Рішення № 82138229, 03.06.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 р. № 400/977/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Лісовської Н.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича, вул. Пушкінська, 17-а, оф. 13, м. Миколаїв, 54030

треті особи:1: акціонерне товариство "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ", вул. Лєскова, 9, м. Київ, 01011 2: приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Баришніков Артем Дмитрович, вул. Садова, 1, офіс. 307, м. Миколаїв, 54001

про:визнання неправомірними та скасування постанов від 22.01.2019, від 06.03.2019,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича, за участю третіх осіб: акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Олександровича, про визнання неправомірними та скасування постанов від 22.01.2019 р. і від 06.03.2019 р. ВП № 58159712.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що приватним виконавцем Куліченком Д.О. з моменту відкриття виконавчого провадження не здійснено жодної виконавчої дії, майно боржника не реалізовувалося та кошти боргу в межах виконавчого провадження не стягувалися, а відтак, постанову про стягнення винагороди державний виконавець виніс не правомірно. По-перше - передчасно (оскільки закон про виконавче провадження зазначає, що постанова про стягнення виконавчого збору та/або винагороди виноситься пропорційно стягнутим коштам та після проведення виконавчих дій), а, по-друге -невірно зазначив у постанові суму винагороди, а саме: не від пропорційно стягнутої та/або погашеної суми боргу (стягнуто примусово було 0,00 грн, а самостійно погашено Позивачем було 609 266,66 грн), а Відповідач рахував від суми кредиторської заборгованості позивача. Крім того, позивач зазначає, що виконавчий напис про звернення стягнення на заставне майно боржника за своєю правовою природою є конфіскацією майна, а відтак, оскільки Позивачем добровільно сплачено кредиторові (стягувачу у виконавчому проваджені) суму штрафних санкцій та процентів, а основна сума кредиту ("тіло кредиту") була прощена банком, то під час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження Відповідач не проаналізував договір списання заборгованості, укладений між Позивачем та Банком та невірно зазначив в оскаржуваній постанові про закінчення виконавчого провадження за п . 9 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон № 1404), що й призвело до помилкового винесення постанови про стягнення винагороди держаного виконавця. У даному випадку Відповідач у постанові про закінчення виконавчого провадження повинен був зазначити п. 1 ч. 5 ст. 27 Закону № 1404, що виключає можливість виконавцю стягувати виконавчу винагороду за цією категорією виконавчих документів.

27.05.2019 р. Відповідач, надав суду відзив на позовну заяву, де зазначив, що в ч. 4 ст. 27 Закону № 1404 в редакції від 28.08.2018 р. зазначено, що постанова про стягнення винагороди виконавця виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, що й було зроблено виконавцем. Сума винагороди в постанові розраховується як 10 % від суми стягнення за виконавчим документом. Так, у виконавчому написі нотаріуса, який перебував на виконанні, загальна сума боргу зазначена 1 765 316,53 грн, а відтак, сума основної винагороди виконавця складає 10 %, що становить 176 531,65 грн. А відтак, відповідач зазначає, що під час винесення постанови про стягнення основної винагороди виконавця діяв виключно законно та в межах своїх повноважень. Щодо підстав закінчення виконавчого провадження Відповідач пояснив, що 06.03.2019 р. на його адресу надійшла заява АТ "Райффайзен Банк Аваль", де було зазначено, що стягувач по ВП № 58159712 просить закінчити виконавче провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404, тобто у зв`язку з фактичним виконанням. До цієї заяви була надана лише довіреність представника стягувача, ані договору, ані угоди про списання та/або прощення кредиторської заборгованості стягувачем не надавалося. Окрім того, Відповідач зауважує, що у виконавця відсутні повноваження надавати оцінку угодам (договорам) та діям стягувача, що вчиненні ним самостійно поза межами процесу примусового виконання з метою повернення боргу. Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Третя особа на стороні Позивача без заявлення самостійних вимог на предмет спору АТ "Райффайзен Банк Аваль" своєї позиції щодо заявлених позовних вимог письмово не висловлювала.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої вимоги, вказані в позові та відзиві, відповідно.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадаховим Ю.Н. 29.12.2018 р. вчинено виконавчий напис № 4407 про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс бази відпочинку "ІНФОРМАЦІЯ_1" площею 568,5 м2, АДРЕСА_2, що належить позивачу, на користь АТ "Райффайзен Банк Аваль" для задоволення вимог банку щодо погашення заборгованості в сумі 62655,61 доларів США, що еквівалентно 1755316,53 грн, а також 10000,00 грн плати за вчинення виконавчого напису (а. с. 18).

22.01.2019 р. відповідачем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 58159712 з примусового виконання виконавчого напису від 29.12.2018 р. № 4407 (а. с. 19-20). У п. 3 постанови відповідач постановив стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця в розмірі не більше 10% від суми, що підлягає стягненню. Остаточний розмір грошової винагороди буде визначено під час розподілу стягнутих з боржника грошових коштів пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми.

Того ж дня відповідачем винесено постанову про стягнення з позивача основної винагороди приватного виконавця в сумі 176531,65 грн (а. с. 21-22).

24.01.2019 р. відповідачем проведено опис та арешт майна боржника, а 04.02.2019 р. - призначено суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні з метою визначення вартості арештованого майна боржника.

15.02.2019 р. відповідачем передано пакет документів до ДП "Сетам" для реалізації майна на електронному майданчику в процедурі торгів.

28.02.2019 р. позивач підписав з АТ "Райффайзен Банк Аваль" договір про припинення зобов`язань за кредитним договором, за умовами якого у зв`язку з достроковим погашенням позичальником частини кредитної заборгованості, розмір непогашеної її частини станом на 28.02.2019 р. складає 21223,88 доларів США та 583158,69 грн, що складає в еквіваленті 1156049,87 грн (а. с. 25-28).

За заявою стягувача від 06.03.2019 р. про самостійну сплату заборгованості боржником, відповідач закінчив виконавче провадження № 58159712 у зв`язку з повним фактичним виконанням виконавчого документа, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404. Пунктом 2 постанови про закінчення виконавчого провадження передбачено звернення до виконання постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 22.01.2019 р.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Олександровича від 06.03.2019 р. відкрито виконавче провадження № 58566908 з примусового виконання постанови приватного виконавця Куліченка Д.О. від 22.01.2019 р. № 58159712 про стягнення з позивача основної винагороди приватного виконавця в сумі 176531,65 грн (а. с. 71-72).

За визначенням ст. 1 Закону № 1404, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 1 ст. 5 Закону № 1404 передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 1404 виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

У свою чергу, згідно з ч. 1-2 ст. 27 Закону № 1404 виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) (ч. 4 ст. 27 Закону № 1404).

Частиною 7 ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" передбачено, що приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Матеріалами справи підтверджено, що за заявою стягувача про повне фактичне виконання виконавчого документа, відповідачем 06.03.2019 р. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404.

Суд критично оцінює позицію Позивача, що виконавець під час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження повинен був піддати правовому аналізу Угоду між банком (стягувач) та боржником про сплату боргу та прощення частини боргу. Така позиція суперечить нормам, які регулюють діяльність виконавців, оскільки до повноважень приватного виконавця не входить надання аналізу угодам, що укладені між сторонами виконавчого провадження, та ставити під сумнів заяви стягувача про закінчення виконавчого провадження.

Окрім того, Позивач помилково ототожнює поняття конфіскації майна та звернення стягнення на майно. Так, Кримінальним кодексом України визначено, що конфіскація майна - це покарання (основне чи додаткове) у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

А звернення стягнення на майно - це повернення коштів стягувачеві за рахунок продажу майна боржника, яке було предметом застави за цивільно-правовою угодою сторін, але боржником своєчасно не виконане.

Оскільки виконавче провадження закінчене саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404, то застосовуються наслідки, передбачені ч. 3 ст. 40 Закону № 1404, а саме: у разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Постанова державного виконавця про стягнення виконавчого збору та постанова приватного виконавця про стягнення основної винагороди, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону № 1404, є самостійними виконавчими документами, які підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

А ч. 5 вказаної статті передбачено, якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Таким чином, основна винагорода приватного виконавця встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми, яка фактично стягнута у виконавчому провадженні. Така сума основної винагороди стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом, а виплата здійснюється пропорційно до фактично стягнутої суми. У разі невиплати (неотримання) приватному виконавцю винагороди у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, під час здійснення виконавчого провадження, яке завершено, останній має право на примусове стягнення такої винагороди в сумі, що несплачена під час розподілу стягнутих із боржника коштів.

Відповідно до ч. 3 ст. 45 Закону № 1404 основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Враховуючи, що в чинній редакції ст. 27 Закону № 1404 розмір виконавчого збору залежить від суми, що підлягає стягнення, а не від фактично стягнутої, суд вважає позицію відповідача обґрунтованою.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідач довів правомірність оскаржуваних постанов, у позові слід відмовити.

Під час розгляду справи суд ухвалою від 08.04.2019 р. частково задовольнив заяву позивача та забезпечив позов шляхом зупинення стягнення на підставі постанови від 22.01.2019 р. № 58159712.

Частиною 1 ст. 157 КАС України передбачено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Враховуючи викладене, суд скасовує заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою від 08.04.2019 р.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича (вул. Пушкінська, 17-А, оф. 13, м. Миколаїв, 54030), за участю третіх осіб: акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (вул. Лєскова, 9, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 23876031) та приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Олександровича (вул. Садова, 1, оф. 307, м. Миколаїв, 54001), про визнання неправомірними та скасування постанов від 22.01.2019 р. і від 06.03.2019 р. ВП № 58159712 - відмовити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою від 08.04.2019 р.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 03.06.2019 р.

Суддя Н. В. Лісовська