Рішення № 82106874, 14.05.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 травня 2019 року 15:56 № 640/2911/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., за участю секретаря судових засідань Прокопенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест»

до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особа Державна архітектурно-будівельна інспекція України

про визнання протиправними дій, скасування акту, протоколу, припису, постанови

за участі представників сторін:

від позивача - Чернишенко А.М.,

від відповідача - Червонописька Л.А.,

від третьої особи - Худенко О.А.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» (далі по тексту - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі по тексту - відповідач), в якому просить:

-визнати протиправною проведення позапланової перевірки на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 січня 2019 року № 36 та направлення від 14 січня 2019 року б/н;

-скасувати акт про не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на неї функцій від 28 січня 2019 року;

-скасувати протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 січня 2019 року;

-скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 січня 2019 року;

-скасувати постанову про накладення штрафу від 07 лютого 2019 року №5/19/073-1231;

-визнати протиправною проведення позапланової перевірки на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 лютого 2019 року №120 та направлення від 11 лютого 2019 року б/н.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що згідно акту готовності об`єкта до експлуатації №2/1 від 14 вересня 2011 року та сертифікату серії КВ №16511043655 від 20 вересня 2011 року ТРЦ «Мармелад» по вулиці Борщагівській, 154 у місті Києві зданий в експлуатацію, отже у відповідача були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки, визначені Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, оскільки перевірку проведено через вісім років після прийняття об`єкту в експлуатацію. Крім того позивач вказує, що у направленні на перевірку не зазначені питання щодо яких призначено проведення перевірки, відповідач у телефонному режимі витребував документи без зазначення переліку витребуваних документів та відмовляючись надати офіційний запит. Додатково позивач вказує, що фактично перевіряючим проведено перевірку групи приміщень №72 по вулиці Борщагівській, 154 у місті Києві, проте складний акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладних на них функцій від 28 січня 2019 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 січня 2019 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатом згадуваних матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийнято постанову від 07 лютого 2019 року №5/19/073-1231 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Також позивач вказує, що відповідачем повторно за відсутності підстав, визначених Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, призначено позапланову перевірку на об`єкті «Реконструкція групи приміщень №72 по вулиці Борщагівська, 154 у Солом`янському районі місті Києва», за результатом проведення якої складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладних на них функцій від 11 лютого 2019 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у відзиві на позов зазначив, що перевірку позивача проведено на підставі звернення громадської організації «Забудовам НІ» від 29 грудня 2018 року №1, на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 січня 2019 року №36. Під час здійснення виїзду на місце перевірки представнику позивача було пред`явлено посвідчення та вручена копія направлення, здійснено фотофіксацію частини перевіряємих приміщень. Оскільки в іншу частину приміщень, що були об`єктом перевірки не було допущено уповноважених осіб Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), останніми зобов`язано представника позивача з`явитись з необхідними документами для проведення перевірки. В подальшому, оскільки уповноважені особи позивача для проведення перевірки не прибули - складено оскаржувані акт, припис та постанову. З метою перевірки виконання вимог припису від 28 січня 2019 року видано наказ №120 від 08 лютого 2019 року «Про проведення позапланової перевірки».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2019 року до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (далі по тексту - третя особа).

Також, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2019 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» про збільшення розміру позовних вимог повернуто позивачеві.

Крім того, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2019 року у справі призначено судове засідання на 09 квітня 2019 року.

У поясненнях на позов представник Державна архітектурно-будівельної інспекції України зазначив про відсутність відомостей щодо видачі/реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю документів, які дають право на проведення підготовчих і будівельних робіт у групі приміщень №72 по вулиці Борщагівська, 154 у місті Києві та заперечував проти задоволення позову.

У відповіді на відзив представник позивача вказав, що згідно акту готовності об`єкту до експлуатації №2/1 від 14 вересня 2011 року ТРЦ «Мармелад» відноситься до об`єктів будівництва 5 категорії складності, отже у Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відсутні повноваження щодо проведення перевірки на зазначеному об`єкті.

В судовому засіданні 23 квітня 2019 року частково задоволено клопотання представника позивача про виклик свідків, у зв`язку з чим в судовому засіданні оголошено перерву.

В содовому засіданні 14 травня 2019 року представник позивача наполягав на задоволенні позову, представник відповідача та третьої особи заперечували проти задоволення позову.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

04 січня 2019 року до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла заява Громадської організації «Забудовам НІ» про перевірку вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності України в Солом`янському районі міста Києва по вулиці Борщагівська, 154 в частині проведення реконструкції групи приміщень №72.

Наказом директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 січня 2019 року №36 призначено проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час реконструкції групи приміщень №72 на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва.

Відповідно до направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 14 січня 2019 року б/н для здійснення позапланової перевірки реконструкції групи приміщень №72 на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва направлено заступника начальника управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом ОСОБА_1 та головного державного інспектора інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом ОСОБА_2.

28 січня 2019 року головним державним інспектором інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом Сорокою Михайлом Володимировичем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яким зафіксовано факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт - реконструкція групи приміщень №72 на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва.

28 січня 2019 року головним державним інспектором інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом Сорокою Михайлом Володимировичем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким Товариство з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» зобов`язано усунути виявлені порушення до 11 лютого 2019 року, а саме: забезпечити доступ 11 лютого 2019 року об 11:00 годин посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: реконструкція групи приміщень №72 на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва

Також, 28 січня 2019 року головним державним інспектором інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом Сорокою Михайлом Володимировичем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 січня 2019 року, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 10:00 годин 07 лютого 2019 року.

За результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності директором Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07 лютого 2019 року №5/19/073-1231, якою за порушення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №533, Товариство з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 57 630 грн.

Наказом директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 лютого 2019 року №120 з метою перевірки виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 січня 2019 року призначено проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час реконструкції групи приміщень №72 на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва.

Незгода позивача із діями щодо проведення позапланових перевірок та зазначеними актом, приписом, протоколом та постановою зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності визначає Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року №687-ХIV (далі по тексту - Закон України від 20 травня 1999 року №687-ХIV), статтею 10 якого встановлено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі по тексту - Закон України від 17 лютого 2011 року №3038-VI в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 6, 7 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, окрім іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 12 Порядку 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктом 13 Порядку №553 закріплено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень.

Відповідно до пункту 14 цього Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.

Таким чином, обов`язок посадових осіб при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки, як однієї з умов для його здійснення, кореспондується з обов`язком суб`єкта містобудування допустити посадових осіб до її проведення.

Виходячи із системного змісту наведених норм слідує, що орган державного архітектурно-будівельного контролю з метою допуску його посадових осіб до проведення перевірки та участі суб`єктів містобудування (їх представників) зобов`язаний повідомити останнього (за їх присутності) про проведення перевірки, також посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Таким чином, лише у випадку належного повідомлення суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час її проведення, а також встановлення факту недопуску до проведення перевірки.

Одночасно суд зауважує, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва може полягати як у діях - відкрита відмова у допущенні, фізичне перешкоджання у доступі на об`єкт будівництва тощо, а також і бездіяльності - не прибуття протягом строку проведення перевірки на об`єкт будівництва для надання доступу посадовим особам посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що він працює головним державним інспектором інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). 15 та 28 січня 2019 року він виходив на об`єкт «Реконструкція групи приміщень №72 на вулиці Борщагівська, 154 у Солом`янському районі місті Києва» для проведення перевірки. Також свідок пояснив, що позивач у телефонному режимі повідомлявся про необхідність надати документи для проведення перевірки. Оскільки під час виходу на перевірку не було уповноваженого представника позивача та доступу до всіх приміщень об`єкту перевірки, було складено відповідний акт від 28 січня 2019 року про недопуск до перевірки. Також, свідок повідомив, що оскільки перевірка позивача була позаплановою, завчасно про проведення такої перевірки останнього повідомлено не було. Також свідок повідомив, що його не було допущено до частини перевіряємих приміщень, а саме до душових кабін, та відмовлено у наданні номера телефону керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрохолдинг-Інвест" з посиланням на відсутність повноважень давати контакти керівництва.

Також, допитана в судовому засіданні в процесуальному статусі свідка ОСОБА_4 пояснила, що вона була присутня під час перевірки 15 січня 2019 року, в ході якої представника Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було допущено до приміщень та надано акт готовності об`єкта до експлуатації №2/1 від 14 вересня 2011 року, сертифікат серії НОМЕР_1 від 20 вересня 2011 року про прийняття об`єкта в експлуатацію. Також, свідок пояснила, що представника Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомлено, що об`єкт перевірки відноситься до 5 категорії складності. 28 січня 2019 року представник Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зв`язався з директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрохолдинг-Інвест" та домовився про зустріч 29 січня 2019 року. Коли 29 січня 2019 року свідок з директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрохолдинг-Інвест" з`явились до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) там був інший представник, ніж той що виходив на перевірку. 29 січня 2019 року головного державного інспектора інспекційного відділу №1 Управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_2 вона не бачила.

Згідно фактичних обставин справи факт недопуску посадових осіб Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до проведення позапланової перевірки не знайшов свого об`єктивного підтвердження, оскільки посадові особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» не були повідомлені про проведення такої перевірки та не знаходилися на об`єкті.

Крім того, матеріалами справи підтверджено огляд посадовою особою Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) приміщень, зокрема проведеною такою посадовою особою фтофіксацією.

Крім того, поясненнями свідка підтверджено прибуття 28 січня 2019 року посадових осіб позивача до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), тобто відсутній факт бездіяльності позивача, що мав наслідком недопуск посадових осіб відповідача до проведення перевірки.

Таким чином, судом встановлено, що позивачем будь-яких дій, які б спричинили недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва не вчинено, оскільки в акті про недопуск від 28 січня 2019 року не має жодних даних про те, які саме дії та/або бездіяльність позивача (його уповноважених осіб чи представників) унеможливили допуск на об`єкт перевірки посадових осіб Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також даних про те хто саме із уповноважених осіб позивача вчиняв дії щодо недопуску посадових осіб відповідача до проведення перевірки, з урахуванням показів свідків, що директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» щодо якого складені такі акт, протокол, припис та постанова не був присутній на об`єкті перевірки та в подальшому прибув за викликом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Разом з тим, як вказано вище, відповідачем складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 січня 2019 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 січня 2019 року (далі по тексту - оскаржуваний припис).

Згідно з пунктом 3 частини 4 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI, посадові особи інспекції державного-будівельного контролю можуть, зокрема, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (пункт 19 Порядку № 553).

Між тим, відповідно до пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI, яка містить чіткий перелік підстав для обов`язкового виконання припису, не передбачено вимоги щодо допуску посадових осіб Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на певний об`єкт.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 26 липня 2017 року №К/800/652/17.

Отже, з аналізу вищезазначених правових положень та обставин справи, суд дійшов висновку, що оскаржуваний припис відповідача не відповідає вимогам чинного законодавства.

Крім того, відповідно до акту готовності об`єкта до експлуатації Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві від 14 вересня 2011 року №2/1 об`єкт «Будівництво та реконструкція громадського центру з гостьовою автостоянкою на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва» має V категорію складності.

Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» виконавчі органи міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, які на день набрання чинності цим Законом здійснюють повноваження у сфері державного архітектурно-будівельного контролю визначені статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо об`єктів І, ІІ, ІІІ, ІV категорії складності, продовжують здійснювати надані повноваження щодо об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідності).

Одночасно абзацами 3-4 частини 2 статті 244-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що повноваження щодо розгляду адміністративних правопорушень і накладати адміністративні стягнення при перевірці об`єктів будівництва V категорії складності або із (СС3) значний клас наслідків (відповідальності) мають право головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Як зазначено вище, об`єкт «Будівництво та реконструкція громадського центру з гостьовою автостоянкою на вулиці Борщагівській, 154 у Солом`янському районі міста Києва» має V категорію складності.

Вказане, на думку суду, свідчить, що при проведенні позапланових перевірок на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 січня 2019 року № 36 та на підставі наказу від 08 лютого 2019 року №120 відповідач перевищив повноваження, визначені названими вище законодавчими актами.

Крім того, з аналізу положень статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI та Порядку №553, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Отже, за загальним правилом перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. А виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Судом встановлено, що у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутні відомості щодо видачі/реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю документів, які дають право на виконання підготовчих або будівельних робіт за адресою вулиця Борщагівська, 154 у Солом`янському районі міста Києва.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) від 20 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик їх помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Також зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен накладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Підсумовуючи викладене: під час призначення проведення позапланової перевірки позивача та складання оскаржуваних акту, припису, протоколу та постанови відповідач діяв з перевищенням повноважень та з порушенням Порядку №533.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, з огляду на вказані положення процесуального закону судовому захисту підлягає лише порушене право. Так, до адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. У контексті наведених приписів Кодексу адміністративного судочинства України підставою для звернення особи до суду з позовом є її суб`єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні прав чи свобод, однак, обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушеного права чи законного інтересу на момент звернення до суду.

При цьому слід зазначити, що неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення можливості чи неможливості реалізації її законного права та/або виникнення додаткового обов`язку.

Протиправність призначення позапланових перевірок позивача, на думку суду, нівелює наслідки проведення такої перевірки в тому числі у вигляді акту та протоколу.

Так, оцінюючи оскаржувані дії та рішення, суд керується нормами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконав, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» задовольнити.

2. Визнати протиправним проведення позапланової перевірки на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 січня 2019 року № 36 та направлення від 14 січня 2019 року б/н.

3. Скасувати акт Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на неї функцій від 28 січня 2019 року.

4. Скасувати протокол Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 січня 2019 року.

5. Скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 січня 2019 року

6. Скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу від 07 лютого 2019 року №5/19/073-1231.

7. Визнати протиправним проведення позапланової перевірки на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 лютого 2019 року №120 та направлення від 11 лютого 2019 року б/н.

8. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Петрохолдинг-Інвест» (01135, місто Київ, вулиця В`ячеслава Чорновола, будинок 2, код ЄДРПОУ 36798719) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 32-А, код ЄДРПОУ 40224921) судовий збір в сумі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні 00 копійок.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко

Повний текст рішення виготовлений 28 травня 2019 року.