Вирок № 82113996, 29.05.2019, Великолепетиський районний суд Херсонської області

Справа № 661/1567/16-к

Провадження №1-кп/649/1/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 року Великолепетиський районний суд Херсонської області у складі:

головуючого Гапоненка Р.В.

секретаря судового засідання Філімоненко Т.С.

за участю: прокурора Зелінка Л.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника обвинуваченого Бібік А.В.

потерпілого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області кримінальне провадження № 12016230070000373 від 10.02.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Млини Борзнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта вища, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не військовозобов`язаного, розлученого, не працюючого, раніше не судимого, депутат Великолепетиської районної ради Херсонської області сьомого скликання, у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_1 на підставі наказу голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України № 430-к від 30.10.2012 року переведено на посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, при цьому йому за посадою збережено 11 ранг державного службовця, а надалі згідно з наказом голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України № 79-к від 28.02.2014 року присвоєно 9 ранг державного службовця. Також відповідно до п. 2 рішення І сесії сьомого скликання Великолепетиської районної ради Херсонської області № 1 від 17.11.2015 року визнано повноваження 26 депутатів Великолепетиської районної ради сьомого скликання, у тому числі і ОСОБА_1

Управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області діє на підставі Положення про вказане управління (далі - Положення), що затверджене наказом Держветфітослужби України № 234 від 13.07.2012 року та підписане головою Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України 13.07.2012 (п. 11 Положення).

Згідно з п. 1 Положення управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі (надалі - управління ветеринарної медицини) підпорядковується Державній ветеринарній та фітосанітарній службі України та є її територіальним органом нижчого рівня.

Завданням управління ветеринарної медицини є реалізація повноважень Держветфітослужби України на території Великолепетиського району (п. 3 Положення). При цьому згідно п. 4 Положення управління ветеринарної медицини відповідно до покладених на нього завдань здійснює:

- державний ветеринарно-санітарний нагляд, у тому числі за безпечністю та якістю всіх харчових продуктів (п. 4.2 Положення);

- ринковий нагляд у межах сфери своєї відповідальності (п. 4.7 Положення).

Управління ветеринарної медицини очолює начальник - головний державний інспектор ветеринарної медицини Великолепетиського району (п. 9 Положення).

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, відповідно до п. п. 10.1, 10.2 та 10.9 Положення, у тому числі, здійснював такі владні повноваження:

- керівництво діяльністю управління ветеринарної медицини, несучи при цьому персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності;

- організацію та забезпечення виконання управлінням ветеринарної медицини відповідно актів законодавства України;

- здійснення інших повноважень відповідно до законодавства.

У свою чергу, згідно з п. п. 4, 5, 10, 12 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про ветеринарну медицину» (№ 2498- XII від 25.06.1992 року, з відповідними змінами та доповненнями) державні інспектори ветеринарної медицини, які здійснюють державний ветеринарно-санітарний нагляд, мають право:

- перевіряти стан здійснення державного ветеринарно-санітарного контролю (п. 4);

- видавати накази, розпорядження та приписи про обов`язкові для виконання ветеринарно-санітарні заходи (включаючи забій, вимушений забій тварин, знешкодження, утилізацію або знищення товарів) (п. 5);

- обмежувати, забороняти або припиняти відповідно до законодавства господарську діяльність юридичних або фізичних осіб у разі порушення ними ветеринарно-санітарних заходів, встановлених законодавством (п. 10);

- накладати адміністративні стягнення відповідно до закону (п. 12).

Крім того, ч. ч. 1, 4, 5 ст. 16 Закону України «Про ветеринарну медицину» визначено, що державний ветеринарно-санітарний контроль та нагляд здійснюється на всіх ринках, де організовано продаж живих тварин і продуктів тваринного походження. При цьому заборонено обіг тварин та неїстівних продуктів тваринного походження, щодо яких відсутні необхідні ветеринарні документи. Якщо державний інспектор ветеринарної медицини встановлює, що торгівля на ринках здійснюється з порушенням ветеринарно-санітарних заходів, у тому числі в не призначених для цього місцях, він видає припис заборонити обіг цих тварин або неїстівних продуктів тваринного походження до усунення виявлених порушень та накладає штраф.

Аналогічні владні повноваження органів ветеринарної медицини закріплено і в ч. 1 ст. 11 Закону України «Про рибу, інші водні живі ресурси та харчову продукцію з них» (№ 486-ІV від 06.02.2003 року, з відповідними змінами і доповненнями), згідно з якою державний контроль та нагляд за безпечністю та якістю продуктів лову та харчової продукції з них здійснюються, у тому числі, під час їх зберігання, транспортування, реалізації, використання, утилізації чи знищення центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері ветеринарної медицини, у межах їх повноважень.

Одночасно з цим ст. 238 КУпАП визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушеннями правил щодо карантину тварин та інших ветеринарно-санітарних вимог (стаття 107 КУпАП). При цьому від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, розглядають справи про адміністративні правопорушення і накладають адміністративні стягнення, у тому числі, головні державні інспектори ветеринарної медицини міст, районів та їх заступники.

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, відповідно до Закону України «Про державну службу» будучи державним службовцем, представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, тобто відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, представником влади, відповідно до вищевказаних норм законодавства України та Положення будучи наділеним організаційно-розпорядчими, контрольними функціями та владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч вимогам статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому владні повноваження та службове становище всупереч інтересам служби, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, обіймаючи вищевказану посаду та постійно виконуючи організаційно-розпорядчі функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження щодо здійснення державного ветеринарно-санітарного контролю всупереч інтересам служби, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище (відповідно до Примітки 2 до ст. 368 КК України та Примітки 1 до ст. 364 КК України) і якій відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції»

забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, одержав таку вигоду за вказаних обставин.

Так, ОСОБА_1 , обіймаючи вищевказану посаду, 01.03.2016 року, близько 12.00 год., перебуваючи у приміщенні лабораторії ветеринарної медицини у Великолепетиському районі на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», розташованого за адресою: вулиця Пушкіна 19, смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, одержав від ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неправомірну вигоду в розмірі 1200 гривень за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за здійснення роздрібної торгівлі свіжою рибою без відповідного сертифікату та декларації на товар на території вказаного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», а також не створення перешкод потерпілому у вчиненні підприємницької діяльності.

Після вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_1 був затриманий співробітниками поліції та у нього під час особистого обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новокаховсьхого міського суду Херсонської області від 01.03.2016 року, у приміщенні лабораторії ветеринарної медицини у Великолспетиському районі, що знаходиться на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», зазначені грошові кошти було вилучено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У відкритому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 винним себе у скоєнні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що коли ОСОБА_2 перший раз приїхав до Великої Лепетихи та попрохав дозволу продавати рибу на ринку, він йому відповів, що це не вигодно та за торгівлю рибою без документів на ОСОБА_2 наклали адміністративне стягнення. Також йому відомо, що ОСОБА_2 торгував ще рибою вдруге, але його не застали працівники ветслужби, так як він швидко розпродався. Потім дізнався від людей, що ОСОБА_2 ще в подальшому продавав рибу. 01.03.2016 року близько 13.00 год. Корогод підійшов до нього та сказав «Хочу поговорити з Вами у приміщенні». Зайшли в кабінет лабораторії у приміщенні ринку, де ОСОБА_2 . сказав «Спасибі за те, що Ви та дівчата не чіпали мене. Візьміть на кофе та цукерки дівчатам» поклав в карман складені, як він зрозумів, 200 грн. та відразу вийшов з приміщення. Пройшло 3-5 хвилин, зайшли працівники поліції та провели обшук, вилучили у внутрішній кишені піджака кошти. Ніякого дозволу торгувати рибою ОСОБА_2 не давав, кошти не вимагав, бачився з ним лише 2 рази. Це була з самого початку провокація злочину, тому що він нічого не брав та не вимагав. Такий результат торгівлі рибою, який здійснював ОСОБА_2 не має логіки, оскільки це не прибутково.

Сторона обвинувачення вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України підтверджена дослідженими в судових засіданнях доказах, а саме:

показаннями потерпілого та свідків, допитаних під час судового розгляду кримінального провадження.

Так, потерпілий ОСОБА_2 показав, що від знайомих дізнався, що можна продати рибу що на ринку у Великій Лепетисі, заплативши за це. Звернувся до ОСОБА_1 з приводу торгівлі рибою та з його натяків зрозумів, що можна торгувати місяць, оскільки останній сказав «Поки місяць торгуй, а там як піде...». Коли приїхав торгувати, ОСОБА_1 спитав дозвільні документи, на що він відповів, що немає, нащо той сказав «Ну торгуй, а тоді заплатиш». Із розмови з ОСОБА_1 зрозумів, що за кожен раз торгівлі треба платити по 200 грн. За перший раз він сплатив 200 грн. та привозив рибу ОСОБА_1 Після чого він звернувся із заявою у відділ по боротьбі із економічною злочинністю УМВС, в м. Херсоні з приводу вимагання хабара. Працівниками поліції на його кошти в сумі 1200 грн. нанесли спеціальну краску, прикріпили йому спеціальне обладнання та він на 4-й приїзд до В.Лепетихи зустрівся з ОСОБА_1 на території Великолепетиського ринку, зайшли до кабінету, де він вручив тому кошти.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_3 суду пояснив, що вже років 15 знає начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області ОСОБА_1 , оскільки вже давно торгує м`ясом на Великолепетиському критому ринку. Потерпілого ОСОБА_2 бачив на ринку, але як він там з`явився не знає. По даному факту йому нічого не відомо.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що працює приватним підприємцем на Великолепетиському ринку. Добре знає ОСОБА_1 та вважає обвинувачення стосовно нього не справедливим. Жодного разу не бачила щоб ОСОБА_1 спілкувався з ОСОБА_2 По даному факту їй нічого не відомо.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_5 суду пояснила, що є приватним підприємцем та торгує на Великолепетиському ринку. Потерпілого ОСОБА_2 бачить вперше, він для неї стороння людина, тому ніколи не бачила щоб він спілкувався з ОСОБА_1 По даному факту їй нічого не відомо.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що працює на посаді лаборанта ветеринарно-санітарної експертизи. 01.03.2016 року вона знаходилася в кабінеті разом зі своєю начальницею ОСОБА_7 Потім до кабінету зайшов ОСОБА_1 та попросив їх вийти. До кабінету увійшов не знайомий їй чоловік, якого вона декілька разів бачила на ринку. Поза кабінетом вона перебувала біля п`яти хвилин. Після того, як невідомий чоловік вийшов вона разом з гр. ОСОБА_7 повернулися до кабінету, де знаходився ОСОБА_1 . Потім приблизно через декілька хвилин до кабінету увійшли працівники поліції та повідомили, що у кабінеті буде проводитися обшук. Під час обшуку ОСОБА_1 працівники поліції запропонували викласти все, що є у нього є, нащо ОСОБА_1 вийняв з карману телефон, гаманець. Потім повідомив, що в карманах більше нічого не має. Під час обшуку працівником поліції було виявлено в кармані піджака, якого саме не пам`ятає, грошові кошти у сумі 1200 грн. по 100 грн. кожна купюра, які під час підсвічування лампою ультрафіолету мали зелене свічіння. ОСОБА_1 сказав що він не брав ці гроші. Після цього у ОСОБА_1 взяли змиви з рук.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що працює директором КП «Великолепетиський ринок». Працівник ринку не надає дозволу на торгівлю без відповідного дозволу лабораторії, після чого працівник ринку бере плату за торгівельне місце. Які саме дозвільні документи потрібні для торгівлі рибою їй не відомо. ОСОБА_2 2-3 рази бачила на Великолепетиському ринку. Як ОСОБА_1 спілкувався з ОСОБА_10 не знає. 01.03.2016 року всередині ринку бачила лише багато незнайомих осіб. Вже наступного дня 02.03.2016 року дізналася про цю подію від сторонніх людей.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що працює на посаді лікаря-завідувача лабораторії ветеринарно-санітарної експертизи на Великолепетиському ринку. Лабораторія ветеринарно-санітарної експертизи підконтрольна начальнику управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі-головному державному інспектору ветеринарної медицини у Великолепетиському районі ОСОБА_1. На території Великолепетиського ринку, де знаходиться лабораторія ветеринарно-санітарної експертизи, ОСОБА_1 здійснює контроль за діяльністю лабораторії. ОСОБА_2 вона знає, так як він на початку 2016 року торгував рибою без декларації та дозвільних документів. Вперше ОСОБА_2 заїхав з ящиком риби вона до нього підійшла та сказала йому, що він не має дозвільних документів на торгівлю рибою. Вона викликала по телефону ОСОБА_1 , який приїхав та пояснив ОСОБА_10 що торгівля рибою без дозвільних документів заборонена. ОСОБА_2 пообіцяв що наступного разу привезе документи. Після цього вона склала постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 51 грн., які ОСОБА_2 дав їй готівкою, а вона самостійно оплатила ці гроші у Ощадбанку та отримала квитанцію, яку долучила до постанови. ОСОБА_2 дуже прохав в цей день дати йому продати цей ящик риби через те, що риба просто пропаде. Таким чином він самовільно продав цю рибу. Потім 03.02.2016 року вона винесла акт про недопущення реалізації продукції від 03.02.2016 року стосовно ОСОБА_2 Потім він ще раз приїхав з рибою, але до неї не підходив з документами, вона його побачила як він вже все продав. Коли вона в нього запитала «Ви що з рибою?», він їй відповів що вже всю продав. 01.03.2016 року до лабораторії зайшли працівники поліції та оголосили всім присутнім ухвалу суду про проведення обшуку. За результатами обшуку у ОСОБА_1 у кишені його піджака було виявлено грошові кошти в сумі 1200 грн. купюрами по 100 грн., які при освітленні ультрафіолетовою лампою освітились світло-зеленим кольором. Звідки взяв ці гроші ОСОБА_1 вона не знає. В той момент коли ОСОБА_2 зайшов до лабораторії її та лаборанта ОСОБА_6 там не було. В лабораторії знаходився тільки ОСОБА_1 , але вона бачила, що ОСОБА_2 чекав його біля лабораторії.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що працює рубщиком м`яса на Великолепетиському ринку. Він працює в кінці ринку, тому не бачив чи торгував рибою ОСОБА_2 По даному факту він нічого не бачив, а дізнався про все від інших продавців на ринку.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого разом ще з одним чоловіком. Пройшло багато часу і він мало що пам`ятає. Обшук проводився на Великолепетиському ринку в кабінеті начальника ОСОБА_1 . Працівник поліції провів особистий обшук речей ОСОБА_1 , під час якого у кармані, який знаходиться в області серця, у ОСОБА_1 було виявлено грошові кошти, точну суму він не пам`ятає. Знайдені у ОСОБА_1 купюри були просвічені детектором валют, на них було видно свічіння світло-зелено-жовтого кольору. Трохи згодом прийшов адвокат та у ОСОБА_1 взяли змиви з рук.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що 01.03.2016 року до нього підійшло двоє працівників поліції та запропонували бути понятим. Нащо він погодився та сів в машину поліції. По дорозі знайшли ще одного понятого в всі разом поїхали у напрямку смт. Велика Лепетиха. З того часу багато чого не пам`ятає. Не пам`ятає як грошові кошти вручали потерпілому, лише як проводився обшук в кабинеті начальника управління ветмедицини ОСОБА_1 Грошові кошти в сумі 1200 грн. було вилучено співробітниками поліції з рубашки чи з піджаку, точно не пам`ятає. Все це фіксувалося за допомогою відеокамери. Потім гроші оглядали за допомогою спеціального приладу, де було добре видно, що вони помічені та світилися світло зеленим кольором. Після цього звіряли нумерацію купюр. Як бралися

змиви з рук ОСОБА_1 не пам`ятає, але все є на відеозапису. Потім гроші упаковували в якісь файли, де вони на них розписалися.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що займає посаду заступника начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області. По даному факту їй нічого не відомо, оскільки в той час, коли це сталося вона перебувала на своєму робочому місці. Про адміністративну справу ОСОБА_2 нічого не пам`ятає. Облік складених адміністративних протоколів знаходиться у них в управлінні. Також, про торгівлю рибою ОСОБА_2 їй нічого не відомо.

У відкритому судовому засіданні свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що близько 15 років продає на Великолепетиському ринку рибу. Він часто спілкувався з ОСОБА_1 по роботі. ОСОБА_2 бачив декілька разів на ринку у лютому 2016 року. Його документи кожного разу перед початком торгівлі перевіряють. Для торгівлі рибою потрібні накладні, сертифікати якості. З нього ОСОБА_1 ніколи нічого не вимагав. Свідком даних подій він особисто не був, лише чув від інших продавців.

Також, судом безпосередньо досліджено в судовому засіданні документи та речові докази:

протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2016 року, згідно якого від ОСОБА_2 прийнято усну заяву про ситематичне вимагання неправомірної вигоди (том № 1, а.с. 17);

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.02.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_2 серед осіб, пред`явлених йому на впізнання за фотознімками, впізнав чоловіка, фотозображення якого знаходиться під номером 3, як начальника Управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі Херсонської області ОСОБА_1 , який вимагає з нього неправомірну вигоду в сумі 1200 грн. за надання дозволу на торгівлю рибою без дозвільних документів. На фотознімку під № 3 знаходився громадянин ОСОБА_1 (том №1, а.с. 27-30);

протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 16.02.2016 року (том № 1, а.с. 34);

відеозапис на карті пам`яті MicroSD 8 Gb 24Т, що долучена до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 16.02.2016 року, в якому зафіксовано повідомлення начальника Управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі Херсонської області ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_2 про те, що він на протязі двох останніх днів знаходиться у відпустці та гроші слід передати його жінці за вирішення питання про непритягнення потерпілого до адміністративної відповідальності за реалізацію риби на ринку без дозвільних документів в приміщенні за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19 на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок» та який відповідно до ст. 359 КПК України відтворений у судовому засіданні (том № 1, а.с.35);

протокол про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та довідка до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.02.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_2 серед осіб, пред`явлених йому на впізнання за фотознімками, впізнав жінку під номером 3, на ім`я ОСОБА_7 , яка 16.02.2016 року була разом з ОСОБА_1 на ринку в смт. Велика Лепетиха та якій він повинен передати грошові кошти в сумі 1200 грн. На фотознімку під № 3 знаходилася громадянка ОСОБА_7 (том № 1, а.с. 38-39);

протокол огляду речей від 01.03.2016 року, згідно якого у лісосмузі, що розташована навпроти автобусної зупинки з позначкою с. Рубанівка, що розташована в с. Рубанівка Великолепетиського району Херсонської області, знаходився потерпілий ОСОБА_2 , який надав добровільну згоду на участь у проведенні спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_1 , з метою документування його злочинної діяльності для чого добровільно надав свої грошові кошти в сумі 1200 гривень, які дістав з задньої правої кишені джинсових брюк наступними банкнотами 12 банкнот номіналом по 100 гривень, кожна зі слідуючими серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762, КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919. На вказані грошові кошти була нанесена спеціальна хімічна речовина «Светлячок - М» (том № 1, а.с. 41-44);

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.03.2016 року (том № 1, а.с. 45);

протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 01.03.2016 року (том № 1, а.с. 46-47);

відеозапис на двох картах пам`яті: MicroSD 8 Gb 25 Т та MicroSD 8 Gb 27 Т, що долучені до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 01.03.2016 року, в яких зафіксовано факт передачі грошових коштів у сумі 1200 гривень потерпілим ОСОБА_2 начальнику Управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі Херсонської області ОСОБА_1 в приміщенні за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19 на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок» та який відповідно до ст. 359 КПК України відтворений у судовому засіданні (том № 1, а.с. 48-49);

постанову Управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі про накладення адміністративного стягнення № 2/03-10/33 від 03.02.2016 року, згідно якої ОСОБА_2

притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 238 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 грн. (том № 1, а.с. 56);

протокол обшуку, згідно якого в ході обшуку 01.03.2016 року в приміщенні ветеринарної лабораторії, яка знаходиться за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19 , заборонених предметів та грошових коштів виявлено не було, але під час проведення обшуку особи гр. ОСОБА_1 було виявлено в лівій зовнішній кишені піджака ОСОБА_1 12 купюр номіналом в 100 грн. кожна: ГЦ 6323240, КЕ 1398762, КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919, всього грошові кошти в сумі 1200 грн. (том №1, а.с. 86-87);

висновок криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин №1197 від 21.03.2016 року, згідно якого на наданих на дослідження на дванадцяти купюрах номіналом сто гривень НБУ кожна, серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762, КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919, вилучених під час обшуку у ОСОБА_1 в приміщенні лабораторії ветеринарної медицини в Великолепетиському районі за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19 на момент дослідження, є хімічна речовина (спецбарвник)-люмінесцентний порошок; на даних для дослідження ватних серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_1 на момент дослідження, є в слідової кількості спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) - люмінесцентний порошок; спецбарвник - люмінесцентний порошок на наданих на дослідження на дванадцяти купюрах номіналом сто гривень НБУ кожна, серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762, КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919, вилучених під час обшуку у ОСОБА_1 в приміщенні лабораторії ветеринарної медицини в Великолепетиському районі за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19 та ватних серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_1 мають загальну родову приналежність між собою й зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) - люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння (том №1, а.с. 92-95);

постанову про визнання речовим доказом від 17.05.2016 року, відповідно до якої вилучені 01.03.2016 року у підозрюваного ОСОБА_1 грошові банкноти номіналом по 100 гривень наступними серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762 , КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919 на загальну суму 1200 гривень, ватні серветки зі змивами з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_1 , на яких є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) - люмінесцентний порошок, а також спецбарвник - люмінесцентний порошок, який був вилучений, як зразок для порівняння, які мають загальну спільну родову приналежність, визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області (том №1, а.с.97-99);

речові докази - 12 грошових банкнот номіналом по 100 гривень наступними серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762 , КВ 0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919 на загальну суму 1200 гривень та ватні серветки зі змивами з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_1 , на яких є спеціальна речовина (спецбарвник) - люмінесцентний порошок, а також спецбарвник-люмінесцентний порошок, який був вилучений, як зразок для порівняння (том №1, а.с.97-99);

висновок експерта №2856 від 19.05.2016 року з ілюстративними таблицями, згідно якого надані на дослідження дванадцять банкнот номіналом 100 гривень серії та номер «ЕЦ 3439667», «ГЦ 6323240», « КЕ 1398762», «КВ 0096033», «КУ 8793589», «МП 9633647», «ЕЦ 1746919», «КЛ 9783484», «ВИ 9145459», «ГБ 1537556», «КУ 0638695», «СЗ 7053050» 2005, 2011 та 2014 року виготовлення, вилучені 01.03.2016 року під час обшуку в приміщенні лабораторії ветеринарної медицини в Великолепетиському районі, що знаходиться на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», що за адресою: Херсонська область, смт Велика Лепетиха, вул. Пушкіна, 19, відповідають банкнотам Національного банку України номіналом 100 гривень, що знаходяться в офіційному обігу (а.с. 106-112);

протокол освідування особи від 01.03.2016 року, відповідно до якого освідуванням встановлено, що старшим оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_22 було одягнуто упаковані медичні рукавиці після чого вони були просвічені, світіння виявлено не було, після цього було розпаковано спиртову серветку на якій також світіння виявлено не було, після чого ОСОБА_22 на спиртову серветку було зроблено змиви з правої долоні ОСОБА_1 , які поміщено до безбарвного поліетиленого пакету, який також було просвічено, світіння виявлено не було, аналогічним способом було зроблено змиви лівої долоні ОСОБА_1 , змиви поміщені до окремих поліетиленових пакетів, горловини яких прошито нитками білого кольору (том №1, а.с. 125);

відеозапис на карті пам`яті MicroSD 8 Gb, з записом слідчої дії від 01.03.2016 року по факту отримання неправомірної вигоди гр. ОСОБА_1 та який відповідно до ст. 359 КПК України відтворений у судовому засіданні. (том № 1, а.с.126);

Положення про управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі, затвердженого

наказом Держветфітослужби України від 13 липня 2012 року № 234 (том №1, а.с. 212-218);

Акт про недопущення до реалізації продукції № 2 від 03.02.2016 року (том №1, а.с. 236);

Прокурор вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище. Просить суд визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та засудити його до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Бібік А.В. просив виправдати підзахисного у зв`язку з недоведеністю його вини, неповнотою та неправильністю висновків досудового слідства, які не можуть бути усунені судом, що виразилися в недопустимості зібраних в ході досудового слідства доказів, невідповідності засобів даказування вимогам кримінального процесуального законодавства України.

Вказував, що дії працівників правоохоронних органів вважає провокацією вчинення кримінального правопорушення його підзахисним ОСОБА_1 , яку дуже складно довести. Відповідно до Конституції України всі міжнародні договори визнані Україною, а також практика Європейського суду з прав людини є обовязковою складовою національного законодавства і повинні бути використанні при винесенні рішень. У рішенні Європейського суду з прав людини справа «Тейксейра де Кастро проти Португалії» чітко зазначено, що є провокацією злочину з боку правоохоронних органів, а також тих осіб, які діють від їхнього імені. У даному випадку це є ОСОБА_2 діяв за вказівкою посадових осіб правоохоронних органів, які при розслідуванні кримінального правопорушення не обмежувалися пасивним розслідуванням, а здійснювали активні дії, направленні на створення події злочину, з метою подальшого успішного його розслідування. Провокативні дії ОСОБА_2 мають взагалі очевидний характер за рахунок загальної логіки, математики. Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 розповідав, що приїздив з м. Херсон до смт. Велика Лепетиха на власному автомобілі ВАЗ 2109 та реалізовував тут рибу. Він повідомляв, що придбавав рибу у м. Херсон за певну суму та тут реалізовував. Відповідно до переглянутих за участю судді та прокурора матеріалів та відеозаписів, які були показані прокурором вбачається, що ОСОБА_2 приїздив та продавав рибу на одному відеозапису це 1 ящик риби, на іншому це було два ящика риби. ОСОБА_2 продавав по 5-6 кг. товстолоба, а вартість одного кілограма риби становить 20,00 грн. Тому за один ящик риби ОСОБА_2 мав прибуток лише 100 грн., це не враховуючи те, що він приїздив з м. Херсона до смт. Велика Лепетиха відстаню 150 км., тобто йому потрібно було витрачати кошти на закупівлю риби та на дорогу туди і назад. Зрозуміло, що він діяв в інтересах правоохоронних органів. Він хотів реалізовувати рибу на 400 гривень в місяць, а відати 1200 грн. Вважає, що це є пряма провокація.

Також, зазначив, що відповідно до ст. 290 КПК України сторона обвинувачення повинна відкрити всі матеріали, які у них є в розпорядженні стороні захисту. Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо будь-які матеріали були відкриті стороні захиту ці матеріали неможливо пред`явити до суду і в будь-якому випадку всі матеріали, всі докази суд визнає недопустимими та не дійсними. Стороні захисту не були відкриті матеріали проведення негласних слідчих дій, а також не були відкриті матеріали щодо процесуальних підстав проведення таких дій, а саме стороною обвинувачення не надано ухвали Херсонського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим здобуті на підставі такої ухвали докази є недопустимими. З цього приводу є постанова Верховного суду України від 19.02.2019 року (справа № 349/1487/14-к).

Крім того, вказав, що його підзахисний ОСОБА_1 є депутатом сьомого скликання Великолепетиської районної ради, тому порушено і процесуальний порядок, що передбачений ст. 481 КПК України, повідомлення такої особи про підозру. Депутатам селищних, районних, міських рад здійснює повідомлення про підозру керівник кримінальний прокурор, яким в нас є прокурор Херсонської області. Проте, незважаючи на це, підозру дійсно підписав прокурор Херсонської області, але повідомлення про підозру здійснив слідчий відділу поліції. Це є взагалі незаконним, недопустимим та порушує вимоги КПК України, Конституції України. З даної позиції є також постанова Верховного суду України від 19.02.2019 року (справа № 349/1487/14-к), де чітко зазначено, що за змістом ст. 276 КПК України процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання повідомлення про підозру і його вручення уповноваженою особою. Таким чином, згідно ст. 480 КПК України повідомлення про підозру повинно бути вручено безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначених в п. 1-4 ч. 1 ст. 481 і здійснення таких дій не може бути передоручене. Тобто, підозрюваний повинен бути викликаний до обласного прокурора, де безпосередньо обласним прокурором повинні бути виконані всі дії, визначені ст. 276 КПК України. Всі докази були здобуті з порушенням вимог закону. Крім того, ОСОБА_1 на сьогоднішній день не має статусу законного обвинуваченого, адже підозра йому повідомлялася незаконно,

його не може бути притягнено до кримінальної відповідальності, не може бути вручено обвинувальний акт і не може щодо нього розглядатися кримінальне провадження у зв`язку з тим, що всі слідчі дії, які були проведені з ним в якості підозрюваного вважаються недопустими, незаконними. Також, всі слідчі дії, які були проведені відносно ОСОБА_1 також є недопустими, адже він навіть не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні. Вважає, що за таких обставин ОСОБА_1 повинен бути виправданий за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопоруення , передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Оцінюючи зібрані докази у їх сукупності, суд вважає, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

Норма статті 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок - один із видів остаточного судового рішення, яким вмотивовано проголошується невинуватість обвинуваченого у вчиненні попередньо інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також визначаються правові наслідки визнання особи виправданою.

Основною із правових підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто, не доказано сам факт кримінального правопорушення.

З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину.

При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.

Відповідно до ст. 368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Суб`єктивна сторона ст. 368 КК України - одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 року за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Відповідно до п. 3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.

Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Суд, перевіряючи та оцінюючи доводи сторони захисту щодо провокації неправомірної вигоди з боку потерпілого ОСОБА_2 та працівників правоохоронних органів, вдався до правових позицій Європейського суду з прав людини.

Зокрема, ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини.

У типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»).

Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).

Показовою у даному випадку є справа «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»: ЄСПЛ зазначив, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, треба визнати недопустимими; їх не можна виправдати навіть суспільним інтересом.

У справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих

шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_23 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Аналогічною викладеній є позиція в рішенні ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії»: із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації міліції.

Разом з тим, ЄСПЛ не визнав провокаційними дії правоохоронних органів у справі «Мілінііне проти Литви» та зазначив, що в даній справі поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності».

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, обставини кримінального провадження, суд вважає, що дії потерпілого ОСОБА_2 та представників правоохоронних органів, в даному випадку, можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_1

Відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Відповідно до правового висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. Також, не було можливості відкрити та дослідити їх і під час розгляду кримінального провадження судом, оскільки взагалі відсутня ухвала Апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 276 КПК України процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК України передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органи прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 ч. 1 ст. 481 КПК України, і здійснення такої дії не може бути передоручене. Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 19 лютого 2019 року (справа № 349/1487/14-к).

Органом досудового розслідування порушено вимоги кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_1 повідомлення про підозру, оскільки обвинувачений ОСОБА_1 є депутатом Великолепетиської районної ради сьомого скликання, йому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України

повідомлення про підозру повинно було здійснено керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень, тобто безпосередньо прокурором Херсонської області. Незважаючи на це, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вперше повідомлення про підозру від 02.03.2016 року, підписане прокурором Херсонської області Ромась С.І. було вручено ОСОБА_1 начальником СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області капітаном поліції Лелюк Д.С. Також, вдруге повідомлення про зміну підозри від 19.09.2016 року, підписане прокурором Херсонської області Тригубенко В.М., було вручено ОСОБА_1 тимчасово виконуючим обв`язки начальника СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області майором поліції Ювченко Ю.В. чим було істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

На підставі дослідження зібраних обвинуваченням доказів суд приходить до висновку, що дійсно досудовим слідством не здобуто достатніх доказів, що вказують на наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України кримінального правопорушення; фактично обвинувачення в даному випадку ґрунтується лише на показах свідків та протоколах відео-аудіоконтролю з записами розмов, що саме по собі не може бути достатнім і неспростовним доказом наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, навіть за умов допустимості здобутих в результаті проведення НСРД доказів.

З огляду на визнання недопустимими доказів, здобутих в результаті проведення НСРД, суд не вдається до аналізу доводів захисту щодо цих доказів, зокрема, можливої провокативності дій осіб, що її надавали тощо, оскільки аналіз доводів щодо доказів, які визнано недопустимими, позбавлений сенсу та правових наслідків.

Аналізуючи решту доказів у даному провадженні, зокрема, покази свідків обвинувачення, висновки судових експертиз, суд враховує, що вказані докази є похідними від доказів, здобутих під час проведення НСРД, зокрема, від тих, що підтверджують сам факт передання та отримання неправомірної вигоди і які з вищезазначених підстав визнані судом недопустимими, тому не має законних підстав вважати покази свідків та висновки експертиз беззаперечними доказами наявності у діях обвинуваченого інкримінованого йому складу кримінального правопорушення.

Таким чином, суд вважає, що вину обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, не доведено шляхом надання допустимих згідно діючого кримінально-процесуального законодавства доказів. Відповідно обвинувачений ОСОБА_1 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Питання щодо речових доказів вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі ч. 4 ст. 174 КПК України, з урахуванням виправдання обвинуваченого, арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду від 24.03.2016 року, на будинок АДРЕСА_1 , земельну ділянку площею 4,2899 га, кадастровий номер НОМЕР_3 , для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що розташована в Київській області, Білоцерківський район, Озернянська сільська рада - підлягає скасуванню.

Оскільки відносно ОСОБА_1 ухвалюється виправдувальний вирок, то підстав для стягнення з нього процесуальних витрат немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-371, 373, 374, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду від 24.03.2016 року, на будинок АДРЕСА_1 , земельну ділянку площею 4,2899 га, кадастровий номер НОМЕР_3 , для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що розташована в Київській області, Білоцерківський район, Озернянська сільська рада.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Речові докази по кримінальному провадженню:

- 12 грошових банкнот номіналом по 100 гривень наступними серіями: ГЦ 6323240, КЕ 1398762 , КВ

0096033, КУ 8793589, ВИ 9145459, КЛ 9783484, ЕЦ 3439667, СЗ 7053050, ГБ 1537556, КУ 0638695, МП 9633647, ЕЦ 1746919 на загальну суму 1200 гривень - повернути потерпілому ОСОБА_2 .

- ватні серветки зі змивами з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_1 , на яких є спеціальна речовина (спецбарвник) - люмінесцентний порошок, а також спецбарвник - люмінесцентний порошок, який був вилучений, як зразок для порівняння», які передані на зберігання речових доказів Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області - знищити.

Речові докази, які долучено до справи, зберігати в матеріалах справи.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити ОСОБА_1 та прокурору.

На вирок суду може бути подана апеляція до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти діб, з моменту його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Головуючий підпис

КОПІЯ ВІРНА:

Суддя Р.В. Гапоненко

Секретар судового засідання Т.С. Філімоненко