Рішення № 82166712, 22.05.2019, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року справа № 823/5341/15

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кульчицького С.О.,

за участю: секретаря судового засідання - Кучеренко І.О.,

позивача ОСОБА_1 - особисто,

представника відповідача Коваленко А.П. - за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження, в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання поновити на рівнозначній посаді,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, в якому з урахуванням уточненого позову від 28.01.2016 просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за абзацом "г" пункту 64 Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_1 - заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу;

- зобов`язати управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області поновити позивача на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу, зарахувавши до вислуги років, трудового стажу час вимушеного прогулу;

- зобов`язати управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області нарахувати та виплатити позивачу матеріальне та грошове забезпечення (заробіток) за час вимушеного прогулу з 07.11.2015, а також моральної шкоди, розмір якої позивач вкаже під час розгляду даної справи;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Черкаській області призначити позивача в рівнозначно займаній посаді, чи іншій за згодою сторін, в структурі Національної поліції на території Черкаської області, присвоїти спеціальне звання майор поліції.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 13.11.2015 його повідомлено про звільнення з органів внутрішніх справ України та вручено копію витягу з наказу УМВС України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015 про звільнення позивача на підставі закону України "Про Національну поліцію" за абзацом "Г" пункту 64 Положення "Про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ", а також вручено трудову книжку з відповідним записом. На думку позивача, такі дії відповідача є протиправними та порушують права позивача, як громадянина України, оскільки позивач виявив бажання проходити службу в поліції, що підтверджується фактом проходження служби до 13.11.2015, тобто до дати повідомлення про вручення наказу про звільнення, але в супереч вимогам закону України "Про Національну поліцію" йому не запропоновано ніякої посади та взагалі повідомлено про звільнення поза межами строків, що визначені законодавством України з трудових відносин. Також мотивуючи позовні вимоги позивач у позові вказав, що вимоги до кандидатів на службу в поліцію, передбачені статтею 49 закону України "Про Національну поліцію" позивачем витримані, але їх безпідставно не прийнято до уваги. Переважне право на залишення на роботі у зв`язку із скороченням штату позивачу надано не було, хоча він має календарну вислугу років на день звільнення понад 15 років, останнє спеціальне звання - майор міліції, в 2015 році приймав участь в зоні проведення АТО та отримав статус учасника бойових дій, за час проходження служби має заохочення, нагороджений відзнаками та почесними грамотами. На дату отримання наказу про звільнення позивач дисциплінарних стягнень не мав. За час перебування на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області, на напрямку роботи за який він відповідав відбулися позитивні зрушення та збільшились показники в роботі ввірених підрозділів. Медичною комісією при Черкаському МВК позивач визнаний придатним до військової служби. На думку позивача, в даному випадку дії управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області суперечать п. п. 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію". Також позивач зазначав, що ГУНП в Черкаській області є правонаступником УМВС України в Черкаській області, а тому все майно, права та обов`язки від УМВС України в Черкаській області передаються особам - правонаступникам в результаті злиття, приєднання, поділу чи перетворення. Виходячи з даного факту, на думку позивача, його звільнення відбулося неправомірно та незаконно, а також ГУНП в Черкаській області має призначити позивача на рівнозначно займаній посаді, чи іншій за згодою сторін, в структурі Національної поліції на території Черкаської області, присвоїти спеціальне звання майор поліції.

Ухвалою від 10.02.2016 позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про зобов`язання управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області нарахувати та виплатити позивачу моральну шкоду залишено без розгляду.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 16.02.2016 у справі №823/5341/15, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.04.2016, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

За результатами касаційного перегляду справи постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.12.2018 постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 16.02.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28.04.2016 у справі № 823/5341/15 скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 вказав, що усупереч приписів Кодексу адміністративного судочинства України судами попередніх інстанцій не витребувано у відповідача належних доказів, які б підтверджували або спростовували факт пропонування ОСОБА_1 посади в органах Національної поліції (або його невідповідність вимогам до поліцейських на момент вирішення питання про його звільнення).

Відповідно до ч. 5 ст. 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Дана справа надійшла до Черкаського окружного адміністративного суду 05.02.2019 та передана шляхом автоматизованого розподілу на розгляд судді Кульчицькому С.О.

Ухвалою від 11.02.2019 суддя Кульчицький С.О. прийняв матеріали справи № 823/5341/15 до свого провадження, призначив підготовче провадження.

27 лютого 2019 року до суду представником Головного управління Національної поліції в Черкаській області надано відзив на позов, відповідно до якого відповідач 1 просить відмовити у задоволенні позову оскільки рішення про звільнення позивача з публічної служби прийняте на виконання положень Закону України "Про Національну поліцію". На думку відповідача 1 Головне управління Національної поліції в Черкаській області не є правонаступником Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області . Заява про прийняття на службу від позивача до Головного управління Національної поліції в Черкаській області не надходила. Оскільки позивачем не надано доказів про його переведення та призначення до Жашківського відділення Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, тому, на думку відповідача 1, відсутні правові підстави для його зобов`язання прийняти позивача на службу до поліції.

27 лютого 2019 року представником управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області подано до суду відзив на позов, відповідно до якого відповідач 2 заперечує проти задоволення позовних вимог, оскільки станом на 06.11.2015 від позивача не надходив рапорт про його звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з переводом до інших міністерств, установ чи організацій, у тому числі і до територіального підрозділу Національної поліції - Головного управління Національної поліції в Черкаській області. Відповідно до пункту 10 Закону України "Про Національну поліцію" позивач вважається попередженим про звільнення через скорочення штатів в силу вказаного закону. Як зазначено у відзиві, відповідач заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що позивач своїм правом передбаченим Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України "Про Національну поліцію" протягом трьох місяців з дня публікації вказаного закону не скористався, відповідно заяви не подав, а тому, на думку відповідача 2, управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області не мало повноважень запропонувати позивачу рівнозначну посаду у територіальних органах Національної поліції та звільнило позивача з ОВС через скорочення штатів в межах та у спосіб передбачений чинним законодавством України.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, враховуючи висновки і мотиви, зазначені у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 823/5341/15, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає про таке.

ОСОБА_1 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ згідно наказу № 73 о/с від 01.08.2000 року. Наказом УМВС в Черкаській області № 141 о/с від 29.04.2015 року позивач призначений на посаду заступника начальника Жашківського PB УМВС в Черкаській області.

06 серпня 2015 року опубліковано Закон України «Про Національну поліцію», який в частині, зокрема п.п. 8-12 Прикінцевих та перехідних положень, набрав чинності 07.08.2015 і в п. 8 яких було передбачено, що всі працівники міліції вважаються повідомленими про наступне вивільнення через скорочення штатів з дня опублікування цього Закону.

З наявної в матеріалах справи телеграми УМВС України в Черкаській області № 505005/5 від 23.10.2015 (т. 1 а.с. 211, т. 2 а.с. 29) судом встановлено, що вказаною телеграмою адресованою начальникам галузевих служб, міськрайвідділів та стройових підрозділів УМВС у Черкаській області до 29 жовтня 2015 року надати до ВКЗ УМВС у паперовому вигляді та електронною поштою списки всіх працівників, бажаючих продовжити службу (роботу) в поліції, погоджені з інспекцією з особового складу та відділом внутрішньої безпеки.

У п. 2 Списку працівників Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області, бажаючих продовжити службу (роботу) в поліції (т. 1 а.с. 212, т. 2. а.с. 30) зазначено прізвище ім`я та по батькові позивача, займана посада - заступник начальника районного відділу - начальник міліції громадської безпеки Жашківського РВ УМВС, категорія посади в поліції - рівнозначна.

З матеріалів справи судом встановлено, що 06.11.2015 позивач звертався у письмовій формі до УМВС з приводу наявності бажання проходження служби в поліції, у відповідності до довідки № 8 від 01.02.2016 начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області (т. 2 а.с. 33).

Згідно з вказаною довідкою 06.11.2015 позивачем виявлено бажання працювати в структурі Національної поліції та надано заяву на зайняття посади начальника сектору Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області, яка відповідно до штатного розкладу була вільна та його заміщення на вказану посаду погоджено з керівництвом відділення. Заяву скеровано до ГУ Національної поліції в Черкаській області.

Доказів перевірки Головним управлінням Національної поліції в Черкаській області позивача на відповідність вимогам до поліцейських відповідно до даних послужного списку позивача, наявність його згоди на проходження конкурсу на відповідні посади сторони суду не назвали та не надали.

06 листопада 2015 року наказом УМВС України в Черкаській області № 312 о/с майора міліції слідчого слідчого відділення Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області Чорненького Володимира Миколайовича звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України на підставі Закону України «Про Національну поліцію» за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів), підстава: Закон України "Про національну поліцію".

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 р. № 565-ХІІ, який діяв станом на момент виникнення спірних правовідносин і втратив чинність 07.11.2015 р. (далі - Закон № 565-ХІІ), Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" (далі - Постанова № 730), наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 р. № 1388 "Про організаційно-штатні питання" (далі - Наказ № 1388), постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Постанова № 100).

Частиною 1 статті 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. "г" п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

02 липня 2015 року прийнято Закон № 580-VIII, який опубліковано в газеті "Голос України" 06.08.2015 р.

У пп. 1 п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відповідно до п.п. 8, 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, зазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та Положення № 114, на які посилається Управління МВС України в Черкаській області у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відтак, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

При вирішенні справи судом враховано, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Проаналізувавши зміст Законів України «Про міліцію», «Про Національну поліцію», постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», колегія суддів приходить до висновку, що в них не зазначено про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції, тобто в даному випадку фактично мала місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була.

Таким чином, оскільки ліквідовано Управління МВС в Черкаській області з одночасним створенням іншого органу - Головного управління Національної поліції в Черкаській області, який виконує повноваження (завдання) органу, що ліквідовується, то зобов`язанням роботодавця (держави) є вжиття заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого у такий спосіб органу.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі № 821/3686/15-а (провадження № К/9901/11618/18).

З аналізу вказаних норм слідує, що працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції за власним бажанням та у спосіб, визначений п. 9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 580-VIІI.

Отже, вказаним Законом № 580-VIІI передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що зі змісту наявної в матеріалах справи телеграми УМВС України в Черкаській області № 505005/5 від 23.10.2015 (т. 1 а.с. 211, т. 2 а.с. 29) вбачається, що цей документ є пропозицією зокрема позивачеві посади в органах Національної поліції, що визнається позивачем.

У п. 2 Списку працівників Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області, бажаючих продовжити службу (роботу) в поліції (т. 1 а.с. 212, т. 2. а.с. 30) зазначено прізвище ім`я та по батькові позивача, займана посада - заступник начальника районного відділу - начальник міліції громадської безпеки Жашківського РВ УМВС, категорія посади в поліції - рівнозначна.

З матеріалів справи також судом встановлено, що 06.11.2015 позивач звертався у письмовій формі до УМВС з приводу наявності бажання проходження служби в поліції, у відповідності до довідки № 8 від 01.02.2016 начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області (т. 2 а.с. 33).

Згідно з вказаною довідкою 06.11.2015 позивачем виявлено бажання працювати в структурі Національної поліції та надано заяву на зайняття посади начальника сектору Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області, яка відповідно до штатного розкладу була вільна та його заміщення на вказану посаду погоджено з керівництвом відділення. Заяву скеровано до ГУ Національної поліції в Черкаській області.

Доказів перевірки Головним управлінням Національної поліції в Черкаській області позивача на відповідність вимогам до поліцейських відповідно до даних послужного списку позивача, наявність його згоди на проходження конкурсу на відповідні посади сторони суду не назвали та не надали.

Відтак, враховуючи, що судом при новому розгляді справи встановлено, що позивач виявив бажання проходити службу в поліції, наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за абзацом "г" пункту 64 Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_1 - заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню (частина п`ята статті 235 КЗпП України).

Згідно із частиною п`ятою статті 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими для виконання на всій території України.

Відповідно до пункту 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.

Водночас посилання відповідачів про те, що оскільки відповідно наказу Міністерства внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і в Черкаській області, в зв`язку з чим фактичне поновлення та повернення позивача до стану, який існував до порушення його прав не можливий, суд вважає помилковим, оскільки згідно з п. 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Як зазначено вище, перед звільненням ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області.

Відповідно до ч .4 ст. 91 Цивільного кодексу України цивільна правоздатність юридичної особи припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до ч. 2 ст. 33 та ч. 9 ст. 36 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

Згідно з відомостями, наявними в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день розгляду справи Управління МВС України в Черкаській області перебуває у стадії припинення, тобто не є ліквідованим.

Таким чином, встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, яку він займав перед звільненням з органів внутрішніх справ, оскільки законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, в даному випадку суд, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

Позивача належить поновити на займаній посаді з 09.11.2015 - наступним днем за днем звільнення, з урахуванням вихідних днів.

При новому вирішенні справи суд враховує, що з опублікуванням Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які мали намір проходити службу в поліції, встановлено тримісячний строк для подання відповідної заяви. За умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, вони, за їх згодою, могли бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що позивач не відмовлявся, а навпаки, виявив бажання проходити службу в поліції, подавши відповідну заяву від 06.11.2015.

Також, враховуючи наведене вище, а саме, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання особи на службі та факт подання позивачем у встановлений законом строк заяви (рапорта) про бажання проходити службу в органах Національної поліції, суд приходить до висновку про протиправність бездіяльності Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо нерозгляду заяви ОСОБА_1 у встановленому законом порядку про бажання подальшого проходження служби в органах Національної поліції та, як наслідок, суд вважає за можливе і необхідне для повного захисту порушених прав позивача відповідно до положень ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі заявлених ним позовних вимог та зобов`язати Головне управління Національної поліції в Черкаській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття рівнозначної посади в Головному управлінні Національної поліції в Черкаській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

Суд також зазначає, що саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посаду поліцейського є дискреційним правом комісії у відповідності до п. 9 Розділу XI Закону (відповідності кандидатури вимогам Закону).

Відтак з огляду на наведене суд висновує, що позовні вимоги в частині зарахування до вислуги років трудового стажу часу вимушеного прогулу та зобов`язання Головного управління Національної поліції в Черкаській області присвоїти позивачу спеціальне звання майор поліції належить до дискреційних повноважень відповідачів та є передчасними.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов`язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

При цьому пунктом 3 розділу ІІІ Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Правова позиція аналогічного змісту щодо правильності застосування норми статті 235 кодексу законів про працю України та Порядку наведена у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №359/10023/16-ц.

У своїй позовній заяві позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.11.2015.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про заробітну плату позивача № 8 від 18.11.2015 (т. 1 а.с. 20) судом встановлено, що у вересні 2015 року позивачу нараховано заробітну плату у сумі 4 066 грн 26 коп., у жовтні 2015 року - 4 674 грн 15 коп., кількість робочих днів у вересні 2015 року становить - 22 дні, у жовтні 2015 року - 21 день.

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача становить 203 грн 27 коп. (4 066 грн 26 коп. + 4 674 грн 15 коп./ 22 дні + 21 день).

Суд встановив, що період вимушеного прогулу позивача становить з 09.11.2015 по 22.05.2019 - 883 робочих днів.

З матеріалів справи (т. 2 а. с. 59 - 72) судом встановлено, що за перебування позивача у вимушеному прогулі ним було отримано дохід з інших джерел на загальну суму 149 600 грн 04 коп., у тому числі:

- соціальна допомога по безробіттю за період з 26.11.2015 по 29.06.2015 у сумі 13 277 грн 34 коп.,

- соціальна допомога по безробіттю за період з 09.12.2016 по 21.02.2017 у сумі 3 807 грн 30 коп.,

- дохід отриманий на території Республіки Польщі без утримання прибуткового податку з фізичних осіб та інших обов`язкових платежів утриманих на території Республіки Польщі у 2016 році 30 567 грн 32 коп. - 4 747,18 PLN (курс 100 PLN 643,9048 грн);

- дохід отриманий на території Республіки Польщі без утримання прибуткового податку з фізичних осіб та інших обов`язкових платежів утриманих на території Республіки Польщі у 2017 році 43 980 грн 45 коп. - 8 489,51 PLN (курс 100 PLN 801,1726 грн);

- дохід отриманий на території Республіки Польщі без утримання прибуткового податку з фізичних осіб та інших обов`язкових платежів утриманих на території Республіки Польщі у 2018 році 57 967 грн 63 коп. - 7 864,73 PLN (курс 100 PLN 737,0581 грн).

Отже, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачеві з урахуванням отриманого доходу із інших джерел за час перебування позивача у вимушеному прогулі становить 29 887 грн 37 коп. (203 грн 27 коп. (середньоденна заробітна плата) х 883 (кількість робочих днів вимушеного прогулу) - 149 600 грн 04 коп. (отриманий дохід із інших джерел за час перебування позивача у вимушеному прогулі) з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов`язковою у встановленому законом порядку.

Згідно із ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайному виконанню підлягають рішення щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області з 09.11.2015 та стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, що належить задовольнити частково.

Згідно з вимогами ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не стягуються. Судовий збір компенсувати за рахунок коштів, передбачених бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 14, 77, 90, 139, 242-246, 255, 271, 272, 287, 383 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання поновити на рівнозначній посаді - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за абзацом "г" пункту 64 Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_1 - заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області .

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області з 09.11.2015.

Стягнути з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2015 по день ухвалення судового рішення у сумі 30 267 (тридцять тисяч двісті шістдесят сім) грн 06 коп. з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов`язковою у встановленому законом порядку.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Черкаській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття рівнозначної посади в Головному управлінні Національної поліції в Черкаській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення до суду апеляційної інстанції через Черкаський окружний адміністративний суд. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 03.06.2019.

Суддя С.О. Кульчицький