/9/12-32-10-00-29),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання незаконними і протиправними дій, скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

21.01.2019 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі – відповідач, ГУ ДФС у Луганській області) про визнання незаконними і протиправними дій, скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди. В обґрунтування позову зазначено таке.

04.06.2015 позивач був прийнятий на службу до податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області на підставі наказу від 04.06.2015 № 81-о та перебував на посаді начальника відділу викриття економічних злочинів оперативного управління Старобільської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Луганській області.

06.04.2017 позивач уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу. Про укладення вказаного контракту відповідач був проінформований відповідним листом.

19.11.2018 ГУ ДФС у Луганській області надіслало на адресу військової частини, де позивач проходив військову службу, лист від 15.11.2018 № Ж-1853/14/12-32-04-09, в якому запросило позивача до ГУ ДФС у Луганській області в м. Сєвєродонецьку для вирішення питання щодо подальшого проходження служби в ГУ ДФС у Луганській області у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на службі, який надійшов до частини 23.11.2018 вх. № 17718.

Листом від 14.12.2018 позивач повідомив ГУ ДФС у Луганській області про введення воєнного стану, залучення його до виконання бойових завдань, крім того, з метою дотримання вимог законодавства, яке регламентує порядок проходження служби в підрозділах податкової міліції, просив продовжити йому строк служби на п`ять років.

Проте, наказом ГУ ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о позивача було звільнено 19.12.2018 зі служби в податковій міліції в запас (з постановкою на військовий облік) за п. 64 «а» (за віком) відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114.

Позивач вважає вказаний наказ про звільнення безпідставним і таким, що порушує його права.

Позивач посилається, що відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Таким чином, зазначає позивач, на нього поширюються вказані гарантії.

Крім того, позивач вважає, що в наказі про звільнення йому неправильно визначено вислугу років та не нараховано суму грошової допомоги в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 23 повних календарних роки служби.

Також позивач зазначає, що незаконним звільненням йому було завдано моральної шкоди, яка виразилася в негативних змінах в його соціальному житті, погіршенні взаємовідносин із сім`єю та близькими особами, а також моральних стражданнях.

На підставі викладеного позивач просив суд: визнати дії ГУ ДФС у Луганській області незаконними та протиправними; визнати незаконним і скасувати наказ ГУ ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о «Про звільнення ОСОБА_1 » зі служби в податковій міліції в запас (з постановкою на військовий облік) за п. 64 «а» (за віком) відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114; поновити ОСОБА_1 на посаді в ГУ ДФС у Луганській області; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.12.2018 до дня поновлення на службі; стягнути з відповідача 10000 грн моральної шкоди, завданої незаконним звільненням.

Ухвалою суду від 25 січня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено в справі підготовче засідання.

Ухвалою суду від 13 березня 2019 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 360/307/19 на тридцять днів та оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 04 квітня 2019 року.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 квітня 2019 року справу № 360/307/19, яка перебувала у провадженні судді Широкої К.Ю., передано для подальшого розгляду судді Свергун І.О. у зв`язку з перебуванням судді Широкої К.Ю. у відрядженні.

Ухвалою суду від 04.04.2019 справу прийнято до провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 10.04.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

15.02.2019 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач посилається на таке.

Позивач ОСОБА_1 проходив службу в підрозділах податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області.

Станом на 12.08.2018 ОСОБА_1 виповнилося 45 років, у зв`язку з чим на підставі п. 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі – Положення № 114), він досяг граничного віку перебування на службі в податковій міліції ДФС.

Листом від 15.11.2018 № Ж-1853/14/12-32-04-09, направленим на домашню адресу ОСОБА_1 та адресу військової частини В2830, де він проходив військову службу за контрактом, ГУ ДФС у Луганській області повідомило позивача про досягнення граничного віку перебування на службі та запропонувало звернутися до ГУ ДФС у Луганській області для вирішення питання щодо подальшого проходження служби в ГУ ДФС у Луганській області.

Зазначений лист отримано представником військової частини 24.11.2018 та доведено до відома позивача, про що зазначає сам позивач у позові.

З рапортом про продовження служби в органах податкової міліції ДФС Жилін С.В. до дати його звільнення не звернувся, жодним чином не повідомив про бажання прибути до ГУ ДФС у Луганській області для вирішення питання про продовження служби в податковій міліції ДФС.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 досяг граничного віку перебування на службі, наказом ГУ ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о «Про звільнення ОСОБА_1 » його 19.12.2018 звільнено зі служби та податкової міліції в запас (із постановкою на військовий облік) за п. 64 «а» (за віком).

Відповідач вважає, що при прийнятті наказу про звільнення позивача від 19.12.2018 № 654-о він діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку. При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду. Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залишені на службі в органах внутрішніх справ понад граничний вік перебування на службі, можуть бути звільнені в запас Збройних Сил або у відставку до закінчення строку, на який вони були залишені на службі.

Отже, зазначає відповідач, зазначеною нормою Положення № 114 передбачено право, а не обов`язок відповідної посадової особи вирішити питання про необхідність подальшого перебування особи на службі в органах внутрішніх справ.

На підставі п.п. «а» п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком – при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення.

За загальним правилом норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини та коли про можливість застосування такого законодавства прямо зазначено в спеціальному законі.

Посилання позивача на статтю 119 КЗпП України, на думку відповідача, як на гарантію його права на залишення на службі, є безпідставним, оскільки правовідносини у сфері проходження служби в органах внутрішніх справ насамперед регулюються спеціальними законами, а норми КЗпП України застосовуються тільки в тій частині, яка не врегульована спеціальним законодавством.

Крім того, в спірних правовідносинах підставою звільнення є досягнення граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, яке не залежить від волевиявлення кого-небудь зі сторін або будь-яких інших факторів, тобто це не є звільненням зі служби за ініціативою роботодавця чи працівника або з інших умов. Отже, така підстава припинення трудових відносин витікає з втрати права на службу в цілому і не може залежати від будь-яких інших норм чи гарантій, передбачених законодавством.

Також відповідач вважає необґрунтованим посилання позивача на неправильний обрахунок вислуги років та виплати грошової допомоги.

Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди зазначає, що сам лише факт порушення прав позивача у зв`язку з неправильним застосуванням законодавства щодо питань вирішення трудових спорів не може слугувати підставою для стягнення моральної шкоди. Також позивачем до позову не надано жодних доказів, які б підтверджували завдання йому такої шкоди, та не доведено причинно-наслідкового зв`язку з предметом позову.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі (арк. спр. 81-86).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, надав суду пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти позову з підстав, викладених у відзиві.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив таке.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 04.06.2015 прийнятий на службу до податкової міліції: з 04.06.2015 працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу викриття економічних злочинів оперативного управління ДФС у Луганській області, з 27.04.2016 – старшим оперуповноваженим оперативного відділу Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області, з 11.11.2016 – на посаді начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області, що підтверджується паспортом позивача (арк. спр. 144), трудовою книжкою БТ- НОМЕР_1 № 0009039 (арк. спр. 75-77), наказом ГУ ДФС у Луганській області від 04.06.2015 № 81-о «Про призначення ОСОБА_1 » (арк. спр. 38), послужним списком (арк. спр. 39-44).

Між Міністерством оборони України та ОСОБА_2 В. 14.03.2017 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, за умовами якого цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 (три) роки (пункт 3), контракт набирає чинності з 20 квітня 2017 року (пункт 11) (арк. спр. 9-10).

Листом від 11.04.2017 № 996 військовий комісар Старобільсько-Новопсковського ОРВК повідомив ГУ ДФС у Луганській області про те, що ОСОБА_1 згідно з наказом від 06.04.2017 № 64 командира військової частини А 1314 було прийнято на військову службу за контрактом в особливий період строком на 3 (три) роки та направлено для проходження служби до військової частини польова пошта В 2830, та за працівником відповідно до абзацу третього статті 119 КЗпП України зберігається місце роботи, посада, середній заробіток на строк відповідно до вимог чинного законодавства (арк. спр. 63).

ГУ ДФС у Луганській області видано наказ від 12.04.2017 № 89-о «Про увільнення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків», відповідно до якого визначено: вважати підполковника податкової міліції Жиліна С.В., начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області, призваним на військову службу за контрактом в особливий період з 06.04.2017; забезпечити збереження робочого місця за ОСОБА_1 на час проходження військової служби за контрактом в особливий період з 06.04.2017 до дня закінчення дії контракту; забезпечити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку з 06.04.2017 до дня закінчення строку укладеного контракту (арк. спр. 64).

Згідно з наказом командира військової частини польова пошта В2830 (по стройовій частині) від 20.04.2017 № 108 ОСОБА_1 з 20.04.2017 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та вважати таким, що з 20.04.2017 прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 830 грн на місяць, шпк «старший лейтенант» (арк. спр. 11).

12.08.2018 позивач ОСОБА_1 досяг віку 45 років.

Листом від 15.11.2018 № Ж-1853/14/12-32-04-09, направленим на домашню адресу ОСОБА_1 та адресу військової частини В2830, ГУ ДФС у Луганській області повідомило позивача про досягнення граничного віку перебування на службі та запропонувало звернутися до ГУ ДФС у Луганській області для вирішення питання щодо подальшого проходження служби в ГУ ДФС у Луганській області (арк. спр. 66, 68). Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 9340102013857 вказаний лист вручено уповноваженій особі військової частини В2830 24.11.2018 (арк. спр. 69).

Наказом ГУ ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о звільнено 19.12.2018 зі служби та податкової міліції в запас (з постановкою на військовий облік) за п. 64 «а» (за віком) підполковника податкової міліції ОСОБА_3 С.В., начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області (арк. спр. 70).

Листом від 20.12.2018 № Ж-2112/14/12-32-04-01-09 відповідач повідомив позивача про звільнення за місцем проживання та за місцем проходження військової служби (арк. спр. 71-74).

В той же час 20.12.2018 на адресу ГУ ДФС у Луганській області надійшов лист позивача, в якому останній повідомляє про введення воєнного стану, залучення його до виконання бойових завдань, крім того, з метою дотримання вимог законодавства, яке регламентує порядок проходження служби в підрозділах податкової міліції, просив продовжити йому строк служби на п`ять років. До вказаного листа позивач додав рапорт, в якому також просив продовжити йому строк служби на п`ять років (арк. спр. 157-159).

Згідно зі скріншотом з сайту «Укрпошта» вказану заяву разом із рапортом направлено на адресу відповідача 18.12.2018 (арк. спр. 161).

Відповідно до службового листа Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області грошове забезпечення позивача складало: за жовтень 2018 року – 12470,00 грн, у тому числі оклад – 7190,00 грн, надбавка за звання – 1410,00 грн, надбавка за вислугу років – 3870,00 грн; за листопад 2018 року – 12470,00 грн, у тому числі оклад – 7190,00 грн, надбавка за звання – 1410,00 грн, надбавка за вислугу років – 3870,00 грн (арк. спр. 78).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 № 1716 «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (114-91-п).

Пунктом 348.1 статті 348 Податкового кодексу України визначено, що податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно з пунктом 352.1 статті 352 Податкового кодексу України на службу до податкової міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які мають відповідну освіту, здатні за своїми особистими, діловими, моральними якостями та станом здоров`я виконувати обов`язки відповідно до покладених на податкову міліцію завдань.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі – Положення № 114).

Згідно з пунктом 7 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років.

Відповідно до пункту 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

Відповідно до підпункту «а» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини другої статті 39 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до статті 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-ХІІ) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно з пунктом 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до пункту 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З аналізу положень вище зазначених норм законів (КЗпП України, Закону № 2232-ХІІ, Закону № 3543-ХІІ) можна зробити висновок, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Таку правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 21 лютого 2019 року у справі № 521/12928/17 (провадження № 61-47301св18).

Як встановлено судом з вищезазначених наявних в матеріалах справи письмових доказів, між позивачем та Міністерством оборони України 14 березня 2017 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на три роки.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судом встановлено, що рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), від 14 лютого 2018 року у справі № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18), від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304св18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц (провадження № 61-4255св18), від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (провадження № 61-1664св17), зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 № 393/2018, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 № 2630-VIII, у зв`язку із черговим актом збройної агресії з боку Російської Федерації, що відбувся 25 листопада 2018 ІНФОРМАЦІЯ_1 у районі Керченської протоки проти кораблів Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що мав важкі наслідки, іншими агресивними діями Російської Федерації в Азовському та Чорному морях, наявною загрозою широкомасштабного вторгнення в Україну збройних сил Російської Федерації, на тлі окупації Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та частини Донецької та Луганської областей, небезпекою державному суверенітету та незалежності України, її територіальній цілісності, з метою створення умов для здійснення органами державної влади, військовим командуванням, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями наданих їм повноважень, необхідних для відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року.

Цим Указом наказано військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, командуванням видів Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Оскільки позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, суд дійшов висновку, що на позивача у повній мірі поширюються гарантії, встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Твердження відповідача про те, що положення статті 119 КЗпП України щодо гарантій збереження місця роботи, посади та середнього заробітку не поширюються на спірні правовідносини, оскільки підставою для звільнення стало досягнення граничного віку перебування на службі, тобто, обставини, які не залежать від волевиявлення сторін, та це не є звільненням зі служби за ініціативою роботодавця чи працівника, суд оцінює критично. Як слідує зі змісту статті 119 КЗпП України, гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився. Інших застережень вказана стаття не містить, у тому числі й щодо підстав припинення трудового договору.

Крім того, як вже зазначив суд, відповідно до пункту 8 Положення № 114 при необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду. Отже, визначений чинним законодавством граничний вік перебування на службі в органах внутрішніх справ не є пресічним, та за певних умов особа може бути залишена на службі.

Щодо посилань відповідача на ту обставину, що листом від 15.11.2018 № Ж-2112/14/12-32-04-01-09 позивачеві було запропоновано звернутися до ГУ ДФС у Луганській області для вирішення питання про продовження служби в податковій міліції, суд зазначає таке.

Як слідує зі змісту вказаного листа, у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на службі у податковій міліції позивачеві було запропоновано звернутися для вирішення питання щодо подальшого проходження служби в ГУ ДФС у Луганській області. Проте, відповідач у вказаному листі не визначив термін, в який позивач мав звернутися для вирішення вказаного питання.

Згідно з матеріалами справи, позивач досяг 45-річного віку 12.08.2018, проте відповідач до досягнення позивачем граничного віку перебування на службі не вживав будь-яких заходів щодо вирішення питання про продовження позивачем служби чи його звільнення в день досягнення такого віку, а продовжив трудові відносини з позивачем.

На виконання вимог закону, бажаючи продовжити службу, позивач 18.12.2018 направив на адресу відповідача відповідний рапорт. Таким чином, позивач зі свого боку вжив необхідних заходів для продовження проходження служби.

З огляду на все вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ ГУ ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». є протиправним та належить до скасування.

З огляду на незаконність звільнення позивача з посади та податкової міліції 19.12.2018, який є останнім робочим днем позивача, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з наступного дня після звільнення - з 20.12.2018.

Згідно з частинами першою та другою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу.

Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 по справі № 808/928/16 дійшов висновку, що дія постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності (п. 2 Постанови), а затверджений нею порядок застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (ст. 1 Порядку).

Відтак, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується вказаним Порядком.

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог та поновлення позивача на посаді, на користь позивача належить стягнути середній заробіток за період з 20.12.2018 по 27.05.2019, тобто, за 106 робочих днів. Так, з урахуванням Розпоряджень Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році» та від 10.01.2019 № 7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році» кількість робочих днів склала: у грудні 2018 року – 7, у січні 2019 року – 21, у лютому 2019 року – 20, у березні 2019 року – 20, у квітні 2019 року – 20, у травні 2019 року – 18.

Відповідно до службового листа Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області грошове забезпечення позивача складало: за жовтень 2018 року – 12470,00 грн, у тому числі оклад – 7190,00 грн, надбавка за звання – 1410,00 грн, надбавка за вислугу років – 3870,00 грн; за листопад 2018 року – 12470,00 грн, у тому числі оклад – 7190,00 грн, надбавка за звання – 1410,00 грн, надбавка за вислугу років – 3870,00 грн (арк. спр. 78).

Кількість робочих днів у жовтні 2018 року склала 22, у листопаді 2018 року - 22, разом - 44.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 566,82 грн (24940,00 грн : 44 дні).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягнути з відповідача на користь позивача, складає 60082,92 грн (566,82 грн х 106 днів), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Що стосується решти позовних вимог, суд не знаходить підстав для їх задоволення з таких підстав.

Позивач просить суд визнати незаконними та протиправними дії відповідача.

Суд зазначає, що під діями слід розуміти активну поведінку суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на права, свободи та інтереси фізичних і юридичних осіб.

У спірних правовідносинах самі по собі дії відповідача не потягли негативних наслідків для позивача. Такі наслідки для позивача мав акт індивідуальної дії – наказ від 19.12.2018 № 654-о.

Суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування вищевказаного наказу, що є належним, необхідним та ефективним способом поновлення порушеного права позивача.

За таких обставин позовні вимоги про визнання незаконними та протиправними дій відповідача не належать до задоволення.

Вирішуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 10000 грн, суд виходить з такого.

Стаття 23 Цивільного кодексу України передбачає, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (частина друга статті 23 ЦК України).

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України).

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснив, що моральною шкодою є втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Крім того, Верховний Суд України у вищевказаній постанові Пленуму зазначає, що в позовній заяві про відшкодування моральної шкоди повинні бути зазначені обставини того, у чому полягає моральна шкода, якими діями, рішеннями вона завдана та якими доказами вона підтверджена. Факт заподіяння шкоди доводить позивач.

Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, обов`язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин покладається на особу, що звертається із таким позовом.

За змістом частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Позивач у позовній заяві вказав, що незаконним звільненням йому було завдано моральної шкоди, яка виразилася в негативних змінах в його соціальному житті, погіршенні взаємовідносин із сім`єю та близькими особами, а також моральних стражданнях.

Разом з цим, матеріали адміністративної справи не містять жодного доказу на підтвердження зазначених обставин, а також причинного зв`язку між звільненням позивача та завданням позивачу від цього моральної шкоди (у вигляді душевних та фізичних страждань тощо). Сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами, тому суд доходить висновку про необґрунтованість позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Щодо доводів позивача про неправильний розрахунок вислуги років та суми грошової допомоги при звільненні, суд не надає їм оцінку, оскільки позивачем не заявлено вимоги про здійснення перерахунку вислуги років, а також виплати відповідної грошової допомоги.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про:

2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;

3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а стягнення його з відповідача чинним законодавством не передбачено.

Керуючись статтями 2, 9, 139, 241-246, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання незаконними і протиправними дій, скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 19.12.2018 № 654-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Старобільської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області з 20 грудня 2018 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Луганській області (93401, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Енергетиків, буд. 72, код ЄДРПОУ 39591445) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2018 по 27.05.2019 в сумі 60082 грн 92 коп. (шістдесят тисяч вісімдесят дві грн 92 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 05 червня 2019 року.

Суддя І.О. Свергун