Рішення № 82138794, 22.05.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

22 травня 2019 р. Справа № 520/1390/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Супруна Ю.О.,

при секретарі судового засідання - Вязьмітіновій Т.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Гнатенка А.В.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1, АДРЕСА_1 ) до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (64309, Харківська область, м. Ізюм, площа Центральна, 1) про визнання неправомірною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, фізична особа-підприємець, ОСОБА_1 (надалі за текстом - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (надалі за текстом - відповідач), в якому просить суд:

- визнати неправомірною та скасувати постанову Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 року про накладення штрафу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що постанова Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 р., є незаконною, оскільки порушено вимоги Закону щодо підстав, термінів та предмету проведення перевірки, відсутні жодні докази того, що позивачем була порушена ч.3 ст. 24 КЗпП України, розгляд справи про накладення штрафу проведено без участі позивача та без належного її повідомлення, між позивачем та ОСОБА_3 , не укладалися трудові правовідносини, а існували цивільно-правові.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2019 року позовну заяву залишено без руху. (том 1 а.с.40-41).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 21.02.2019 року від ФОП ОСОБА_1 , надійшли доповнення до адміністративного позову. (том 1 а.с.42).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено справу у підготовче засідання. (том 1 а.с.2-3).

Від уповноваженого представника Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області до канцелярії Харківського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву. (том 1 а.с.81-84).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 25.03.2019 року від ФОП ОСОБА_1 , надійшла відповідь на відзив. (том 1 а.с.108-114).

Від позивача до канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 26.03.2019 року надійшла заява про зміну підстав позову. (том 1 а.с.117-121).

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали та просили суд задовольнити його в повному обсязі посилаючись на зміст обґрунтувань позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив в їх задоволенні відмовити, посилаючись на позицію, викладену в наданих документах.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , зареєстрована як фізична особа-підприємець та має ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 .

Здійснює господарську діяльність - роздрібну торгівлю непродовольчими товарами за адресою: АДРЕСА_2 .

Інспектором праці ОСОБА_5 було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , за наслідками якого було складено акт від 30.11.2018 року № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ.

Підстави та порядок проведення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення врегульовані Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Приписами частини 2 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

При цьому згідно до частини 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Приписами частин 4 та 5 цієї ж норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Отже, інспектори праці можуть здійснювати державний нагляд/контроль виключно на підставі Закону і спеціального закону, котрий би встановлював особливості його діяльності.

В обґрунтування правомірності своїх дій відповідач посилався на Постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю.

Проте суд вважає, Постанова КМ України від 29.04.2017 року № 295 не підлягає до застосування, оскільки Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 р. у справі № 826/8917/17 дану постанову було визнано нечинною.

При цьому Шостий апеляційний адміністративний суд в рішенні, яке набрало чинності, дійшов наступних правових висновків:

«Оскаржувана постанова за своєю суттю також суперечить вимогам чинного законодавства, про що вірно було зазначено апелянтами у справі, Державною регуляторною службою, а саме.

Так, пункт 1 Порядку здійснення контролю (цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їхні структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю») не відповідає вимогам частини першої статті 259 Кодексу Законів про працю України, відповідно до якого державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Порядком, затвердженими оскаржуваною постановою безпідставно поширено норми міжнародних Конвенцій на відносини, які такими Конвенціями не регулюються. Не розмежовано коло суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуватиметься зазначений порядок контролю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості і торгівлі, ратифікованою Законом №1985-ІV від 08.09.2004 року та Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві № 129, та коло суб`єктів господарювання, під час перевірки яких не застосовуватимуться такі особливості, а перевірки здійснюватимуться відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Проте, варто звернути увагу на частину п`яту статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (далі - норми, дотримання яких є обов`язковим).

Відповідно до статті 1 Конвенції № 81 Міжнародної організації праці 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (далі - Конвенція № 81) кожний член Міжнародної організації праці, для якого ця Конвенція є чинною, повинен забезпечувати систему інспекції праці на промислових підприємствах.

Відповідно до статті 22 розділу II Конвенції № 81 кожний член Міжнародної організації праці, для якого цей розділ цієї Конвенції є чинним, повинен забезпечувати систему інспекції праці на торговельних підприємствах.

Відповідно до статті 4 Конвенції № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві (надалі - Конвенція № 129) система інспекції праці в сільському господарстві застосовується до сільськогосподарських підприємств, на яких працюють працівники за наймом або учні, незалежно від виду їхньої винагороди і типу, форми або тривалості їхнього трудового договору.

Відповідно до статті 1 Конвенції № 129 у цій Конвенції термін «сільськогосподарське підприємство» означає підприємства або частини підприємств, які займаються обробкою землі, тваринництво, включаючи розведення худоби і догляд за нею, лісовим господарством, садівництвом, первісною переробкою продуктів сільського господарства самим землеробом чи будь-якими іншими видами сільськогосподарської діяльності.

При цьому КЗпП не визначає особливостей здійснення органами державного нагляду (контролю) заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю.

Крім того, оскаржуваною постановою, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, запроваджено безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Частина четверта статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа. Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Проте, пункти 2 та 3 Порядку здійснення державного контролю передбачають повноваження виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю»

Суд погоджується із викладеною позицією.

Таким чином з урахуванням вищезазначеного суд вважає, що Постанова КМ України від 29.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою затверджено Порядок здійснення державного контролю, суперечить вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а відтак виконавчі органи міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад не мали права здійснювати заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю у будь-яких формах; інспектори Держпраці могли здійснювати заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю виключно керуючись вимогами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», виконуючи їх у повному обсязі.

У зв`язку із вищезазначеним суд вважає, що Виконавчий комітет Ізюмської міської ради Харківської області не мав повноважень на здійснення заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю.

В ході слухання справи судом було допитано в якості свідка інспектора праці Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області ОСОБА_5 , яка пояснила, що проводила інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , при цьому 19.11.2018 р., нею було особисто зафіксовано на відеозапис громадянку, яка перебувала за прилавком в магазині поряд із ОСОБА_1 В подальшому інспектором було відібрано пояснення від ОСОБА_1 , яка зазначила, що вона прийняла на огляд претендента. Інспектор вважала, що це була не оформлена працівниця. Від ОСОБА_3 , пояснення не відбиралися. Інспекційне відвідування проводилося в період часу з 24.11.2018 року по 30.11.2018 року, при цьому призупинялося на 6 календарних днів. В направленні строк проведення перевірки не визначався. Фактично проводився позаплановий захід зі здійснення державного нагляду. Підставою для проведення перевірки було розпорядження міського голови та лист пенсійного фонду. На час розгляду справи про накладення штрафу на ОСОБА_1 , 25.11.2019 року, позивачка була відсутня, проте у відповідача були наявні поштові повідомлення про вручення ОСОБА_1 , повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу.

Судом досліджено Направлення № 04 від 24.11.2018 року на проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 , за підписом Ізюмського міського голови Марченка В.В. Вихідний номер направлення зазначений № 4906, дата 23.11.2018 року. Підстава для проведення перевірки - лист Ізюмського об`єднаного УПФУ Харківської області від 04.10.2018 року №14335/14-03. Предмет перевірки - оформлення трудових відносин, своєчасна та у повному обсязі оплата праці, та дотримання мінімальних гарантій працівників. Дата початку та закінчення заходу не зазначено.

Відповідно до листа Ізюмського об`єднаного УПФУ Харківської області від 04.10.2018 року № 14335/14-03 було надано інформацію по страхувальниках по звітах за травень-серпень 2018 року, серед якої є і інформація відносно ФОП ОСОБА_1 ..

В зазначеному листі УПФУ та інформації по страхувальниках відсутні відомості про те, що у ФОП ОСОБА_1 , не оформлені трудові відносини із працівниками, не своєчасно чи не у повному обсязі здійснюється оплата праці, не дотримуються мінімальні гарантії працівників.

Статтею 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено:

1. Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

2. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

3. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

4. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Судом встановлено, що Направлення № 04 від 24.11.2018 р., на проведення перевірки у ФОП ОСОБА_1 , не відповідає вимогам статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки не містить відомостей про тип заходу (плановий або позаплановий), дату початку та дату закінчення заходу. Крім того, зазначене ОСОБА_6 зареєстроване у вихідній кореспонденції 23.11.2018 року, тоді як сам документ датований 24.11.2018 року. Зазначений документ викликає сумніви в достовірності, оскільки неможливо зареєструвати 23.11.2018 року документ, який буде прийнятий, виданий та підписаний лише наступного дня.

Відповідно до Акту інспекційного відвідування № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ від 30.11.2018 року було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , інспектором праці Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області ОСОБА_5 При цьому позивача було перевірено з питань дотримання законодавства про працю, часу відпочинку, оплати праці. Загалом проведено перевірку за 86 позиціями. В описі виявлених порушень зазначено порушення частини 3 статті 24 КЗпП, а саме допущено працівника до роботи без укладення трудового договору. При цьому в Акті не зазначено прізвища конкретного працівника, якого було допущено до роботи ОСОБА_1 ..

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Судом встановлено, що проведене інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , не відносилося до планового заходу, оскільки відповідачем про це не зазначалося, відповідний річний план з проведення перевірки позивача не надавався. Свідок ОСОБА_5 , підтвердила той факт, що провадився позаплановий захід.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Відповідно до частини 2 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Судом встановлено, що позаплановий захід у ФОП ОСОБА_1 , було проведено безпідставно, оскільки відсутні були в даному випадку підстави визначені Законом.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Інспекційне відвідування проведено посадовими особами не щодо дотримання норм законодавства про працю, про які зазначено в листі Управління Пенсійного фонду Україні Харківської області від 04.10.2018 № 14335/14-03 відносно виплати заробітної плати на рівні або нижче мінімального рівня, а щодо всіх аспектів дотримання законодавства про працю позивачем.

Фактично відповідачем було проведено перевірку дотримання позивачем вимог трудового законодавства суцільним порядком, тобто, поза межами предмету позапланового заходу.

Зазначене свідчить про те, що відповідач фактично провів у позивача перевірку питань, які зазвичай є предметом планового заходу.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Відповідно до частини 3 статті 55 Господарського кодексу України суб`єктами мікропідприємництва є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

ФОП ОСОБА_1 , відноситься до суб`єктів мікропідприємництва, оскільки як вона зазначає її дохід у минулому році склав 90 300 грн., і вона мала одного найманого працівника. Ця обставина не спростовувалася та не заперечувалася з боку відповідача.

А відтак позаплановий захід щодо діяльності ФОП ОСОБА_1 , не міг тривати більше двох робочих днів.

Посилання в спірному акті про призупинення інспектування не може прийматися до уваги, оскільки Законом не передбачена можливість такого призупинення інспектування. А строк перевірки рахується від дати початку до кінцевого закінчення.

Суд погоджується із твердженням позивача, що фактично контрольний захід тривав 16 днів в період часу з 19.11.2018 року, оскільки свідок - інспектор ОСОБА_5, зазначила що вона саме в цей день провадила відео зйомку, по 04.12.2018 року, оскільки саме в цей день було завершено перевірку та інспектор склала Акт про відмову від підпису.

Таким чином суд вважає, що перевірка відносно позивача дійсно тривала понад максимально встановлений Законом строк.

Окремо суд зазначає, що з боку відповідача не наведено жодного законодавчого підґрунтя для проведення відео зйомки на власний мобільний телефон, без інформування особи стосовно якої проводиться перевірка та зазначення про факт проведення зйомки у документах перевірки.

Відповідно до постанови Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 року було накладено штраф на ФОП ОСОБА_1 , в розмірі 111690 грн., за порушення частини 3 статті 24 КЗпП України.

Судом на підставі наданих письмових доказів та показів свідка встановлено, що розгляд справи 25.01.2019 року відбувся за відсутності позивача.

Відповідно до листа АТ «Укрпошта» Харківської дирекції ЦПЗ № 2 від 05.02.2019 року № 13-172, рекомендовані листи за № 6430903710124 та № 6430903688722 ОСОБА_1 , були вручені лише 31.01.2019 року.

Окрема обставина не заперечувалась з боку відповідача в ході розгляду адміністративної справи.

З врахуванням досліджених конвертів та відповіді з АТ «Укрпошта» дійсно вбачається, що виклик ОСОБА_1 , на розгляд справи до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області відносно накладення штрафу вона своєчасно не отримала, а справа була розглянута за її відсутності без наявності належного повідомлення.

Суд критично відноситься до наданих показів свідка ОСОБА_5 , в тій частині, що вона особисто бачила повідомлення про вручення ОСОБА_1 , викликів на засідання на 25.01.2019 року, що спростовується письмовими доказами.

Також судом встановлено, що між ФОП ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 було укладено Договір про надання послуг від 19.11.2018 року.

Відповідно до п. 2.1 Договору Виконавець надає Замовнику послуги з сортування, пакування та повернення сезонного товару (кремів для засмаги та засобів проти комарів). Відповідно до п. 2.2 Договору прийняття Замовником послуг оформляється актом надання послуг. Відповідно до п. 3.1 Договору вартість послуг становить 150 грн., на день.

Як пояснила сторона позивача у зв`язку із тим, що ОСОБА_3 , після підписання цивільно-правового договору та початку проходження співбесіди на предмет відповідної кваліфікації, виявилася не компетентною для виконання зазначеного обсягу робіт - сторони в той же день дійшли угоди про дострокове розірвання Договору.

ОСОБА_3 , не приступила до виконання цивільно-правової угоди, а відтак не було необхідності в складанні Акту надання послуг.

Зі змісту вказаного договору вбачається, що за дорученням замовника виконавець зобов`язується на власний ризик виконати роботи в обсязі і на умовах передбачених договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити дані роботи. Виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника, а сам організовує процес виконання робіт і зобов`язаний виконати усі роботи. Факт виконання відповідних робіт з боку виконавця засвідчується актами надання послуг.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП зазначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КЗпП зазначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно з ч. 3 ст. 24 КЗпП зазначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору. Згідно статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідачем не надано доказів наявності законодавчо визначеної заборони позивачу щодо укладення вищезазначеного договору.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно статей 902-903 Цивільного кодексу Українивиконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Плата за договором про надання послуг. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

У статті 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Доказів наявності у цивільно-правового договорів підряду ознак нікчемних правочинів відповідачем не надано, як і не надано доказів визнання судом даного договору недійсним.

В ході розгляду адміністративної справи з боку відповідача не надано доказів перебування жодного неоформленого працівника у ФОП ОСОБА_1 В тому числі відповідачем не надано належних доказів того, що між позивачем та ОСОБА_3 , існували неоформлені трудові відносини.

У своєму відзиві відповідач посилається на рішення Верховного Суду по справі №127/21595/16-ц від 08.05.2018 року та № 820/1432/18 від 04.07.2018 року. Однак суд вважає, що не можуть бути прийняті до уваги та враховані посилання представника відповідача на вищевказані постанови Верховного Суду, оскільки зазначені справи містять інші фактичні обставини. Так як у справі № 127/21595/16-ц від 08.05.2018 року, що розглядалась Верховним Судом, мова йшла про встановлення факту перебування у трудових відносинах між ОСОБА_7 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4.

У справі № 820/1432/17 від 04.07.2018 року, що розглядалась Верховним Судом, мова йшла про укладання трудових угод з громадянами та укладання додаткових угод до них.

У вищевказаній постанові Верховний Суд зазначає, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

У межах даних правовідносин спірним є питання укладання саме цивільно-правового договору (договору надання послуг), його тлумачення посадовими особами.

В даній справі жодних відомостей щодо непогодження фізичної особи ОСОБА_3 , з укладенням цивільно-правового договору в акті інспекційного відвідування не було зазначено, пояснення від неї не відбиралися. На підставі чого можна дійти висновку, що вказаний договір укладено за вільним волевиявленням на розсуд сторін і погоджені ними.

Чинне законодавство України не містить обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, тому суд вважає, що сторони договору (працедавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення відносин, і на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.

При цьому, слід зазначити, що зобов`язати підприємство та фізичну особу укласти трудовий договір, коли між ними фактично існують відносини іншого характеру, або ж визнати існуючий між ними договір недійсним не входить до компетенції відповідача.

Враховуючи вищенаведене, постанова Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 року про накладення штрафу є такою, що не ґрунтується на нормах закону, а тому вона підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його правова позиція, і не довів правомірності його дій щодо винесення постанови № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 року про накладення штрафу

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 13, 14, 139, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1, АДРЕСА_1 ) до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (64309, Харківська область, м. Ізюм, площа Центральна, 1) про визнання неправомірною та скасування постанови - задовольнити в повному обсязі.

Визнати неправомірною та скасувати постанову Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № ОМС-ХК2776/1201/НД/АВ/ТД-ФС від 25.01.2019 року.

Стягнути на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) сплачену суму судового збору в розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок, за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (64309, Харківська область, м. Ізюм, площа Центральна, 1).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 03 червня 2019 року.

Суддя Ю.О. Супрун