Рішення № 82116245, 20.05.2019, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

20.05.2019 Справа № 905/141/19

Позивач: фізична особа-підприємець Божко Павло Володимирович ( АДРЕСА_1 )

до відповідача: Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул. Комерційна, 8)

про скасування оперативно-господарської санкції.

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Вороніна О.С.

Представники:

позивача: Огієнко Б.С. - адвокат

відповідача: Дем`яненко О.І. - адвокат.

Фізична особа-підприємець Божко Павло Володимирович звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом №35/2 від 06.12.2018 засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №011497 від 07.11.2018 про нарахування недооблікованої електроенергії в розмірі 406 063,08грн.

Ухвалою від 21.01.2019 відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 18.02.2019 року. Явка у засідання представників сторін (позивача, відповідача) визнавалась судом обов`язковою.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що 07.11.2018 представниками відповідача було здійснено перевірку розрахункових засобів обліку до 1кВ, за результатами якої було складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417862 та акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417863.

Також, за результатами перевірки був складений акт про порушення №011497 від 07.11.2018, в якому зазначено, що позивач порушив вимоги п.6.40 та/або 1.3, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил користування електричною енергією.

06.12.2018 на засіданні комісії з розгляду акту №011497 від 07.11.2018, оформленого протоколом №35/2, було прийнято рішення про нарахування ФОП Божко П.В. недооблікованої електричної енергії за період з листопада 2015 по листопад 2018 в сумі 406 063,08грн.

Окрім того, позивач зазначає, що:

- фактичне відключення електроенергії відбулось ще 06.11.2018, що підтверджується показами свідків та уповноваженої особи Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»;

- в акті про порушення є посилання на норми Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), але не вказано який саме пункт (пункти) споживачем були порушені;

- оскільки Правила користування електричною енергією втратили свою чинність 11.06.2018, посилання на них є незаконними та безпідставними;

- всупереч п.8.2.5 правил в акті не зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих правил або методики визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії.

18.02.2019 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначив наступне.

1. Щодо здійснення технічної перевірки об`єкта споживання електричної енергії, розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Станіславського, не в день складання акту про порушення, а 06.11.2019р. спростовуються матеріалами справи з огляду на наступне.

По перше, у відповідності до акту балансової належності відповідальність за збереження лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3 та його технічний стан покладено на ФОП Божко П.В. , який було підписано споживачем.

По - друге, спірний лічильник №0131043 NІК 2303АРМ3 перебуває на охоронюваній території споживача, у представників АТ «Донецькі електромережі» відсутня можливість потрапити на територію споживача без його присутності та дозволу.

По - третє, твердження позивача про демонтаж лічильника без його присутності спростовується відео-фіксацією (позначка про проведення відео під час проведення перевірки наявна в акті про порушення Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ)), де сам ФОП Божко П.В . присутній при проведенні технічної перевірки.

Крім того:

- акт технічної перевірки №417863 від 07.11.2018р. підтверджує, що технічна перевірка обстежуваного об`єкта здійснювалась 07.11.2018р.;

- спірний лічильник територіально розташований на охоронюваній території споживача та представники не мають можливості потрапити на його територію без позивача.

2. Щодо тверджень позивача про те, що наданий йому акт про порушення є другим примірником оригіналу.

На виконання вимог 8.2.5 ПРРЕЕ представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» у присутності позивача 07.11.2018р. було складено акт про порушення ПРРЕЕ у двох примірниках, один з яких був вручений під підпис ФОП Божко П.В. , що підтверджується підписом позивача в спірному акті. Також споживач у позові сам вказує на отримання другого примірника спірного акту, з огляду на що, незрозуміло в чому саме полягає порушення з боку представника АТ «ДТЕК Донецькі електромережі».

3. Щодо тверджень позивача про неправомірність посилання в акті про порушення на Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), які на час складання акту втратили чинність та не зазначення змісту порушення ПРРЕЕ/Методики.

Дефект акту в цій частині не є підставою для спростування факту порушення та скасування протоколу засідання комісії №35/2 від 06.12.2018р.

Зазначена позиція викладена в абз. 2 пп. «в» п. 2.4 постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 № 3, де визначено, що дефекти акту перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Вищого Господарського суду України від 10 квітня 2017 року у справі № 924/1002/16.

4. Щодо не зазначення в розрахунку, наданому споживачу за результатами розгляду ату про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018р. пунктів Методики, відсутності підпису уповноваженої особи та печатки постачальника.

Абзацами 9 та 10 п.8.2.6. Правил встановлено, що рішення комісії по розгляду акту про порушення ПРРЕЕ оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення ПРРЕЕ у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

За результатом розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018р. комісією Маріупольського РЕМ було ухвалено рішення, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018р., здійснити нарахування за період з 05.02.2018р. по 18.10.2018р. в об`ємі - 166 856 кВт/год (406 063,08грн.) з зазначенням змісту порушення: - пошкодження розрахункового приладу обліку (ПО) електроенергії. Підозра на втручання в технічні параметри ПО не передбачені заводом-виготовлювачем з метою зміни показів розрахункового ПО. Встановити вказане порушення при здійсненні контрольного огляду неможливо, що відповідає п.п 4 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Разом з протоколом споживачу був вручений розрахунок вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії з зазначенням нарахованого об`єму та суму до сплати.

5. Щодо посилання позивача на те, що в Акт про порушення правил є незаконним, оскільки усі документи, складені в день перевірки та експертиза підкреслюють наявність всіх пломб.

Згідно з п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

За результатами проведеної експертизи, згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №13711 від 2.11.2018р. лічильник №0131043 типу НІК2303АРМЗ визнано непридатним для експлуатації та виявлено стороннє втручання в роботу лічильника. А саме - ребра жорсткості зрізані. Всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду. Сліди сторонньої пайки та монтажній сплаті.

Відповідно до ч.2 п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушеннями представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Позивач не звертався до енергопостачальника щодо факту пошкодження спірного приладу обліку, у зв`язку із чим до позивача було застосовано оперативно - господарську санкцію у відповідності до ПРРЕЕ, розмір яких розраховано у відповідності до Методики.

Відповідно до Додатку №1 до Договору та Додатку №2 до Договору пошкоджений прилад обліку електричної енергії №0131043 типу Н1К2303АРМЗ знаходиться на охоронюваній території споживача.

Щодо посилань позивача на відсутність пошкоджених пломб, встановлених відповідачем на приладі обліку, що зумовлює відсутність підстав для застосування санкцій, то вони є безпідставними, оскільки виходячи зі змісту ст. 23 Закону України «Про електроенергетику», п.2.1.2, 2.1.3 Методики та Додатків №1-2 до Договору встановлено відповідальність споживача не лише у разі пошкодження та відсутність хоча б однієї пломби, пошкодження індикаторів, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електронного полів), а також за втручання в роботу.

Сторони, належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, у підготовче засідання 18.02.2019 року на виклик не з`явились, у зв`язку з чим, а також з метою забезпечення сторонам можливості надати суду відповідь і заперечення, ухвалою від 18.02.2019 року підготовче засідання було відкладено на 14.03.2019 року об 11:00 год. Цією ж ухвалою строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів, до 22.04.2019р. включно, явка представників сторін в підготовче засідання визнана обов`язковою.

27.02.2019 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив наступне.

1. Акт про порушення за № 011497 був складений 07.11.2018 року. Але фактичне відключення ФОП Божко П.В. від електропостачання відбулося ще 06.11.2018 року, що підтверджується показами свідків та уповноваженої особи Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» під час відеофіксації процесу зняття лічильника. Тобто, всупереч діючому законодавству та укладеного договору співробітником відповідача свавільно, без посилання на будь-який нормативний документ, без складання процесуальних документів було знеструмлено позивача.

2. Позивач не заперечує, що всі документи, що знаходяться у розпорядженні позивача та нібито були підставою для рішення комісії відповідача від 06.12.2018 року щодо розгляду Акту про порушення від 07.11.2018 року за № 011497. є виключно другими примірниками оригіналу. В той час ФОП Божко П.В . наголошує, що вони оформлені нерозбірливим почерком, та через застосування копіювального паперу в деяких випадках взагалі є нечитабельними, що. в свою чергу, унеможливлювало позивачем їх оскарження та порушувало право на захист своїх прав.

3. В акті про порушення № 011497 від 07.11.2018 не зроблено жодних зауважень, з яких можна зрозуміти, яке саме порушення вчинив позивач, які санкції можуть бути до нього застосовані, у відповідності до приписів якого нормативного документу він може перевірити правильність висновків перевірки та звернутися до суду за захистом своїх прав.

Крім того,

- в Акті про порушення зазначено, що ФОП Божко П.В. порушив вимоги п. 6.40 та/або п. 1.3, 3.1. 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил користування електричною енергією, але не вказано, який саме пункт (пункти) споживачем було порушено;

- станом на 07.11.2018 року Правила користування електричною енергією втратили свою чинність на підставі Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 (втрата чинності з 11.06.2018 року), тому посилання на них є незаконним та безпідставним;

- всупереч п. 8.2.5. Правил в Акті про порушення не вказаний зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що вказує не тільки на дефект акту, як зазначає відповідач, а і взагалі визнання його недійсним та незаконним.

4. Відповідачем разом з протоколом № 35/2 від 06.12.2018 року ФОП Божко П.В. було надано певний розрахунок на суму 406 063.08 грн., але всупереч вимогам п. 8.2.6. Правил він не містить жодного посилання на відповідні пункти Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, тому перевірити правильність застосування (розрахунку) оперативно-господарської санкції не уявляється можливим. Крім того, вказаний розрахунок не містить ані назви, ані підпису уповноваженої посадової особи, яка його здійснила, не скріплений печаткою, штампом тощо, що унеможливлює визначення ким та коли він здійснений, та обґрунтованість викладених розрахунків.

5. Оскаржуваний Протокол № 35/2 від 06.12.2018 року містить посилання на Акт технічної перевірки від 07.11.2018 року за № 417862. Однак, в Акті технічної перевірки жодним чином не зафіксовано відсутність пломб на електролічильнику ФОП Божко П. В. Факт наявності всіх пломб також підтверджується п.2 самого Акту про порушення № 011497 від 07.11.2018 року. Більш того. актом проведення експертизи лічильника електроенергії (типу НІК 2303 АРМЗ. заводський номер 0131043) від 29.11.2018 року за № 13711 в черговий раз підтверджена наявність всіх пломб Держспоживстандарту на лічильнику позивача.

12.03.2019 на адресу суду надійшли заперечення на відповідь, в яких відповідач зазначив наступне.

1. Щодо здійснення технічної перевірки об`єкта споживання електричної енергії, розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Станіславського, не в день складання акту про порушення, а 06.11.2019р. спростовуються матеріалами справи з огляду на наступне.

По - перше, спірний лічильник №0131043 NIK 2303АРМЗ перебуває на охоронюваній території споживача, та у представників АТ «Донецькі електромережі» відсутня можливість потрапити на територію споживача без його присутності та дозволу.

Крім того, Акт технічної перевірки №417863 від 07.11.2018р. підтверджує, що технічна перевірка обстежуваного об`єкта здійснювала 07.11.2018р., на якій був присутній сам ФОП Божко П.В. ; спірний лічильник територіально розташований на охоронюваній території споживача і представники електромереж не мають можливості потрапити на його територію без позивача.

Споживач на теперішній час споживає електричну енергію, підтвердженням чого є історія споживання ФОП Божко П.В . Згідно історії споживання електричної енергії за спірним об`єктом обсяг споживання після заміни лічильника 07.11.2018р. одразу зріс, що підтверджує втручання споживача в розрахунковий прилад обліку з метою зменшення показів приладу обліку.

По - друге, відповідно до п.1 ч.1 ст. 164 ГПК України до позовної заяви додаються документи, які підтверджують відправлення іншим учасникам справи копії позову і доданих до неї документів, проте, позивачем в порушення вимог господарського судочинства не було надано відповідачу копій фото та відеозапису фіксації проведення перевірки працівниками Маріупольського РЕМ електролічильника споживача ФОП Божко П.В. , на які він посилається як у позові так і в відповіді на відзив, хоча зазначені докази містяться в переліку додатків до позовної заяви.

2. Щодо тверджень Позивача про те, що наданий йому акт про порушення поганої якості.

Пунктом 8.2.5 ПРЕЕ визначено порядок складання акту про порушення ПРРЕЕ та вимога про його складання у двох примірниках, один з яких передаєтеся або надсилається споживачеві.

На виконання вимог ПРРЕЕ представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» у присутності позивача 07.11.2018р. було складено Акт про порушення ПРРЕЕ у двох примірниках, один з яких було вручено під підпис ФОП Божко П.В. , що підтверджується його підписом в спірному акті.

У свою чергу позивач посилається на неможливість оскарження рішення комісії, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018р. через погану якість отриманих ним других примірників акту про порушення ПРРЕЕ, акту технічної перевірки, акту пломбування та висновку експерта, що порушувало його право на захист своїх прав. В той же час позивач мав можливість звернутися до АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» щодо надання читабельних копій спірних документів, однак у підприємства відсутні дані про таке звернення позивача.

3. Щодо тверджень позивача про неправомірність посилання в акті про порушення на ПКЕЕ, які на час складання акту втратили чинність та не зазначення змісту порушення ПРРЕЕ/Методики.

07.11.2018р. при здійсненні перевірки працівниками постачальника дотримання позивачем вимог ПРРЕЕ було встановлено порушення та складено акт №011497, де зазначено зміст порушення: пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії, підозра на втручання в технічні параметри ПО не передбачені заводом - виготовлювачем з метою зміни показів розрахункового ПО. Встановити вказане порушення при здійсненні контрольного огляду неможливо, що відповідає п.п.4 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Щодо відсутності посилання в акті про порушення № 011497 від 07.11.2018р. на пункт ПРРЕЕ, то працівниками підприємства було помилково зазначено пункти ПКЕЕ, які втратили чинність, проте дефект акту в цій частині не є підставою для спростування факту порушення та скасування протоколу засідання комісії №35/2 від 06.12.2018р.

Зазначена позиція викладена в абз.2 пп. «в» п. 2.4 постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 № 3, де визначено, що дефекти акту перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Вищого Господарського суду України від 10 квітня 2017 року у справі № 924/1002/16.

Формальна помилка, допущена працівниками підприємства, яка не впливає на суть порушення, не може бути підставою для уникнення недобросовісним споживачем встановленої чинним законодавством відповідальності.

4. Щодо не зазначення в розрахунку, наданому споживачем за результатами розгляду ату про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018р. пунктів Методики, відсутності підпису уповноваженої особи та печатки постачальника.

Абзацами 9 та 10 п.8.2.6. Правил встановлено, що рішення комісії по розгляду акту про порушення ПРРЕЕ оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення ПРРЕЕ у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі, разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

За результатом розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018р. комісією Маріупольського РЕМ було ухвалено рішення, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018р., здійснити нарахування за період з 05.02.2018р. по 18.10.2018р. в об`ємі - 166 856 кВт/год. (406 063, 08 грн.) з зазначенням змісту порушення: пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії. Підозра на втручання в технічні параметри ПО не передбачені заводом - виготовлювачем з метою зміни показів розрахункового ПО. Встановити вказане порушення при здійсненні контрольного огляду неможливо, що відповідає п.п 4 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Разом з протоколом споживачу був вручений розрахунок вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії, в якому зазначено назва «розрахунок по акту №011497 від 07.11.2018р.», що дає можливість його ідентифікувати із зазначенням нарахованого об`єму та суму до сплати. Крім того, в розрахунку міститься формула, у відповідності до методики, за якою було розраховано об`єм та суму до сплати.

Щодо тверджень позивача про відсутність у розрахунку підпису уповноваженої особи, то разом із розрахунком споживачу було надано повідомлення - рахунок про сплату необлікованої електричної енергії з підписом уповноваженої особи «Сенько Е.А.»

Щодо відсутності на розрахунку та рахунку печатки підприємства постачальника, то відповідно до ч. 1-3 ст. 58-1 ГК України суб`єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим. Відбиток печатки не може бути обов`язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб`єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи - підприємця. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом. Наявність або відсутність відбитка печатки суб`єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків.

З огляду на наведене відбиток печатки підприємства постачальника на розрахунку та рахунку не є обов`язковим реквізитом.

5. Щодо посилання позивача на те, що Акт про порушення правил є незаконним, оскільки усі документи складені в день перевірки та експертиза підкреслюють наявність всіх пломб.

Згідно з п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

За результатами проведеної експертизи, згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №13711 від 2.11.2018р. лічильник №0131043 типу Н1К 2303 АРМЗ визнано непридатним для експлуатації та виявлено стороннє втручання в роботу лічильника, а саме:

- ребра жорсткості зрізані,

- всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду;

- сліди сторонньої пайки на монтажній платі.

Крім того, у відповідності до додатку №1 до договору та додатку №2 до договору пошкоджений прилад обліку електричної енергії №0131043 типу НІК2303АРМЗ знаходиться на охоронюваній території споживача.

Посилання позивача на відсутність пошкоджених пломб, встановлених відповідачем на приладу обліку, що зумовлює відсутність підстав для застосування санкцій, є безпідставним, оскільки виходячи зі змісту ст. 23 Закону України «Про електроенергетику», п.2.1.2, 2.1.3 Методики та додатків №1-2 до договору встановлена відповідальність споживача не лише у разі пошкодження та відсутність хоча б однієї пломби, пошкодження індикаторів, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електронного полів), а також за втручання в роботу лічильника, яке полягає, в даному випадку, у сторонньому втручанні в роботу лічильника №0131043, (зрізані ребра жорсткості, всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду, сліди сторонньої пайки на монтажній платі), що встановлено актом № 13711 від 29.11.2018р., складеного за результатами проведення експертизи лічильника позивача.

Відповідно до історії споживання електричної енергії на об`єкті споживача обсяг споживання після заміни лічильника 07.11.2018р. одразу зріс, що підтверджує втручання споживача в розрахунковий прилад обліку з метою зменшення показів приладу обліку.

У підготовче засідання 14.03.2019 року з`явився тільки представник відповідача, який заявив клопотання про відкладення засідання для надання додаткових пояснень і документів щодо суті справи.

Клопотання про відкладення підготовчого засідання з огляду на неявку представника позивача у жодне засідання і визнання явки обов`язковою судом було задоволено.

Ухвалою суду від 14.03.2019р. відкладено підготовче засідання на 28.03.2019р. о 10:00год., явка сторін в підготовче засідання визнана обов`язковою.

27.03.2019р. господарським судом отримано клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи фото розрахункового приладу обліку №0131043 типу NIK 2303АРМ3, які здійснені під час проведення експертизи 29.11.2018р., які знаходяться на USB-флеш- накопичувачу. Суд задовольнив клопотання відповідача та приєднав наданий USB-флеш-накопичувач до матеріалів справи.

Щодо надісланого на електронну адресу суду 27.03.2019р. клопотання відповідача про доручення фотографій без електронного цифрового підпису, суд констатує наступне:

· відповідно до ст.7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оригіналом електронного документа вважається електронний

примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис";

· ч.2 ст.1 Закону України "Про електронний цифровий підпис" передбачено, що електронний підпис - дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов`язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних;

· ч.3 ст.1 Закону України "Про електронний цифровий підпис" передбачено, що електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа;

· ч.2 ст.4 Закону України "Про електронний цифровий підпис" передбачено, що електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб`єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі;

· відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис" і ч.8 ст.42 Господарського процесуального кодексу Україниусі документи, які подаються до суду в електронній формі, повинні бути скріпленні електронним цифровим підписом учасника справи (його представника);

· електронний документ, надісланий на електронну адресу суду без скріплення його електронним цифровим підписом, тобто є таким, що підписаний не відомо ким, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ч.8 ст.42 Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", Закону України "Про електронний цифровий підпис", постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004р. № 680 «Про затвердження Порядку засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу», а тому не підлягає оцінюванню судом в порядку Господарського процесуального законодавства України.

Також суд констатує, що згідно п.17.1 ч.1 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, яким були внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.

Ухвалою від 28.03.2019 відкладено підготовче засідання на 11.04.2019 року о 12:00 год.

Ухвалою господарського суду від 11.04.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.04.2019 року о 10:40 год. Також ухвалою викликано сторін справи (позивача, відповідача) у судове засідання. Явка представників сторін визнана обов`язковою.

Станом на день проведення засідання 22.04.2019 року до господарського суду поштове повідомлення про вручення позивачеві ухвали про призначення справи до судового розгляду по суті не повернулось, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 16.05.2019 року о 10:00 год.

У судове засідання 16.05.2019 року з`явились представники обох сторін, при чому представник позивача до суду з`явився уперше.

Позивач позов підтримав у повному обсязі, відповідач позов не визнав з підстав, зазначених у відзиву та запереченнях.

У судовому засіданні 16.05.2019 року оголошувалась перерва до 20.05.2019 року.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача (у судовому засіданні) і відповідача (у підготовчому і судовому засіданнях), господарський суд встановив:

21.09.2009 між Публічним акціонерним товариством «Донецькобленерго», тип та назва якого у подальшому були змінені на Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (постачальник) в особі заступника начальника Маріупольського РЕМ Приазовських електричних мереж, що діє на підставі довіреності з однієї сторони та фізичною особою-підприємцем Божко Павлом Володимировичем (споживач), був укладений договір про постачання електричної енергії №5596, відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 60,00кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За приписами п.4.2.3. договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.

Відповідно до п. 4.2.4. договору Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1.-4.2.3. цього Договору, якщо, доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили.

У відповідності до п.9.5 договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Під час розгляду справи сторонами не надано доказів на підтвердження припинення його дії, у зв`язку з чим він вважається чинним на час виникнення спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2018 представниками відповідача у присутності ФОП Божко П.В. і особи, відповідальної за електричне господарство останнього було здійснено перевірку розрахункових засобів обліку до 1кВ - лічильника №0131043 NІК 2303 АРМ3 , який перебував на охоронюваній території позивача і у представників відповідача відсутня можливість потрапити на територію споживача без його присутності та дозволу).

За твердженням відповідача, не спростованим позивачем, у відповідності до акту балансової належності відповідальність за збереження лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3 та його технічний стан покладено на ФОП Божко П.В .

За результатами перевірки лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3 було складено:

- акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417862 та

- акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417863.

Також, за результатами перевірки був складений акт про порушення №011497 від 07.11.2018, в якому зазначено, що позивач порушив вимоги п.6.40 та/або 1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): «Повреждение расчетного ПУ. Подозрение на вмешательство в технологические параметры ПУ, не предусмотренные заводом изготовителем с целью изменения показаний расчетного ПУ. При проведении технической проверки присутствовал Божко П.В. и лицо, ответственное за электрохозяйство ОСОБА_5 . Выявить данное нарушение при контрольном осмотре не возможно».

На виконання вимог чинного законодавства, зокрема п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії акт про порушення №011497 від 07.11.2018 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» було складено у двох примірниках, один з яких (другий примірник, складений під копірку) був вручений під підпис ФОП Божко П.В. , що позивачем не заперечується і підтверджується підписом позивача в спірному акті.

Приписами п.8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила РРЕЕ) встановлено наступне: «У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням».

В зауваженнях до акту позивачем було зазначено наступне: «Данные про счетчик демонтированный ОСОБА_6 подтвердить не могу, т.к. работы проводились в мое отсутствие 06.11.2018 и данные подтвердить или опровергнуть не имею возможности из-за отсутствия питания на счетчике».

Твердження позивача і його представника про те, що напередодні 06.11.2018 відповідачем здійснювалась перевірка приладу обліку, який робітниками останнього був знятий і виробництво ФОП Божко П.В . фактично було знеструмлене не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи і позивачем не надано доказів на підтвердження своєї позиції стосовно цього.

У той же день 07.11.2018 лічильник споживача був знятий для проведення експертизи та встановлений тимчасовий лічильник, що підтверджується актом-повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.11.2018 та актом про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №417863 від 07.11.2018р.

29.11.2018 комісія АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», за участі представника відділу ДП «Донецькстандартметрологія» і у присутності споживача фізичної особи-підприємця Божко Павла Володимировича провела експертизу лічильника електроенергії №0131043 типу Н1К2303АРМЗ, за результатами якої був складений акт №13711 проведення експертизи лічильника електроенергії, висновком якого встановлено наступне: «За результатами проведеної експертизи лічильник №0131043 типу НІК2303АРМ3, повірений у 2011 році, визнано не придатним для експлуатації. Стороннє втручання в роботу лічильника виявлено - ребра жорсткості зрізані. Всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду. Сліди сторонньої пайки на монтажній платі».

29.11.2018 ДП «Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ДП «Донецькстандартметрологія» був складений акт проведення експертної повірки лічильника електроенергії, у якому зроблений висновок, що «лічильник електричної енергії тип НІК2303АРМ3 5-120 А , № 0131043 , який належить ФОП Божко П.В. , не придатний до експлуатації, п.6, метрологічні характеристики не відповідають ГОСТ 30207-94 (МЕК1036-90)».

За результатом розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018р. комісією Маріупольського РЕМ було прийнято рішення, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018р., про нарахування ФОП Божко П.В. недооблікованої електричної енергії за період з 05.05.2018р. по 18.10.2018р. в об`ємі 166 856 кВт/год вартістю 406 063,08грн. з зазначенням змісту порушення, а саме: пошкодження розрахункового приладу обліку (ПО) електроенергії; підозра на втручання в технічні параметри ПО, не передбачені заводом-виготовлювачем з метою зміни показів розрахункового ПО. Встановити вказане порушення при здійсненні контрольного огляду неможливо.

Разом з протоколом споживачу був вручений розрахунок вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії з зазначенням нарахованого об`єму та суму до сплати.

Пунктом 8.2.6. Правила РРЕЕ передбачено: «На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків».

Згідно п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за № 782/12656 (далі - Методика) «Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією):

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ ( z0417-96 ), або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ ( z0417-96 ), або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується».

Дії відповідача під час здійснення перевірки розрахункового засобу обліку позивача відповідають вимогам п.п 4 п.2.1 Методики.

За твердженням відповідача, не спростованого позивачем, місячне споживання ФОП Божко П. В. електричної енергії до березня 2018 року протягом 4 років становило в межах від 2 168 кВт/год до 11 678 кВт/год, тобто ніколи не було менше 2 168 кВт/год за місяць. Проте, починаючи з березня 2018 року до здійснення перевірки і заміни лічильника різко зменшилось і становило в березні 1 652 кВт/год, квітні - 338 кВт/год, травні - 2 339 кВт/год, червні - 3037 кВт/год, липні - 2891 кВт/год, серпні - 1808 кВт/год, вересні - 2499 кВт/год, жовтні - 124 кВт/год. Після здійснення перевірки за спірним об`єктом і заміни лічильника 07.11.2018р. обсяг споживання електричної енергії відразу зріс і в листопаді становив майже 2 тис. кВт/год, а в наступні 3 місяці (грудень 2018р. - лютий 2019р.) становив відповідно 8 416 кВт/год, 9894 кВт/год, 6177 кВт/год. На думку відповідача, різке збільшення обсягу споживання електричної енергії позивачем після заміни лічильника є підтвердженням втручання споживача в розрахунковий прилад обліку з метою зменшення показів приладу обліку.

За таких обставин і зважаючи на те, що:

11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії". Вказаним Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Відповідно до ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Згідно ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

14.03.2018р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 19.04.2018р., крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Водночас, із набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії втратили чинність Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28.

Таким чином, на час здійснення перевірки діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії».

Відповідно до п.2.3.2 Правил РРЕЕ для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Згідно п. 2.3.3 Правил РРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Як вбачається з приписів п.2.3.4 Правил РРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У відповідності до підпункту 8 п.5.5.5 Правил РРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил РРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5 Правил РРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

За приписами ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно ч.1 ст.218 Господарського кодексу України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Статтею 237 Господарського кодексу України також передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, змістом правопорушення, за яке застосовується оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є вчинення позивачем (споживачем) дій, що призвели до пошкодження приладу обліку, а саме сторонньому втручанні в роботу лічильника для зниження показів, які встановлені за результатами проведення експертизи лічильника позивача.

Господарський суд вважає, що відповідачем правомірно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №35/2 від 06.12.2018 засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №011497 від 07.11.2018 про нарахування недооблікованої електричної енергії обсягом 166 856кВт/год вартістю 406 063,08грн., зауважень щодо розрахунку обсягу і вартості електричної енергії позивачем не заявлено, з огляду на що підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Доводи позивача про відсутність посилання на конкретні пункти правил, не зазначення змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих правил або методики визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії, а також безпідставність посилання відповідача на Правила користування електричною енергією, які втратили свою чинність на час здійснення перевірки, судом до уваги не взяті, оскільки:

- в акті про порушення №011497 від 07.11.2018 відповідачем зазначений зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії;

- в акті про порушення №011497 від 07.11.2018 відповідачем зазначені пункти Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28., які втратили чинність на час здійснення перевірки, проте, на думку суду, тільки сама ця обставина, яка не спростовує факту порушення, а факт порушення знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, не є підставою для скасування оперативно-господарської санкції.

Твердження позивача про те, що відсутність пошкоджених пломб, встановлених відповідачем на приладі обліку, зумовлює відсутність підстав для застосування санкцій, судом до уваги не взяте, оскільки виходячи зі змісту п.2.1.2, 2.1.3 Методики та умов укладеного між сторонами договору, зокрема п.4.2.3 та п.4.2.4, встановлена відповідальність споживача не лише у разі пошкодження чи відсутності хоча б однієї пломби, а й у випадках пошкодження засобів обліку електроенергії та/або втручання у їх роботу, пошкодження індикаторів, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електронного полів), а також за втручання в роботу. До того ж пошкоджений прилад обліку електричної енергії (лічильник №0131043 типу Н1К2303АРМЗ) знаходився на охоронюваній території споживача, який відповідав за його схоронність і цілісність.

Суд констатує, що наявність усіх пломб на приладі обліку не спростовує факт його пошкодження, встановленого експертизою (за результатами проведеної експертизи, згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №13711 від 2.11.2018р. лічильник №0131043 типу Н1К 2303 АРМЗ визнано непридатним для експлуатації та виявлено стороннє втручання в роботу лічильника, а саме:

- ребра жорсткості зрізані,

- всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду;

- сліди сторонньої пайки на монтажній платі).

Також суд погоджується з позицією відповідача, що відповідно до ч.2 п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушеннями представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Позивач не звертався до енергопостачальника щодо факту пошкодження спірного приладу обліку, у зв`язку із чим до позивача було застосовано оперативно - господарську санкцію у відповідності до ПРРЕЕ, розмір яких розраховано у відповідності до Методики.

Посилання позивача на погану якість отриманих ним від відповідача документів, зокрема другого примірника акту про порушення, не вплинуло на розгляд справи по суті, оскільки:

- в позовній заяві позивач чітко зазначив порушення, які були зафіксовані в акті про порушення №011497 від 07.11.2018;

- позивач мав можливість звернутися до АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» щодо надання інших (читабельних) копій спірних документів, але не зробив цього.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Враховуючи вищевикладене і керуючись ст.ст.210, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Божко Павла Володимировича до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у порядку, передбаченому п.17.5 перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, протягом двадцяти днів з дня його проголошення (складення повного судового рішення).

Повний текст судового рішення складено 30.05.2019р.

Суддя В.І. Матюхін

Надруковано примірників:

1 - до справи;

1 - позивачу;

1 - відповідачу.