Ухвала суду № 82124871, 24.05.2019, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/6817/19

Провадження №: 1-кс/755/3751/19

"24" травня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю сторін кримінального провадження: прокурора Ладного С.О., захисника Рибіна В.В., підозрюваного ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого слідчого управління Голвоного управління СБ України у м. Києві та Київській області Тивоненка М.Ю. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального праводження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 за № 22018101110000172, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, встановив :

слідчий слідчого управління Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області Тивоненка М.Ю. за погодженням з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 Ладним С.О. звернулися до слідчого судді з зазначеним клопотанням відносно підозрюваного враховуючи наявність у провадженні обставин передбачених ст.ст. 177, 178, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України.

Так, звернення умотивоване тим, щоп'ятим відділенням СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області (адреса відділення (Дніпровський район м. Києва) - м. Київ, вул. Ю. Поправки, 14-А, згідно наказу начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області О. Валендюка від 02.11.2018 № 624) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22018101110000172, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України.

Досудовим розслідуванням по вказаному кримінальному провадженню встановлено, що у липня 2018 року ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Києва, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ), через підконтрольний йому Інтерет-ресурсі " Киев Только Мы" у соціальній Інтернет-мережі «Facebook» розповсюджував матеріали із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Так, в липні 2018 року громадянин України ОСОБА_1 , вчинив публічні заклики, метою яких є насильницька зміна меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, шляхом їх розміщення у відкритому доступі на підконтрольному йому Інтерет-ресурсі " Киев Только Мы" соціальній Інтернет-мережі «Facebook».

25.07.2018 у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_1 , діючи умисно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній та соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановлених Конституцією України, законами України і міжнародними-правовими актами територіальної цілісності України і порядку визначення її території, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи свій ноутбук торгівельної марки «HP», модель «Pavilion g6», який був під`єднаний до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ТОВ «Мережа Ланет» (ЄДРПОУ 33440550), використовуючи IP-адресу НОМЕР_2, з використанням встановленого на ноутбуці Інтернет браузера «Cent», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», як користувач « ОСОБА_1 » (ІНФОРМАЦІЯ_3), розмістив на так званій «Стіні» (публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів) на підконтрольній йому інтернет-сторінці "Киев "Только Мы " (facebook.com/ ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 ), текст наступного змісту: "Уже давно понятно, что Донецкая Народная Республика будет жить на зло всем врагам! Последние успешные действия военнослужащих Республики по всему фронту свидетельствуют о том, что руководство Республики планирует вернуть оккупированные укронацыстами территории». Только возврат оккупированных территорий принесет победу на многострадальные земли Донбасса. Жителям украины, которые предали российское братство, должно быть понятно, что нам необходимо забирать полностью территории бывших Луганской и Донецкой областей, после чего стоять на смерть на вновь закрепившихся рубежах, до тех пор, пока недогосударство не поймет, что признание независимости Донецкой народной республики является единственно верным путем прекращения войны. Граждане украины, которые ждут освобождения, держитесь и готовьтесь! Ваша поддержка важна для НАС, чтобы в ключевой момент вы поднялись на борьбу за свою свободу! Донецкая Народная Республика вернет свои законные границы! Вы должны быть готовы к тому, чтобы подняться в едином порыве и оказать посильную мощь наступающим войскам Республики!!!!", що був доступний для загального ознайомлення всіх користувачів Інтернет-мережі, а також всіх користувачів вказаної соціальної мережі, які відвідували інтернет-сторінку "Киев"Только Мы", та автоматично надійшов як сповіщення всім користувачам соціально-орієнтованого ресурсу Інтернет-мережі «Facebook», які були додані до розділу «Підписники» вказаної інтернет-сторінки.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 07.12.2018 № 368/1, у наданих на дослідження текстових матеріалах, розповсюджених ОСОБА_1 на підконтрольній йому Інтернет-сторінці: " Киев" Только Мы " у соціальній Інтернет-мережі «Facebook» (ІНФОРМАЦІЯ_4 ) містяться:заклики до насильницької зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Тим самим, як уважає слідство, ОСОБА_1 розповсюдив матеріали із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Поряд із тим, зважаючи на необхідність запобігання спробам ОСОБА_1 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків і вчиняти інші кримінальні правопорушення, які можуть мати місце у зв`язку із підозрою його у вчиненні злочину середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією майна або без такої, що підтверджується матеріалами кримінального провадження № 22018101110000172, а також враховую норму ч. 5 ст. 176 КПК України, відповідно до якої запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються, обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України, щодо ОСОБА_1 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У світлі чого заявник просить з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, а також зважаючи на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, та на наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду та вчиняти інші кримінальні правопорушення, застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У судовому засіданні прокурор групи прокурорів у кримінальному првоадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 Ладний С.О. заявлене клопотання підтримав у повному обсязі, просив задовольнити з підстав вказаних у його мотивувальній частині, зокрема враховуючи наявність у даному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявності достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені статтею 177 КПК України, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для їх запобігання, враховуючи особу підозрюваного.

Сторона захисту просила відмовити у задоволенні даного клопотання враховуючи те, що слідчий, прокурор не довели, обставин регламентовнаих п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України.

За таких обставин, слідчий суддя, заслухавши думку сторін кримінального провадження,дослідивши надані ними матеріали та проаналізувавши в системному зв`язку усі наявні на час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, відомості, які мають пряме та опосередковане значення при вирішення питання застосування заходу забезпечення кримінального провадження, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, згідно ч. 1 ст. 131 КПК України,заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Заходами забезпечення кримінального провадження є:… 9) запобіжні заходи (ч. 2 ст. 131 КПК України).

При цьому, відповідно до ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

До клопотання слідчого, прокурора про застосування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

У цьому випадку, вимоги ч.ч. 1 та 2 ст. 132 КПК України, заявником дотримано, а тому слідчий суддя вважає за можливе перейти до питання оцінки обставин вказаних стороною обвинувачення, як передумови, яка слугує для застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження з урахуванням наступного.

Згідно норм ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини визначені п. 1 - п. 3 частини 1 даної статті та згідно з положеннями ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, оцінити дані, що характеризуються особу підозрюваного та визначені у п. 1- п. 11 частини 1 вказаної статті.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч. 1 ст. 177 КПК України).

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Як убачається з матеріалів клопотання, у цьому випадку, необхідність його застосування слідчий обґрунтовує тим, що підозрюваний об`єктивно підозрюється, у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, а його вина підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, у зв`язкуз чим останній будучи обізнаним з мірою покарання за вчиненне діяння, може здійснити дії передбачені ст. 177 КПК України.

У цьому випадку, в ході судового розгляду встановлено, що органами досудового розслідування підозрюваний підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 110 (крадіжка) КК України за обставин викладених у підозрі.

За вказаним фактом, відомості по матеріалах було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате розслідування провадження, у ході якого 22.05.2019 повідомлено про підозру у вчинені цього злочину, та подано до слідчого судді дане клопотання про обрання запобіжного заходу, аналізуючи яке на дотримання положень КПК України слідчий суддя враховує таке.

Так, слідчим суддею, на час розгляду порушеного у клопотанні питання, про підозрюваного встановлено, такі відомості:ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Києва, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 .

Підозрюваний, на час вирішення даного питання за своїм віком і станом здоров`я не має специфічних особливостей стану здоров`я, має типові соціальні зв`язки для особи його віку та статусу, прийнятну репутацію.

А тому, слідчий суддя аналізуючи питання наявності обставин визначених ст. 132, ст. 177, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України, приходить до наступних висновків у цій справі.

Статтею 184 КПК України регламентовано, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, і повинно містити: 1) короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; 4) посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; 5) виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; 6) обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів; 7) обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.

До клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Тобто, алгоритм доведення кожної з обставин регламентованої ч. 1 ст. 194 КПК України полягає у тому, що слідчий, прокурор указують у клопотанні виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, з посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини (знову ж таки таке посилання здійснюється у мотивувальній частині такого клопотання) і уже потім до такого клопотання копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У такий же спосіб доводяться і ризики передбачені ст. 177 КПК України, а саме через виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, з посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини у мотивулаьній частині клопотання і уже потім до такого клопотання копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У світлі чого, щодо питання наявності обґрунтованої підозри, слід указати таке.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

З урахуванням того, що принцип nulla poena sine lege навертає суди на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець - з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів - залишив поза межами кримінальних злочинів.

На доведення обгрунтованості підозри сторона обвинувачення, на переконання слідчого судді, не здійснила належний виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

У клопотанні тільки цитується висновок експерта, однак, виходячи зі змісту підозри та побудови самого клопотання про застосування запобіжного заходу структурно, слідує, що такий висновок наводиться заявниками у блоці, де власне викладається короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа.

Іншого викладу обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини, це звернення не містить.

Щодо вище уже згаданого висновку, то у ньому дійсно указано, що у наданих на дослідження текстових матеріалах, розповсюджених ОСОБА_1 на підконтрольній йому Інтернет-сторінці: " Киев" Только Мы " у соціальній Інтернет-мережі «Facebook» (ІНФОРМАЦІЯ_4 ) містяться заклики до насильницької зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Разом з тим, відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких умов, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи у мірі необхідній для прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що той виклад обставин у клопотанні, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини, сам по собі не є достатнім для констації факту, що (він сам по собі)свідчать про обґрунтованість підозри підозрюваного, оскільки висновок тільки засвідчує сам по собі факт висловлювань закликів до насильницької зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, однак жодним чином не указує на те, хто саме здійснював ці висловлювання, не доводить того, що така сторін у соціальній мережі реально існувала, та сукупності решти інших даних (часу місця, способу імовірного учинення злочину).

Як наслідок, через неналежне, чи то скоріш формальне відношення слідчого та прокурора саме до формулювання викладу обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини, відповідно і слідчий суддя до повноважень якого власне належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а не обов`язок відшукування самостійно доказів обґрунтованості підозри у додатках відкопійованих до звернення, на які автор такого звернення не віднайшов часу й можливості здійснити посилання відобразивши у його мотивувальній частині, позбавлений змоги констатувати факт дійсності існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що саме цей підозрюваний, міг вчинити дане правопорушення.

Хоча і відмічає, що у цілому матеріали провадження можуть свідчити про дійсність кримінального правопорушення, однак, у котре акцетує, що з огляду на те, як сформовано саме звернення та вимоги, які до нього висуваються у ст. 184 КПК України, у наслідок недотримання положень указаної статті відповідного Кодексу, слідчий суддя позбавлений змоги дійти протилежних висновків.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Однак, слідчий суддя не має змоги ураховувати самостійно певні обставини на які заявник не посилається у зверненні, тим самим, розглянувши звернення, по суті вирішити проблематику питання з підстав на які самі сторони не посилаються.

Так як, відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, засобами, передбаченими цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, так як сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ст. 26 КПК України).

Тим паче, що таке звернення не містить, навіть, формальних підстав по типу (для прикладу), що обґрунтованість підозри ґрунтується на даних викладних у додатках до звернення, та які б давали гіпотетичну можливість аналізу таких додатків, як обставин, що дають підстави підозрювати особу.

Тобто, в принципі, кримінальне судочинство переважно займається не відрізненням доброго від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного. Тому висновок слідчого судді про недоведення обставин регламентованих п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України, саме через те, що саме клопотання сформовано так, що унеможливлює, здійснення такого висновку, зовсім не означає схвалення діяння про яке ідетиться у самому клопотанні (ч. 1 ст. 110 КК України).

Завдання кримінального судді, розглядаючи певні вчинки людини, у тому числі й погані, констатувати факт недовдененості учинення нею таких дій, - попри своє власне ставлення до описаного.

Щодо ризиків, слідчий суддя зауважує таке.

Частиною 1 статті 177 КПК України регламентовано, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У рішенні у справі «Лабіта проти Італії» (2000 р.) ЄСПЛ зазначив, що небезпека чинення тиску на свідків та ризик фальсифікації доказів могли виступати юридичними підставами обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Проте правоохоронні органи не вказали жодного факту, який міг би довести, що зазначені підстави справді існували.

У цій справі сторона обвинувачення також указала про наявність ризиків, однак не надала до клопотання жодного документу, як доказу, який би підтверджував цей факт (наявність ризиків).

Так, для прикладу, про намір переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду можуть свідчити такі дані, як придбання проїзних документів, зняття з різного роду реєстраційних обліків, раптове зникнення та/або звільнення з роботи, розпродаж майна тощо.

Про те, що особа може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити те, у якому підозрюється, обвинувачується, може свідчити наявність інформації, отриманої в результаті проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій про вчинення особою протиправної діяльності (підготовку до вчинення кримінального правопорушення, придбання предметів для вчинення злочинної діяльності), наявність попередніх судимостей, зв`язки з антигромадськими елементами, надходження до правоохоронних органів заяв та повідомлень про те, що особа здійснює підготовку до нового кримінального правопорушення.

Також, слідчий суддя сприймає, як не переконливі, та такі, що не заслуговують на увагу, доводи сторони обвинувачення в частині аргументації ризиків передбачених ст. 177 КПК України, у цьому провадженні, адже враховуючи позицію ЄСПЛ в частині того, що наявність певного ризику/ризиків, зокрема ризику втечі, має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova (Бекчиєв проти Молдови), Panchenko v. Russia (Панченко проти Росії))вважає, у даному конкретному випадку доводи з цього питання не обґрунтованими, оскільки вони належним чином неумотивовані слідчим, прокурором та не підтверджуються наявними матеріалами.

Тим паче, що під час розгляду даного звернення, зокрема з пояснень прокурора та сторони захисту, установлено, що підозрюваний на усі виклики прибував до СБ України. Прибув він і до суду на розгляд цього звернення 23.05.2019 та 24.05.2019.

У своїх поясненнях підозрюваний також зазначив, що не протидіяв установленню обставин кримінального провадження, а надавав конкретні пояснення щодо усіх фактів, які йому відомі.

Відомості про особу підозрюваного з числа передбачених ст. 178 КПК України самі по собі без установлення, як дійсних, обставин регламентованих п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, не можуть бути підставою для застосування до нього запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Дані визначені п.п. 1-3 ч. 3 ст. 132 КПК України не є дійсними так, як не було встановлено наявність передумов регламентованих п.п. 1-2 ч. 1 ст. 194 того ж Кодексу.

Тим самим заявники указавши низку тверджень (наявність обґрунтованої підозри, ризиків) не зміг довести ці твердження з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Адже у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тримання під вартою доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію підозрюваного. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку указало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для беззаперечної констатації факту цільності тримання особи під вартою.

У цьому випадку, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з урахуванням того, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та у такому відстоюванні прав останні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, в ході судового розгляду, з огляду на те, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, установив, дослідивши надані сторонами докази у порядку ст. 94 КПК України, що клопотання заявника не підлягає задоволенню так як не доведені дані передбачені п.п. 1-2 ч. 1 ст. 194 КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя роз'яснює підозрюваному, що згідно п.п. 1, 2 ч. 7 ст. 42 КПК України, підозрюваний зобов`язаний: 1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; 2) виконувати обов`язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Так як, попри не установленість осбтавин регламентвоаних п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України, є дійсним факт набуття ним статусу підозрюваного, у розрізі норм ст. 42 КПК України, який є дійсним та утрачається з моменту закінчення досудового розслідування та надходження матеріалів до місцевого суду, у порядку ст. 314 КПК України, або ж закриття провадження на етапі слідства, чи у наслідок скасування такої підозри, у порядку ст. 303 того ж Кодексу.

Щодо питання можливості застосування положень ч. 3 ст. 194 КПК України, яка регламентує, що слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті, то вони не є дійсними, так як у такій категорії справ, де підлягає застосування ч. 5 ст. 176 того ж Кодексу, апріорі, не можливо констатувати факт недоведеності обставин передбачених п. 3 ч. 1 ст. 194 указаного Кодексу, так як саме для цих проваджень запобіжний захід у виді утримання під вартою є одночасно, як найбільш м`яким, так і а найбільш суворим (тим самим ці обставини є дійсними автоматично). Тим паче, що, у цій ситуації, не констатований і факт дійсності обставин визнаечних пунктом 1 частини першої цієї статті з вище указаних передумов.

Враховуючи вище викладене та керуючись вимогами ст.ст. 1-29, 131, 132, 176-178, 182, 183, 193, 194, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя постановив:

у задоволенні клопотання слідчого слідчого управління Голвоного управління СБ України у м. Києві та Київській області Тивоненка М.Ю. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.

Роз'яснити підозрюваному ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що згідно п.п. 1, 2 ч. 7 ст. 42 КПК України, підозрюваний зобов`язаний: 1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; 2) виконувати обов`язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Будь-які твердження чи заяви підозрюваного, зроблені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, не можуть бути використані на доведення його винуватості у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, або у будь-якому іншому правопорушенні.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 17:30 год. 29.05.2019.

Слідчий суддя: О.В. Бірса