Ухвала суду № 81986009, 21.05.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/31/19 Справа № 712/1824/16-к Категорія: ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Васильківська Т.В. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Соломки І. А. Поєдинка І. А., Биби Ю. В. Бєлан О. В.з участю прокурорівОстапенко Ю.А., Лук`яненка Р.В., Кочерги О.В.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисника Сидорова Г.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12015250000000406 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Остапенко Ю.А. на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.08.2017 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимий, -

та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 групи, раніше не судимий, -

визнані невинуватими та виправдані у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що ними вчинене дане кримінальне правопорушення.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно та використовуючи своє службове становище, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_3 , який представляє за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», які відбувались поблизу приміщення ГУ Держгеокадастру в Черкаській області по вул. Смілянській, 131 в м. Черкаси, підбурював останнього, шляхом висунення умови про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га, наголошуючи, що лише таким способом можливо продовжити строки дії договорів оренди земельних ділянок.

Схиливши ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 в сумі 15 000 доларів США, та, отримавши від нього згоду на вчинення вказаних дій, доводячи свій злочинний умисел до кінця, висунув ОСОБА_5 умову щодо необхідності надання неправомірної вигоди виключно через третю особу - ОСОБА_2 та виключно в іноземній валюті - доларах США.

В подальшому ОСОБА_3 , виконуючи поставлену ОСОБА_1 умову щодо необхідності надання неправомірної вигоди ОСОБА_4 через ОСОБА_2 , 21 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин під час особистої зустрічі із ОСОБА_2 в гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , передав останньому неправомірну вигоду в сумі 15000 доларів США, що станом на 21 жовтня 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 329 833 грн., для подальшої передачі їх в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га.

Крім того, обвинувачується ОСОБА_2 в тому, що він, діючи умисно, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_3 , який представляє за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», представившись йому довіреною особою службових осіб Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області, підбурював останнього шляхом переконання у необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га, запевняючи, що лише таким способом можливо продовжити строки дії договорів оренди земельних ділянок. При цьому передача грошових коштів в сумі 15 000 доларів США неправомірної вигоди ОСОБА_4 повинна була відбутися виключно через ОСОБА_2 до видачі відповідних документів ОСОБА_4 ..

Схиливши ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 в сумі 15 000 доларів США, та, отримавши від нього згоду на вчинення вказаних дій, ОСОБА_2 21 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 , зустрівся з ним в м. Сміла Черкаської області поблизу магазину «Україна» і в подальшому на автомобілі «Мерседес-Віто», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , привіз ОСОБА_3 до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де, завівши ОСОБА_3 в гаражне приміщення вказаного домоволодіння, одержав від нього грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, що станом на 21 жовтня 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 329 833 грн., для подальшої передачі їх в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га.

Дії обох обвинувачених, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , органом досудового розслідування кваліфіковані як підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи, будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю їх причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 здійснювали підбурювання ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи, будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Не погоджуючись вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду незаконним просив його скасувати через невідповідність висновків суду , викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок , яким засудити ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про недоведеність причетності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, у якому вони обвинувачуються, побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази , надані стороною обвинувачення. Вказує на те, що суд в своєму рішенні послався на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджувались, зокрема протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та на докази які були оголошені прокурором при їх наданні.

Вважає, що суд побудував вирок фактично на суперечливих показаннях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , не оцінивши належним чином інші надані стороною обвинувачення докази - показання свідка ОСОБА_3 , протоколи проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, висновки експертиз та інші докази.

Зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, речей та документів закріплений у ст. 23 КПК України, оскільки суд безпосередньо не оголосив, не дослідив письмові докази подані прокурором.

Також вказує на те, що мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у своєму рішенні суд послався на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Також вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 94, 99, 374 КК України при постановленні вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Кочерги О.В., яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила її задовольнити ; думки обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисника Сидорова Г.Ю., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін; за клопотанням прокурора провівши повторно судове слідство по кримінальному провадженню, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що районний суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченому ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України в якому вони обвинувачуються органом досудового розслідування.

Крім того, згідно положень справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , протоколами проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, висновками експертиз та іншими доказами, які надані суду.

Колегією суддів встановлено, що за результатами судового розгляду, проведеного в межах пред`явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, суд першої інстанції правильно встановив факт не доведеності причетності обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, яке їм інкримінується органом досудового розслідування.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 категорично заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинних дій передбачених ч.4 ст. 27, ч.3 ст.369 КК України, та показав, що станом на 2015 рік, він працював начальником юридичного відділу ГУ Держгеокадастру у Черкаські області, та наглядно був знайомий з ОСОБА_3 , який звернувся до нього із проханням допомогти правильно скласти заяву до Держгеокадастру щодо якогось договору по землі у Хрестиніському районі. З пояснень ОСОБА_3 було складно зрозуміти якого змісту заява йому потрібна, декілька раз він до нього підходив, приносив якісь документи, та кожного разу вони мали некоректний зміст, на що кожного разу він йому вказував. Потім той просив, щоб він йому написав відповідну заяву, на що він відмовився. Всі ці незрозумілі розмови ОСОБА_3 , під час яких він не завжди поводив себе адекватно, зокрема називав якісь суми, посилався на якісь прізвища, вже почали його дратувати, тому він рекомендував останньому звернутись до людини яка розуміється на оформленні таких документів, та зможе допомогти йому. Згадавши, що нещодавно хтось із відвідувачів залишив у нього на столі папірець із телефоном людини, яка допомагала в оформленні документів, він передав цей папірець ОСОБА_3 , та порадив у подальшому спілкуватись із ним. Що то була за людина він не знає, чи спілкувався ОСОБА_3 з ним йому не відомо. Він особисто з ним не зв`язувався, та єдиною метою, для чого передав ОСОБА_3 номер телефону того чоловіка, було бажання припинити це надокучливе спілкування із ОСОБА_3 Самого ОСОБА_2 він раніше не знав, та побачив його вперше вже після отримання обвинувального акту у цьому проваджені.

Вказані показання обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив і в суді апеляційної інстанції та пояснив, що він працював начальником юридичного відділу ГУ Держгеокадастру у Черкаські області. ОСОБА_3 він знав наглядно. Він звернувся до нього із проханням допомогти правильно скласти заяву до Держгеокадастру щодо поновлення строку дії договору оренди землі у Христинівському районі. Як начальник юридичного відділу він надавав консультацію ОСОБА_3 Про домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 йому нічого не було відомо. Раніше з ОСОБА_2 він не був знайомий і ніколи з ним не спілкувався. Про особу ОСОБА_2 йому стало відомо в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 , допитаний в суді першої інстанції, також категорично заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинних дій передбачених ч.4 ст. 27, ч.3 ст.369 КК України. Надав суду показання, що в жовтні 2015 року йому на мобільний телефон зателефонував раніше незнайомий ОСОБА_3 , який представившись представникам якоїсь аграрної фірми попрохав допомогти з оформленням документації по оренді землі. Також сказав, що йому рекомендував звернутись до нього ОСОБА_8 В місті Сміла , де він живе, у нього є друг ОСОБА_10 , який не має жодного відношення до обвинуваченого ОСОБА_1 , та сприйнявши ОСОБА_3 , за знайомого свого друга, він вирішив погодитись на його пропозицію щодо виконання роботи по оформленню документів. Зауважив, що в той час внаслідок ряду тяжких хвороб він переніс складні операції, серед яких пересадка кісного мозку, у зв`язку з чим гостро потребував грошей, а тому брався за будь-яку роботу. Поспілкувавшись із ОСОБА_3 в м. Черкаси з приводу обсягу роботи, та дізнавшись що йому необхідно продовжити договір оренди землі площею 75 га, при цьому маючи особисту практику у оформленні договорів по землям, та розуміючи процедуру оформлення відповідних документів, він вирішив, що зможе допомогти ОСОБА_3 , склавши всі необхідні документи та подавши їх до уповноважених осіб. Також його влаштувала і сума коштів, які ОСОБА_3 пообіцяв заплатити за роботу, а саме 15 000 доларів США, зазначену суму ОСОБА_3 сам назвав. При другій зустрічі, яка відбувалась 21 жовтня 2015 року у м. Сміла, ОСОБА_3 повинен був передати йому документи на землю які у нього є, і обговорити подробиці. Разом з цим він в цей день запускав опалення по місту Сміла, та мав дуже багато організаційних розмов по телефону. Зустрівшись із ОСОБА_3 він поїхав до себе додому, де зайшов в гараж, подивитися на свою собаку, яка того дня була хвороблива, та поїхали назад. Що ОСОБА_3 і куди саме поклав в гаражі, він не бачив, але дорогою назад сказав йому, що роботу зробить приблизно за два тижні, та що йому нема чого хвилюватись. Жодного разу він не казав ОСОБА_3 , та не давав йому розуміти що отримані від нього кошти будуть передані будь-кому. Ні до яких незаконних дій він ОСОБА_3 не спонукав, а лише хотів виконати свою роботу по оформленню документів, при цьому чітко назвав терміни виконання такої роботи. Щодо наявності в його телефоні контакту із номером телефону кенгуру ОСОБА_4 , то він у нього там записаний з часу коли років п`ять тому, він познайомився з ним під час оформлення якихось документів, та з того часу з ним взагалі не спілкувався.

Вказані показання обвинувачений ОСОБА_2 підтримав в суді апеляційної інстанції та показав, що зі ОСОБА_1 він знайомим не був. Про ОСОБА_1 він дізнався після першого судового засідання в суді першої інстанції. В нього є знайомий ОСОБА_11 , який проживає в м. Сміла та є генеральним директором Смілянського машинобудівного заводу і в телефонній розмові спілкувався саме з ним, а не з ОСОБА_1 .

Колегією суддів апеляційного суду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора проведено повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженню.

Так, допитаний в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 показав, що знайомий ОСОБА_12 , який є керівником фермерського господарства «Агрофірма «Базис» просив його допомогти оформити внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок, яке орендує фермерське господарство. В бесіді зі ОСОБА_1 , останній сказав, що може допомогти в оформленні документів. ОСОБА_1 озвучив суму 200 доларів США за 1 га землі. Зрозумівши, що в нього вимагають хабар він звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою. Телефон ОСОБА_2 йому дав ОСОБА_1 , як посередника. В подальшому він зустрічався як за ОСОБА_1 та і з ОСОБА_2. В м. Сміла він зустрівся з ОСОБА_2 , сів до нього в автомобіль і вони поїхали до гаража останнього. Перебуваючи в приміщенні гаража ОСОБА_2 сказав, показавши рукою, щоб гроші поклав в сейф, що він і зробив.

Також, в ході апеляційного провадження колегією суддів досліджено наступні докази, які містяться у матеріалах провадження:

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_3 від 28.09.2015, згідно даних якого ОСОБА_3 повідомив про вчинене кримінальне правопорушення, а саме: вимагання неправомірної вигоди 15000 доларів США, службовими особами Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області за безперешкодне прийняття рішення щодо продовження дії договору оренди земельної ділянки площею 15 га (т. 1 а.м.п. 212)

- записка видана ОСОБА_3 під час його допиту, з номером телефону НОМЕР_2 та ім`ям - ОСОБА_13 (т. 2 а.м. 178)

- протокол огляду місця події від 24.10.2015, згідно даних якого, в ході огляду гаражного приміщення в домоволодінні АДРЕСА_4 , що на праві власності належить ОСОБА_2 , окрім іншого, вилучено купюри в кількості 153 штук, номіналом по 100 доларів США кожна з резинкою зеленого кольору. Під час просвічування УФ-лампою із торців купюр виявлені світло-зелені світіння (т. 1 а.м. 213- 216);

Протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.м.п 37-105):

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2563 т від 29.09.2015, в яких зафіксовано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 біля приміщення ГУ Держгеокадастру в Черкаській області в м. Черкаси 05.10.2015 (т. 2 а.м.п. 37-44);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2463 т від 29.09.2015, в яких зафіксовано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 біля приміщення ГУ Держгеокадастру в Черкаській області в м. Черкаси 06.10.2015 (т. 2 а.м.п. 45-50);

- протокол про результати аудіо контролю особи від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2547 т від 09.10.2015, в яких зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яка відбулася 13.10.2015 (т. 2 а.м.п. 51-54);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2547 т від 09.10.2015, в яких зафіксовано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 біля приміщення ГУ ДФС у Черкаській області в м. Черкаси 15.10.2015 (т. 2 а.м.п. 55-62);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.10.2015, стенограма та фототаблиці до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2547 т від 09.10.2015, в яких зафіксовано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в автомобіля ОСОБА_14 , а також в гаражі ОСОБА_15 по АДРЕСА_3 м. Сміла 21.10.2015 (т. 2 а.м.п. 63-78);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2463 т від 29.09.2015, в яких зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , які відбулася в період часу з 05.10.2015 по 21.10.2015 (т. 2 а.м.п. 79-85);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.10.2015 та стенограма до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2547т від 09.10.2015, в яких зафіксовано записи телефонних розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які відбулися в період часу з 15.10.2015 по 21.10.2015 (т. 2 а.м.п. 86-92);

- протокол про результати спостереження за ОСОБА_2 від 26.10.2015 та фототаблиці до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області № 2548 т від 09.10.2015, в яких зафіксовано переміщення ОСОБА_2 по м. Сміла 21.10.2015 в період часу з 07 год. 32 хв. до 13 год. 48 хв. (т. 2 а.м.п. 93-96);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.10.2015 (т. 2 а.м.п. 97-105)

- запит прокурора відділу прокуратури області Остапенко Ю. від 24.07.2017 до апеляційного суду Черкаської області щодо надання ухвал апеляційного суду Черкаської області про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (т. 2 а.м.п. 194-195);

- лист апеляційного суду Черкаської області від 28.07.2017, з якого вбачається, що апеляційним судом Черкаської області в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.м. 193).

Одночасно колегія суддів дослідила в судовому засіданні також дані з відповідних носіїв інформації щодо результатів указаних вище негласних слідчих (розшукових) дій за № 224т, 223т, 243т, 241т, 240т, 242т, 244т, 225т та відеозапис слідчої дії - огляд місця події від 21.10.2015 в приміщенні гаража ОСОБА_2 по АДРЕСА_3 . (т. 2 а.м.п. 180-181)

Дослідивши всі докази, про дослідження яких просила сторона обвинувачення, колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду стосовно недоведеності причетності обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, інкримінованого їм органом досудового розслідування злочину.

Надаючи оцінку доводам прокурора, що визнання судом першої інстанції недопустимими доказів здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, через відсутність в матеріалах провадження ухвал апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то колегія суддів виходить з наступного.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати.

Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Вказана позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 № 13-37кс 18 (справа № 751/7557/15-к).

Тобто, за відсутності процесуальних документів, які стали підставою для проведення НРСД, ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області, і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КК України, суд позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи Сенатора О . М. та ОСОБА_1 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Наведений висновок також узгоджується і з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia) ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

З врахування зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог кримінального процесуального закону правомірно визнав недопустимими докази здобуті органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.

Твердження прокурора про ненадання судом першої інстанції оцінки листу Апеляційного суду Черкаської області про підтвердження надання судом ухвал про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_1 є безпідставними, оскільки вказаний лист містить перелік судових рішень про надання органу досудового розслідування дозволу на проведення певних НРСД та не може слугувати достатньою підставою для визнання протоколів за результатами проведення зазначених дій допустимими доказами.

Щодо показань свідка ОСОБА_3 то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Колегія суддів вважає, що районний суд ретельно проаналізувавши обставини справи стосовно вчинення кримінального правопорушення, в якому органом досудового розслідування обвинувачувались ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , належним чином дослідив питання ймовірного вчинення провокації свідком ОСОБА_3 , дійшов правильного висновку, що дії з боку правоохоронного органу щодо обвинувачених є провокативними. Під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли пасивності, оскільки ОСОБА_3 діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу та підбурюючи повинен був спровокувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення злочину. Досудове розслідування не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування зі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 походила від ОСОБА_3 , який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме свідок ОСОБА_3 ініціював контакти з обвинуваченими - телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів ОСОБА_2 , тобто дії ОСОБА_3 були спрямовані на підбурювання до вчинення злочину.

Крім того, окрім заяви ОСОБА_3 стороною обвинувачення не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були задіяні в корупційних схемах з будь-якою службовою особою, яка займає відповідальне становище в ГУ Держгеокадастру в Черкаській області та уповноважена вирішувати питання щодо продовження договору оренди земельних ділянок, зокрема ОСОБА_4 , в інтересах якого, як вказує сторона обвинувачення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли підбурюючи ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди.

Також, як в суді першої так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 пояснював, що з подібними заявами про вимагання хабара він тричі звертався до правоохоронних органів та залучався правоохоронними органами до подібних дій.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що з боку ОСОБА_3 , який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, мала місце провокація злочину, є правильним та належним чином обґрунтованим у вироку суду.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 21.10.2015, що проводився в гаражному приміщенні належному ОСОБА_2

Так, відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події було проведено безпосередньо після події передачі ОСОБА_3 коштів ОСОБА_2 , та проникнення до гаражного приміщення належного ОСОБА_2 відбулося за його добровільною письмовою згодою.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 жовтня 2015 року надано дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_5 (т.1 а.п.222), проте дозволу на проведення обшуку у інших приміщеннях належних ОСОБА_2 , а саме в гаражному приміщенні, за вказаною адресою, слідчим суддею не надавалось.

Під час відповідної процесуальної дії, слідчий пройшов у приміщення гаражу, здійснив відшукання полімерного пакету з імітаційними засобами, зовні схожими на банкноти доларів США, у тому місці, на яке раніше вказав ОСОБА_3 , після чого з`ясовували у ОСОБА_2 , чи не перебувають у відповідному приміщенні будь-які речовини та предмети, обіг яких заборонено законом, тобто фактично було здійснено обшук відповідного приміщення.

Після проведення вказаної процесуальної дії - обшуку, з клопотанням про дозвіл на обшук чи відповідно огляд іншого приміщення - гаража ОСОБА_2 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась.

Оскільки з відповідним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно ч. 3 ст. 233 КПК України встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказана слідча дія відбулася з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а протокол огляду місця події від 21.10.2015 правомірно визнаний недопустимим доказом.

Вказана позиція також викладено в постановах Верховного Суду № 51-528км18 від 19.03.2019, № 51-7796км18 від 12.02.2019.

Оскільки огляд місця поді від 21.10.2015 в гаражному приміщенні ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_3 , був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому і докази вилучені під час його проведення, та висновок експерта № 2/1805/н від 18.12.2015 здійснений за результатами дослідження відповідних доказів, судом першої інстанції визнані недопустимими доказами.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості вцілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол огляду місця події від 21.10.2015, в якому відображено вилучення у ОСОБА_2 речових доказів здобутий з порушенням закону.

З таких підстав суд першої інстанції визнав недопустимими й докази, які є похідними, а саме: висновок експерта № 2/1805/н від 18.12.2015.

При визнанні вказаного висновку експерта недопустимим доказом, судом першої інстанції застосовано концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора про те, що обставини зазначені в витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250000000406 повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а здобуті докази є належними та допустимими є необгрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до витягу з кримінального провадження № 12015250000000406 від 28.09.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, які містять дані про протиправну діяльність службових осіб органу державної влади, які вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи за вирішення питань, що входять до їх компетенції.

Тобто службові особи органу державної влади вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи, що не узгоджується з даними заяви ОСОБА_3 про вчинення злочину від 28.09.2015, відповідно до якої неправомірну вигоду у ОСОБА_3 вимагають не як у фізичної особи, а як у представника юридичної особи, а саме фермерського господарства «Агрофірма «Базис».

При цьому матеріали кримінального провадження не містять довіреності фермерського господарства «Агрофірми «Базис» на ім`я ОСОБА_3 , а також заяви останнього з якою він нібито звертався до службових осіб ГУ Держгеокадастру.

В ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_3 надав ксерокопію довіреності від 10.06.2015, згідно даних якої голова ФГ «Агрофірма «Базис» ОСОБА_19 . уповноважує ОСОБА_3 представляти інтереси господарства з питань укладення додаткової угоди про поновлення та внесення змін до договору оренди земельних ділянок. Однак колегія суддів не може визнати вказану довіреність належним доказом, оскільки вона, як доказ, не була відкрита сторонам провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про те, що негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в період часу з 5 по 21 жовтня 2015 року були проведені фактично в межах іншого кримінального провадження, де заявником є фізична особа, а не представник юридичної особи, тоді як даних про внесення у відповідний період відомостей до ЄРДР щодо вчинення кримінальних правопорушень саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по відношенню до представника юридичної особи ФГ «Агрофірма «Базис», суду не надано, що є істотним порушенням вимог процесуального закону, зокрема ст.214 КПК України, згідно з якою, не допускається здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення, є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні фактично було розпочато, та щодо обвинувачених проведено ряд слідчих дій без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 чи то їх обох в інтересах в.о. начальника ГУ Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_4 по відношенню до ОСОБА_3 , як представника юридичної особи.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проводились в межах іншого кримінального провадження, а тому відомості, що містяться в протоколах від 26.10.2015 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з врахуванням положень ст.ст. 257, 87 КПК України судом першої інстанції обґрунтовано визнані недопустимими доказами.

Також, прокурором не надано суду першої інстанції документів, які б підтверджували факт вручення ОСОБА_3 засобів аудіо-, відео контролю, а також постанови прокурора, яка б підтверджувала легітимність залучення ОСОБА_3 до участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних , допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.

На виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора колегією суддів повторно досліджено матеріали кримінального провадження за результатами дослідження яких не встановлено доказів, які б будь-яким чином вказували на причетність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення інкримінованого їм злочину, а інших доказів матеріали кримінального провадження не містять та прокурором не надано.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зроблено не було.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також, за результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі надані докази, дав їм належну оцінку у вироку та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачувалися, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Дослідженими судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, доказами також не було отримано будь-яких даних, які б дозволили надати їм іншу правову оцінку ніж та, яка була надана судом першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає даних про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим або невмотивованим, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Остапенко Ю.А., - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :