Рішення № 82100903, 22.05.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

22 травня 2019 р. cправа № 120/4608/18-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дончика В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Слободянюка В.О.,

представника позивача: ОСОБА_1 ,

в режимі відеоконференції:

представника відповідача-1: Луньова М.В., Полтаракової Ю.М.,

представника відповідача-2: Білик І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 1468) про визнання протиправними та скасування висновку та довідки

в с т а н о в и в :

12.12.2018 року ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 1468) про визнання протиправними та скасування висновку та довідки.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 21 червня 2008 р. закінчив Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького, отримав первинне військове звання офіцерського складу, базову вищу освіту, здобув квалі фікацію бакалавра та почав проходити військову службу за контрактом офіцерсь кого складу у Державній прикордонній службі України.

24 квітня 2018 р. між довірителем позивача з одного боку та начальником Східно го регіонального управління ДПС України з іншого був укладений черговий контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПС України строком на 5 (п`ять) років терміном дії до 20 червня 2023 р., на підставі якого станом на час спірних правовідносин позивач проходив військову службу за контрак том офіцерського складу на посаді начальника відділу прикордонної служби «То полі» І категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіональ ного управління Державної прикордонної служби України.

02 липня 2018 р. тимчасово виконуючим обов`язки начальника Східного регіонального управління Держав ної прикордонної служби України виданий наказ № 307-ОС про припинення (розірвання) вказаного контракту та звільнення з військової служби майора Дикого Андрія Петровича за підпунктом «і» пункту другого частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із за стосуванням заборони, передбаченої частиною третьої або четвертою статті 1 За кону України «Про очищення влади») в запас.

Підставами для видання даного наказу стали: подання до звільнення від 25.06.2018 р.; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення вла ди», виданий Головним управлінням ДФС у Донецькій області від 30.11.2017 р. №33494/10/05-99-13-05-13-5 та довідка про результати перевірки, передбаченої Зако ном України «Про очищення влади» від 15.01.2018р.

18 липня 2018 р. начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України виданий наказ № 239-ОС, згідно якого майора ОСОБА_2 (П-005466) ви ключено зі списків особового складу та знято зі всіх видів забезпечення.

Проте, на думку позивача, як вбачається із змісту висновку ГУ ДФС у Донецькій області від 30.11.2017 р. №33494/10/05-99-13-05-13-5 та довідки Західного регіо нального управління Державної прикордонної служби України від 15 січня 2018 р., процедура люстраційної перевірки, що проводилась відносно позивача ві дбулась із порушеннями.

Так, підставою для встанов лення недостовірності відомостей, визначений пунктом 2 частини 5 статті 5 Зако ну України «Про очищення влади» стало те, що позивач по справі не задекларував у позиції 35 Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового ха рактеру за 2014 рік автомобіль ТОYОТА AVENSIS 2008 року та не відобразив ін формацію щодо нерухомого майна, а саме місця фактичного проживання.

Зазначене в подальшому знайшло своє відображення у довідці Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про результати пе ревірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 15.01.2018 р., згідно змісту якої до позивача по справі застосовуються заборони, передбачені ча стинами третьою та четвертою статті 1 даного Закону.

На думку позивача, недостовірність відомостей, яка може бути підставою для звільнення особи та застосу вання до неї відповідних заборон, повинна встановлюватись в сукупності з невід повідністю вартості майна, яке належить на праві власності особі, а тому, саме по собі неповне декларування наявного у особи майна, не може бути підставою для застосування у разі, якщо це майно було набуте особою на законних підставах та за рахунок коштів, отриманих із законних джерел. Зазначив, що зі змісту відомостей які містяться у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2012 - 2014 р.р. позивача, а також змісту довідки про вартість вказаного транс портного засобу від 05.12.2017 р., вбачається, що його сукупний дохід у вигляді щомісячного грошового забезпечення дозволяє зробити висновок про підтвердження джерела доходів на придбання даного майна.

Зауважив, що при здійснені відносно нього перевірки, передбаченої За коном України «Про очищення влади», контролюючим органом не було встановле но невідповідності вартості майна доходам, отриманим із законних джерел, а тому вартість майна, набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про його доходи, отримані із законних джерел.

Отже, на думку позивача, незазначення у декларації майна не тягне за собою настання відповіда льності за Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 р, оскільки пи тання декларування доходів певних осіб врегульовано у цьому випадку Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 р.

Крім того, зі змісту висновку ГУ ДФС у Донецькій області від 30.11.2017 р. № 33494/10/05-99-13-05-13-5 слідує, що даний документ отриманий сектором документального забезпечення штабу Західного регіонального управлін ня Державної прикордонної служби України (військова частин 1468) 18 грудня 2017 р. за вх. № 22021, однак довідка даного суб`єкта владних повноважень про результати перевірки ОСОБА_2 , передбачена Законом України «Про очищення влади» датована лише 15 січня 2018 р., тобто із порушенням визначеного триденного строку.

На підставі викладеного, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом порушених прав, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області про результати перевірки дос товірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону Укра їни «Про очищення влади» від 30.11.2017 р. № 33494/10/05-99-13-05-13-5;

- визнати протиправною та скасувати довідку Західного регіонально управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1468) про резуль тати перевірки ОСОБА_2 , передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 15.01.2018 р.

Ухвалою суду від 29.12.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 22.01.2019 року. Крім того, встановлено відповідачам строк для подання відзивів на адміністративний позов.

18.01.2019 року до суду надійшов відзив на позовну заяву Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вх. № 3454), у якому просили відмовити у задоволені позову. Вказали, що 18.12.2017 р. до Західного регіонального управління надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області № 33494/10/05-99-13-05-13-5 від 30.11.2017р.

Відповідно до абз. 5 п. 6 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України “Про очищення влади”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.11.2014 р. №1100, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.11.2014р. за № 1385/26162, недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо особою, стосовно якої проводиться перевірка, не вказано або вказано неповну інформацію про таке майно (майнові права) у декларації.

Як вбачається з мотивувальної частини вказаного висновку, у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, ОСОБА_2 в розділі 4 “Відомості про транспортні засоби” не задекларовано в позиції 35 “Автомобілі легкові” автомобіль ТОYOTA AVENSIS, рік випуску 2008. ОСОБА_2 не надано документи (які є обов`язковими для розгляду та врахування при підготовці висновку) для підтвердження джерел отриманих коштів на придбання вищезазначеного майна (легковий автомобіль) та не надано документів, що підтверджують вартість придбаного майна, у зв`язку з чим не можливо здійснити порівняльний аналіз наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна/майнових прав, вказаного/вказаних у декларації, набутого/набутих особою, стосовно якої проводилась перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України “Про очищення влади”, доходам, отриманим із законних джерел.

У вказаному висновку, в частині результатів перевірки зазначено, що з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та підтверджуючих документів встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону, вказаних у декларації.

Позивач стверджує, що вказаний висновок є протиправним, оскільки недостовірність відомостей не може бути підставою для звільнення особи та застосуванню до неї відповідних заборон, оскільки повинна встановлюватись в сукупності з невідповідністю вартості майна, яке належить на праві власності.

Проте, вказані твердження позивача, на думку відповідача 2, є помилковими, оскільки відповідно до ч. 8 ст. З Закону України “Про очищення влади” заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Таким чином, на думку відповідача 2, недостовірність відомостей, які встановлені у висновку Головного управління ДФС у Донецькій області № 33494/10/05-99-13-05-13-5 від 30.11.2017 р. є самостійною підставою для застосування заборони, передбаченою ч. 3 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”, а саме протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У позовній заяві позивач також зазначає, що довідка Західного регіонального управління від 15.01.2018 р. винесена з порушенням триденного строку, передбаченого п. 36 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. № 563.

Проте, вказані твердження позивача не відповідають дійсності, з огляду на наступне. 18.12.2017р. до Західного регіонального управління надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області № 33494/10/05-99-13-05-13-5 від 30.11.2017р. 20.12.2017 р. Західним регіональним управлінням направлено до Головного управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області запит № 30/8634 про проведення додаткової перевірки, в якому зазначено, що після проведеної співбесіди ОСОБА_2 пообіцяв надати Головному управлінню Державної фіскальної служби України у Донецькій області додаткові пояснення та необхідні підтверджуючі документи.

Відповідно до абз. 3 п. 14 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України “Про очищення влади”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.11.2014 р. №1100, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.11.2014р. за № 1385/26162, якщо після надсилання висновку про результати перевірки від органу, в якому проводиться перевірка, одноразово надходить запит з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення інформації, контролюючий орган зобов`язаний розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

15.01.2018р. до Західного регіонального управління надійшов лист Головного управління ДФС у Донецькій області № 530/10/05-99-13-05-13-5 від 05.01.2018 р. про надання інформації, в якому Головне управління ДФС у Донецькій області повідомило про відсутність підстав для проведення додаткової перевірки.

При цьому, відповідно до п. 36 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. №563, на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

15.01.2018 р. Західним регіональним управлінням відповідно до п. 36 вказаного Порядку, було складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади” щодо ОСОБА_2 , відповідно до якої за результатами перевірки встановлено, що до ОСОБА_2 , заборони, передбачені частиною третьою, четвертою статті 1 Закону України “Про очищення влади” застосовуються.

Враховуючи вищевикладене, відповідач 2 просив відмовити у задоволені позову ОСОБА_2 повністю.

22.01.2019 року до суду надійшов відзив на позов Головного управління ДФС у Донецькій області, у якому просили відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказали, що запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_2 , Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.09.2017 року за № 30/6410 надійшов до ГУ ДФС у Донецькій області 02.10.2017 року (вхідний №10843/10).

Проведення перевірки фактично полягає в аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з`ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації, порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з`ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності, порівняльному аналізі наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного у декларації набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка за час перебування на посадах, доходам, отриманим із законних джерел, повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей, одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов`язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку, підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, за встановленою формою та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку.

У разі встановлення за результатами перевірки недостовірностей та/або невідповідностей у будь - якому з розділів декларації контролюючий орган, крім одержання в межах своїх повноважень від державних органів, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації та копій необхідних документів щодо зазначених відомостей, протягом трьох робочих днів з дня виявлення таких недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, стосовно якої проводиться перевірка, повідомляє про них таку особу з метою отримання пояснень причин виникнення недостовірностей та/або невідповідностей та копій документів, які підтверджують зазначені у декларації відомості.

Для проведення перевірки відомостей зазначених Диким Андрієм Петровичем у Декларації, ГУ ДФС у Донецькій області направлялися запити до ЦБД ДРФОУ, РСЦ в Донецькій області, Державного агентства земельних ресурсів України, Реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав на нерухоме майно.

Згідно інформації, отриманої від Регіонального сервісного центру в Донецькій області ОСОБА_3 Петровичу належить автотранспортний засіб ТОYOTA AVENSIS, рік випуску - 2008, відомості про які мають відображатися у Декларації, інформація про вартість зазначеного майна у Довідці відсутня.

Крім того, в позиції 35 розділу IV «Відомості про транспортні засоби» Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік ОСОБА_2 не було задекларовано зазначений автомобіль ТОYOTA AVENSIS, рік випуску - 2008.

Головним управлінням ДФС у Донецькій області на адресу ОСОБА_2 , а саме, АДРЕСА_1 , було направлено листа за №28345/10/05-99-13-05 від 31.10.2017, з проханням надання пояснень та копій документів, які підтверджують зазначені в декларації відомості, вартість майна та джерело доходів на його придбання.

Також, з огляду на встановлені терміни для проведення зазначеної перевірки, працівником відділу організації та проведення перевірок відомостей в деклараціях суб`єктів декларування управління податків і зборів з фізичних осіб, у телефонному режимі Декларанту було запропоновано надати необхідні документи стосовно вартості рухомого майна.

Однак, ОСОБА_2 не надано документи (які є обов`язковими для розгляду та врахування при підготовці висновку) для підтвердження джерел отриманих коштів на придбання вищезазначеного майна (легковий автомобіль ) та не надано документів, що підтверджують вартість придбаного майна, у зв`язку з чим не було можливо здійснити порівняльний аналіз наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна/майнових прав, вказаного/вказаних у декларації, набутого/набутих особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", доходам, отриманим із законних джерел.

З урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та відсутності підтверджуючих документів, встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону, вказаних ОСОБА_2 у Декларації.

Про встановлення недостовірностей відомостей, які підлягали перевірці згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» вказано у висновку про результати перевірки від 30.11.2017 року № 33494/10/05- 99-13-05-13-5.

До Головного управління ДФС у Донецькій області надійшов лист Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2017 №30/8634 (вхідний №17354/10 ГУ ДФС у Донецькій області від 28.12.2017) з проханням у проведенні додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» відносно ОСОБА_2 .

Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України до запиту про проведення додаткової перевірки стосовно ОСОБА_2 не надано додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону, яка впливає на суть раніше надісланого висновку. У зв`язку з відсутністю підстав для проведення додаткової перевірки, відсутня можливість уточнення викладеної в раніше надісланому висновку інформації.

Таким чином, у Головного управління ДФС у Донецькій області, відсутні підстави для проведення додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» відносно ОСОБА_2 , про що було повідомлено у листі від 05.01.2018 року № 530/10/05-99-13-05-13-5-27.

На підставі викладеного, відповідач 1 просив відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 щодо визнання та скасування висновку ГУ ДФС у Донецькій області.

Ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання від 26.02.2019 року закінчено підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 04.04.2019 року.

В подальшому, розгляд справи, в прядку неодноразово відкладався у зв`язку з існуванням на те об`єктивних причин, а саме технічними несправностями та неможливістю проведення судових засідань в режимі відеоконференцзв`язку.

У судовому засіданні 22.05.2019 року представник позивача позов підтримав та просив задовольнити його у повному обсязі.

Представники відповідача 1 в судовому засіданні заперечили щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_2 , просили відмовити у задоволенні позову повністю, з підстав викладених у письмовому відзиві на позов.

Представник відповідача 2 також заперечував щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на мотиви наведені у відзиві на адміністративний позов.

Розглянувши подані сторонами докази, заслухавши думки представників сторін, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

24.04.2018 року ОСОБА_2 уклав з Начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Контракт № 3389 про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу. Відповідно до п. 3 цього Контракту, він є строковим та укладений відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 5 років, з 21 червня 2018 року до 20 червня 2023 року (а.с. 10-11).

18.12.2017 на адресу Західного регіонального управління Прикордонної служби України надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади”, яким встановлено недостовірність відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади” вказаних Диким А.П. у Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік. Зокрема виявлено, що у позиції 25 розділу 3 “Відомості про нерухоме майно” позивачем не відображено відомості щодо нерухомого майна, інформації про яке, як місце фактичного проживання зазначеного у позиції 2 розділу 1 “Загальні відомості” декларації. Крім того, в розділі 4 “Відомості про транспортні засоби” не задекларовано в позиції 35 “Автомобілі легкові” автомобіль ОСОБА_4 AVENSIS.

З урахуванням чого, за підписом начальника кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби 15.01.2018 складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади”.

25.06.2018 Начальнику Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України за підписом начальника Харківського прикордонного загону направлено супровідний лист з матеріалами про звільнення в запас офіцера Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_2 за підпунктом “і” (у зв`язку із застосування заборони передбаченої частинами 3 або 4 статті Закону України “Про очищення влади”) пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”. Мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення не достовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення” (недостовірностей відомостей щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних ОСОБА_2 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України “Про очищення влади”, у зв`язку з чим, наявні підстави для звільнення на підставі пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” у запас, без права носіння військової форми одягу.

Наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби “Тополі” 1 категорії (тип “Б”) ОСОБА_2 в запас, без права носіння військової форми одягу.

18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ видано наказ №239-ОС, за яким майора ОСОБА_2 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у адміністративній справі №0240/2756/18-а за позовом ОСОБА_2 до Східного регіонального управління (в/ч 1470), Харківського прикордонного загону (в/ч 9951) про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ тво начальника Східного регіональ ного управління Державної прикордонної служби України від 02.07.2018 року № 307-ОС, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військо вої служби майора ОСОБА_2 за підпунктом „і” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України „Про військовий обов`язок та військову службу” (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьої або четвертою статті 1 Закону України „Про очищення влади”) в запас.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Харківського прикор донного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.07.2018 року № 239-ОС, в частині виключення майора Ди кого Андрія Петровича (П-005466) зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 18.07.2018 року.

Поновлено майора ОСОБА_2 на посаді начальника відділу прикордонної служби „Тополі” І категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Дер жавної прикордонної служби України.

Стягнуто з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управ ління Державної прикордонної служби України (в/ч 9951) на користь майора ОСОБА_2 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного про гулу за період часу із 18.07.2018 року по час фактичного поновлення на посаді.

Рішення суду, в частині поновлення майора ОСОБА_2 з 18.07.2018 року на посаді начальника від ділу прикордонної служби „Тополі” І категорії (тип Б) Харківського прикор донного загону (військова частина 9951) та стягнення та його користь серед нього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах мі сячного заробітку допущено до негайного виконання.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2019 року рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року змінено. Викладено абзац п`ятий резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018 в такій редакції: "Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9951) на користь майора ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період часу з 18.07.2018 по 27.11.2018 в сумі 53 989 грн. 32 коп." В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018 залишено без змін.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд керується наступним.

Відповідно до статті 1 частин 1-3 та 8 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VII (далі по тексту - Закон України - № 1682-VII), очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Питання застосування Закону України "Про очищення влади" регламентовані Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 (далі по тексту - Порядок № 563), Порядком проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 3 листопада 2014 року № 1100 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 листопада 2014 року за № 1385/26162 (далі по тексту - Порядок № 1100).

ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом та працював на посадах Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Відповідно до положень Закону України "Про державну службу" та Закону України "Про запобігання корупції" позивачем за місцем роботи подано декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік.

24.04.2018 між майором ОСОБА_2 , начальником відділу прикордонної служби “Тополі” 1 категорії (тип Б) 4 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління державної прикордонної служби України з одного боку та начальником Східного регіонального управління ДПСУ з іншого, був укладений контракт № 3389 про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 1100, загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки включає такі складові: 1) отримання від керівника відповідного органу, передбаченого частиною четвертою статті 5 Закону, запиту про проведення перевірки достовірності відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також копії декларації цієї особи; 2) одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки особи, стосовно якої проводиться перевірка; 3) проведення перевірки, що фактично полягає в: аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з`ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації; порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з`ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності; порівняльному аналізі наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел; 4) повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей; 5) одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов`язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку; 6) підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", за встановленою формою та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку та копію декларації особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Відповідно до статті 5 частини 8 Закону України № 1682-VII, день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.

18.12.2017 на адресу Західного регіонального управління Прикордонної служби України надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади”, яким встановлено недостовірність відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади” вказаних Диким А.П. у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік. Зокрема виявлено, що у позиції 25 розділу 3 “Відомості про нерухоме майно” позивачем не відображено відомості щодо нерухомого майна, інформації про яке, як місце фактичного проживання зазначеного у позиції 2 розділу 1 “Загальні відомості” декларації. Крім того, в розділі 4 “Відомості про транспортні засоби” не задекларовано в позиції 35 “Автомобілі легкові” автомобіль ОСОБА_4 AVENSIS.

З урахуванням чого, за підписом начальника кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби 15.01.2018 складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади”.

Статтею 2 частиною 1 пунктом 10 Закону України - № 1682-VII передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Згідно з статтею 4 частиною 1 Закону України - № 1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Згідно статті 5 частини 5 пункту 2 Закону України № 1682-VII перевірці підлягають: 1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; 2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Згідно з статті 5 частини 10 Закону України № 1682-VII, у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 цієї статті, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка. Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п`ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтверджуючі документи, які є обов`язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.

За приписами статті 5 частини 11 Закону України №1682-VII, орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Одним із методів очищення влади є здійснення перевірок достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та перевірок відповідності такого майна (майнових прав) законним доходам осіб, що підлягають перевіркам.

При цьому, в разі виявлення недостовірності таких відомостей або ж встановлення невідповідності майна (майнових прав) законним доходам, до осіб, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), застосовуються відповідні заборони.

Підстави й порядок проведення перевірок достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та перевірок відповідності такого майна (майнових прав) законним доходам осіб також визначаються Законом України «Про очищення влади» №1682-VII.

Відповідно до статті 5 частини 14 Закону України №1682-VII, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Окрім наведеного вище, суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 3 частини 8 Закону України № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Таким чином, суть Закону полягає у перевірці майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах в органах державного управління, доходам, отриманим із законних джерел.

Оскаржуваний позивачем висновок зафіксував позицію відповідача, що недостовірність відомостей ним встановлена у зв`язку з тим, що позивачем не було надано підтвердних документів щодо вартості майна.

Суд вважає, що недостовірність відомостей має місце у випадку, коли контролюючий орган, зокрема, вказав (встановив), у даному випадку, на вартість не задекларованого майна, на отримані позивачем доходи із законних джерел, і шляхом порівняння зробив висновок про таку недостовірність.

Оскаржуваний позивачем висновок такої інформації не містить.

Висновок, яким встановлено, зокрема, недостовірність відомостей, визначених статтею 5 частиною 5 пунктом 2 Закону України №1682-VII, є підставою для звільнення.

Судом з`ясовано, що 25.06.2018 Начальнику Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України за підписом начальника Харківського прикордонного загону направлено супровідний лист з матеріалами про звільнення в запас офіцера Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_2 за підпунктом “і” (у зв`язку із застосування заборони передбаченої частинами 3 або 4 статті Закону України “Про очищення влади”) пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”. Мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення не достовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення” (недостовірностей відомостей щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних ОСОБА_2 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України “Про очищення влади”, у зв`язку з чим, наявні підстави для звільнення на підставі пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” у запас, без права носіння військової форми одягу.

Наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби “Тополі” 1 категорії (тип “Б”) ОСОБА_2 в запас, без права носіння військової форми одягу.

18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ видано наказ №239-ОС, за яким майора ОСОБА_2 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Таким чином, результати оскаржуваного висновку слугували підставою для звільнення з військової служби за контрактом ОСОБА_2

Так, у відповідності до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України №1682-VII, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 563 від 16.10.2014 року, обов`язок зі здійснення перевірок відомостей щодо заборон, які можуть бути застосовані до осіб у частині недостовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідності вартості майна (майнових прав), зазначеного (зазначених) у поданих ними деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", доходам, отриманим із законних джерел, покладено на Державну фіскальну службу України (надалі ДФС).

Зазначене також відповідає повноваженням ДФС, які визначені підпунктом 92-1 пункту 4 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 236 від 21.05.2014 року, згідно якого ДФС відповідно до покладених на неї завдань проводить перевірку достовірності відомостей, зазначених у пункті 2 частини 5 статті 5 Закону України №1682-VII.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 563, перевірки проводяться апаратом ДФС, а також її територіальними органами (державними податковими інспекціями) за місцем проживання особи, стосовно якої проводиться перевірка.

Згідно із пунктами 19, 20 Порядку № 563, з метою проведення перевірки достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації за минулий рік, поданій особою, яка підлягає перевірці, набутого (набутих) за час перебування на посадах, зазначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України № 1682-VII, доходам, отриманим із законних джерел, до ДФС надсилається запит за формою згідно з додатком 3 разом із засвідченими копіями декларації та трудової книжки (послужного списку) такої особи.

ДФС у порядку, визначеному Мінфіном, проводить перевірку достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, складеної в повному обсязі за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", за минулий рік, поданій особою, яка підлягає перевірці, набутого (набутих) за час перебування на посадах, зазначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України №1682-VII, доходам, отриманим із законних джерел.

Пунктами 27, 28 Порядку № 563 визначено, що у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, зазначених у статті 5 частині 5 пункті 2 Закону України "Про очищення влади", ДФС протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх фактів недостовірності та/або невідповідності відомостей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня надходження запиту та копії декларації особи, стосовно якої проводиться перевірка, повідомляє про них зазначеній особі.

Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п`ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за фактами, зазначеними у пункті 27 цього Порядку № 563, та підтвердні документи, які є обов`язковими для розгляду та врахування ДФС під час підготовки висновку про перевірку.

Також, пунктом 35 Порядку № 563 передбачено, що якщо відповідь/висновок/копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов`язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

Судом з`ясовано, що запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_2 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.09.2017 року за № 30/6410 надійшов до ГУ ДФС у Донецькій області 02.10.2017 року (вхідний №10843/10).

Для проведення перевірки відомостей зазначених Диким Андрієм Петровичем у Декларації, ГУ ДФС у Донецькій області направлялися запити до ЦБД ДРФОУ, РСЦ в Донецькій області, Державного агентства земельних ресурсів України, Реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав на нерухоме майно.

Згідно інформації, отриманої від Регіонального сервісного центру в Донецькій області ОСОБА_3 Петровичу належить автотранспортний засіб ТОYOTA AVENSIS, рік випуску - 2008, відомості про які мають відображатися у Декларації, інформація про вартість зазначеного майна у Довідці відсутня.

Крім того, в позиції 35 розділу IV «Відомості про транспортні засоби» Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік ОСОБА_2 не було задекларовано зазначений автомобіль ТОYOTA AVENSIS, рік випуску - 2008.

Головним управлінням ДФС у Донецькій області на адресу ОСОБА_2 , а саме, АДРЕСА_1 , було направлено листа за №28345/10/05-99-13-05 від 31.10.2017, з проханням надання пояснень та копій документів, які підтверджують зазначені в декларації відомості, вартість майна та джерело доходів на його придбання.

З урахуванням письмових пояснень ОСОБА_2 та відсутності підтверджуючих документів встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону, вказаних ОСОБА_2 у Декларації.

Про встановлення недостовірностей відомостей, які підлягали перевірці згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» вказано у висновку про результати перевірки від 30.11.2017 року № 33494/10/05- 99-13-05-13-5.

До Головного управління ДФС у Донецькій області надійшов лист Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2017 №30/8634 (вхідний №17354/10 ГУ ДФС у Донецькій області від 28.12.2017) з проханням у проведенні додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» відносно ОСОБА_2 .

Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України до запиту про проведення додаткової перевірки стосовно ОСОБА_2 не надано додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону, яка впливає на суть раніше надісланого висновку. У зв`язку з відсутністю підстав для проведення додаткової перевірки, відсутня можливість уточнення викладеної в раніше надісланому висновку інформації.

Таким чином, у Головного управління ДФС у Донецькій області, відсутні підстави для проведення додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» відносно ОСОБА_2 , про що було повідомлено у листі від 05.01.2018 року № 530/10/05-99-13-05-13-5-27.

Так, статтею 9 Закону України № 1682-VII встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього закону оскаржуються в судовому порядку, а у відповідності до абзацу 2 пункту 11 статті 5 цього ж Закону, висновок про результати перевірки про результати перевірки достовірності відомостей, визначених статті 5 частині 5 пунктах 1, 2 може бути оскаржений особою в судовому порядку. Також і пунктом 39 Порядку № 563 передбачено, що висновок про проведення перевірки достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданій особою за попередній рік декларації, та/або невідповідності вартості майна (майнових прав), зазначеного (зазначених) у декларації особи, що набуте (набуті) за час перебування на посадах, доходам, отриманим із законних джерел, може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Суд, наголошує на тому, що така перевірка повинна здійснюватися у відповідності до вимог чинного законодавства України, яке регламентує підстави, умови і порядок її здійснення, що кореспондує приписам статті 19 частини 2 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Очевидно, що в разі недотримання контролюючим органом таких вимог закону наслідки перевірки не можуть визнаватися правомірними.

Органи ДФС, котрі провадять перевірку, здійснюють порівняльний аналіз наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у статті 5 частини 1 пунктах Закону України №1682-VII , доходам, отриманим із законних джерел (підпункт 3 абзац 4 Положення №1100).

У разі виявлення ними недостовірностей та/або невідповідностей органи ДФС зобов`язані протягом трьох робочих днів з дня їх виявлення, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації повідомити особу, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей (стаття 5 частина 10 Закону України №1682-VII, пункт 27 Положення № 563, пункт 4 Положення №1100).

Після отримання відповідного повідомлення від органу ДФС особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п`ятнадцятий робочий день з дня його отримання надає письмове пояснення за фактами недостовірностей та/або невідповідностей та підтверджуючі документи, які є обов`язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку (стаття 5 частина 10 Закону України №1682-VII, пункт 28 Положення № 563, пункт 5 Положення № 1100).

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що пунктом 3 підпунктом 3 абзацами 2 і 4 Положення № 1100 передбачено, що проведення перевірки полягає, зокрема, в аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з`ясуванні джерел отримання таких доходів, порівняльному аналізі наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав) доходам, отриманим із законних джерел.

Разом з тим, як визначено в пункті 4 Положення № 1100, при проведенні перевірки використовується наявна в інформаційних ресурсах контролюючих органів податкова інформація, інформація, що міститься в податкових деклараціях платників податків, інша інформація, що надійшла до контролюючих органів, інформація, надана особою, стосовно якої проводиться перевірка, з власної ініціативи чи за запитом контролюючого органу, а також інформація, що надходить від суб`єктів інформаційних відносин та платників податків (фізичних та юридичних осіб) в установленому законом порядку.

У зв`язку з чим, суд відзначає, що виходячи з наведених вище нормативних приписів, контролюючий орган при здійсненні перевірки відповідності вартості майна (майнових прав) доходам, отриманим із законних джерел, повинен взяти до уваги всю наявну в нього інформацію про доходи особи, стосовно якої проводиться перевірка, оцінити її на предмет правомірності отримання таких доходів і підставності використання з метою набуття майна (майнових прав) та провести порівняльний аналіз на предмет відповідності вартості майна (майнових прав) особи, стосовно якої проводиться перевірка, її доходам.

Суд зауважує, що при здійсненні відносно ОСОБА_2 перевірки, передбаченої Законом України „Про очищення влади” контролюючим органом не було встановле но невідповідності вартості майна доходам, отриманим із законних джерел, з огляду на що, вартість майна, набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України „Про очищення влади”, відповідає наявній податковій інформації про його доходи, отримані із законних джерел.

Так, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згаданою Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14.02.2006 року у справі "Турек проти Словаччини", від 24.04.2007 року у справі "Матиєк проти Польщі, від 17.07.2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15.01.2008 року у справі "Любох проти Польщі").

У рішенні "Любох проти Польші" ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень.

Крім того, необхідно зазначити, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, ухвалюючи свою постанову від 31 січня 2018 року у справі К/9901/1126/18 818/516/15 (818/516/15), зокрема вказав, що інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов`язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Отже, незазначення у декларації майна не тягне за собою настання відповідальності за Законом України "Про очищення влади", оскільки питання декларування доходів певних осіб врегульовано у цьому випадку Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції". Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду звернув увагу на те, що при здійсненні відносно позивача перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" контролюючим органом не було встановлено невідповідності вартості майна доходам, отриманим із законних джерел, а тому вартість майна, набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про його доходи, отримані із законних джерел.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

У відповідності до статті 77 частини 2 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до статті 139 частини 1 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2 частиною 3 пунктом 10, 14 частиною 1, 132, 139, 242-246 КАС України, суд, -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади” № 33494/10/05-99-13-05-13-5 від 30.11.2017 року.

Визнати протиправною та скасувати довідку Західного регіонально управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1468) про результати перевірки ОСОБА_2 , передбаченої Законом України “Про очищення влади” від 15.01.2018 року.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення у повному обсязі виготовлене 03.06.2019 року.

Суддя Дончик Віталій Володимирович