Рішення № 81947795, 24.05.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1781/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним дій, скасування наказу та зобов`язання прийняти рішення,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №51 від 15.03.2019 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту протиправним і скасувати його;

зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону, прийняти рішення відносно ОСОБА_1 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

Пункт. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає, що біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом наслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

У 2019 році позивач звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області з заявою про звернення за захистом в Україні.

Повідомленням №5/1-69 від 15.03.2019 року ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі Наказу №51 від 15.03.2019 року на відповідно до п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В п.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», № 3671-VI від 08 липня 2011 року зазначено: «Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто, якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 нього Закону, якщо зазначені умови не змінилися».

Позивач не належить до жодного визначення, яке зазначено у п.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки, заява позивача не носить характеру зловживання у розумінні п.6 ст.8 Закону.

На сьогоднішній день на території Афганістану продовжується внутрішній збройний конфлікт, що підтверджується численними ІКП (інформація країни походження) позивача, яка не була належним чином досліджена при винесенні оскаржуваного наказу.

Маючи побоювання за своє життя та здоров`я, позивач не підпадає під визначення, перелічені в п. 6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на які відповідач посилається, тобто у позивача наявні умови, зазначені п.1 та п.13 ч. 1 Закону, і саме тому заява позивача про звернення за захистом в Україні не може вважатися необґрунтованою.

Таким чином, рішення Головного управління ДМС в Одеській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є необґрунтованим. Положення ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» вимагає від заявника звернення до міграційного органу без зволікань, проте, порушення зазначеного обов`язку не є підставою для прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та не є підтвердженням відсутності потреби у міжнародному захисті.

Міграційна служба не мала підстав вважати заяву позивача очевидно необґрунтованою, оскільки рішення було прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення та є таким, що суперечить Конвенції про статус біженців1951 р., Європейській Конвенції з прав людини, ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 28.03.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, за наявними у справі матеріалами (ч.5 ст. 262 КАСУ).

Ухвалою суду від 28.03.2019 року з Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області витребувано належним чином завірену копію наказу №51 від 15.03.2019 року та матеріали особової справи ОСОБА_1 .

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвали про відкриття провадження по справі та витребування письмових доказів отримано представником відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 02.04.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії судового рішення, ухвали.

17.04.2019 року за вх. №13760/19/19 представником відповідача Білоконь Н.О. (за довіреністю) надано відзив на адміністративний позов, який обґрунтовано наступним.

По-перше: відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ОСОБА_1 покинув Республіку Афганістан ще 29.10.2018 року, авіарейсом Кабул (Афганістан ) - Дубай (ОАЕ) - Москва (Російська Федерація). З Москви виїхав 28.01.2019 року, на легковому автомобілі.

Державний кордон України перетнув 28.01.2019 року на території Харківської області нелегально, поза пунктом пропуску.

Документа, який дає підстави ОСОБА_1 перебувати на території України позивач не має.

Лише 12.03.2019 року позивач звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Тобто, вбачається порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

По-друге: Відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку:

реальна спроба обґрунтувати заяву;

надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів;

правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника;

заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше;

заявник заслуговує на довіру.

ОСОБА_1 зазначив, що виїзд за межі країни громадянської належності був обумовлений погрозами вбивства на його адресу з боку його рідного дядька по лінії батька, які відбулися з приводу розподілу майна за заповітом батька позивача.

Згідно матеріалів особової справи, виїзд позивача на територію України не обумовлений потребою у міжнародному захисті та в свою чергу, пов`язаний лише з легалізуватися на території України та як він зазначає сам бажання працевлаштуватися, що підтверджується протоколом співбесіди від 14.03.2019.

Позивач потрапив в Україну нелегально на початку лютого 2019 року, поза пунктами пропуску, без належних документів, що підтверджують його законне перебування на території України році, проте, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту звернувся через місяць після перетину державного кордону, хоча до цього ОСОБА_1 перебував протягом чотирьох місяців на території Російської Федерації та мав можливість звернутися за захистом, якщо існувала реальна загроза життю позивача.

Родина позивача проживає на батьківщині та не зазнає жодних переслідувань, що з`ясовано зі слів позивача.

Під час проведення співбесіди (протокол від 15.03.2019 року) щодо побоювань повернення на територію країни громадянської належності позивач зазначив, що окрім погроз вбивства зі сторони дядька, складна ситуація в Афганістані стає ще гірше й гірше, а тому він не бажає туди повертатися.

Загалом, чіткого обґрунтування і належних доказів, яка саме небезпека може очікувати на ОСОБА_1 у випадку повернення до регіону постійного проживання, позивач не зміг надати.

Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З вище зазначених фактів можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання заявника особою, яка погребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці чи свободі заявника в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Головне управління звертає увагу, що відмовляючи позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначає, що заявник не підпадає під ознаки біженця, передбачені Конвенцією про статус біженців 1950 року та діючим Законом, однак не позбавляє його права залишатись на території України, якщо він має інші для цього підстави.

З урахуванням викладеного, наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.03.2019 року №51 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є законним та прийнятим з урахуванням усіх обставин справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (2001 р.н. (1379) (з зовнішнім виглядом в 2017 році (1396) йому виповнилося 17 років), є громадянином Ісламської Республіки Афганістан (місце народження: провінція Хост , район Ісмайл Хель Мандозай , село-вулиця Тар Хель Айдар Хель) згідно офіційного перекладу свідоцтва про народження.

04.03.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою №40 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Application form for recognition as a refugee or a person who needs complementaty protection).

12.03.2019 року позивач отримав Довідку про звернення за захистом в Україні.

15.03.2019 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області складено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №2019OD0040, яким громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

15.03.2019 року за підписом заступника начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Максименко А.В. видано наказ №51, яким громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

15.03.2019 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області складено повідомлення №5/1-69 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Повідомлення №5/1-69 від 15.03.2019 року отримано позивачем 20.03.2019 року, що підтверджується його особистим підписом.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Пункт 1 частини 1 статті 1, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 13 частини 1 статті 1, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стаття 6 цього закону визначає, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Частина 1 статті 7, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частина 1 статті 8, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частина 4 статті 8, рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Частина 6 статті 8, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція).

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.

В даній справі підставою виникнення юридичного спору слугувало винесення Наказу №51 від 15.03.2019 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 07.03.2019 року встановлено, що ОСОБА_1 покинув Республіку Афганістан ще 29.10.2018 року, авіарейсом Кабул ( Афганістан ) - Дубай (ОАЕ) - Москва (Російська Федерація). В Москві перебував чотири місяці на підставі візи, терміном дії 1 рік. Виїхав з Москви 28.01.2019 року. Державний кордон України перетнув на початку лютого 2019 року на території Харківської області.

Позивач перетнув державний кордон України нелегально, поза пунктом пропуску.

Зі слів позивача, його паспорт вилучив посередник, що супроводжував його на території Російської Федерації, а копія паспорта знаходиться у матері в Афганістані, але на даний немає можливості відправити її до України.

Документа, який дає підстави ОСОБА_1 перебувати на території України позивач не має .

Лише 12.03.2019 року позивач отримав Довідку про звернення за захистом в Україні, тобто через місяць після перетину державного кордону України.

За наданням статусу біженця в інших регіонах України позивач не звертався, оскільки, як зазначив ОСОБА_1 при анкетуванні: «…була домовленість їхати саме до міста Одеси».

Крім того, довідками про надання інформації від 13.03.2018 року від Управління ДМС України у Вінницькій області, від Управління ДМС України у Волинській області, від Управління ДМС України в Черкаській області, від Управління ДМС України в Закарпатській області, від Управління ДМС України в Хмельницькій області, від Управління ДМС України в Дніпропетровській області, від Управління ДМС України в Харківській області, від Управління ДМС України в Івано-франківській області підтверджено, що ОСОБА_1 до вище зазначених управлінь із заявою щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, надання дозволу на імміграцію в Україні, продовження строку перебування, документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання не звертався.

На даний час позивач мешкає у м. Одесі, зі знайомими співгромадянами, в орендованій квартирі відповідно до Договору оренди від 23.01.2019 року.

Позивач повинен був звернутися до територіальних органів міграційної служби в строк встановлений Законом (5 днів) після перетину державного кордону України (орієнтовно на початку лютого 2019 року), зважаючи на те, що перетин кордону відбувся поза пунктами пропуску та за відсутності документів на перебування в Україні.

З вище зазначеного вбачається, що ОСОБА_1 перебував на території України з лютого 2019 року без жодних документів, що дають йому право на таке перебування.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.

Управлінням Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

У відповідності до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Згідно з п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

З матеріалів особової справи позивача спостерігаються суттєві розбіжності в твердженнях, що може свідчити про зловживання процедурою набуття міжнародного захисту.

ОСОБА_1 вказує, що причиною його виїзду за межі країни громадянської належності та небажання повернення на Батьківщину є погрози вбивства з боку рідного дядька по лінії батька (арк. 7 анкети від 07.03.2019 року), проте позивач не надав жодних документальних доказів та не навів жодних обґрунтованих усних тверджень стосовно можливої небезпеки, яка може очікувати на нього у випадку повернення до країни громадянської належності.

Під час проведення анкетування від 07.03.2019 особа стверджує, що вона особисто не отримувала погрози від власного дядька (арк. 7 анкети від 07.03.2019), але під час проведення співбесіди від 14.03.2019 року позивач стверджує, що звертався до представників силових структур, родичів з метою отримання захисту від погроз (арк. 14 протоколу співбесіди), тобто твердження є суперечливими, що вказує на неправдоподібність викладеної історії.

Позивач сам підтверджує відсутність у нього доказів стосовно реальності погроз зі сторони дядька, так на питання співбесіди від 14.03.2019 року: «Чи є у вас якісь докази погроз на Вашу адресу зі сторони Вашого дядька? - відповідь позивача: «Немає».

Згідно тверджень позивача, на території країни громадянської належності він не зазнавав жодних переслідувань або загрози за ознаками раси, громадянства, національності, віросповідання, належності до певної соціальної групи або наявності певних політичних поглядів (арк. 7-8 протоколу співбесіди від 14.03.2019 року).

Позивач не належить до якої-небудь відокремленої соціальної групи та не є офіційним членом жодних політичних, релігійних, громадських або військових організацій на Батьківщині (арк. 7 протоколу співбесіди від 14.03.2019 року).

На питання співбесіди від 14.03.2019 року: «Чи переслідували Вас за ознакою певних політичних переконань на території країни громадянської належності? - відповідь: Не переслідували. У мене не було власної політичної точки зору.»

У позивача та членів його родини ніколи не виникало суттєвих конфліктів з населенням країни громадянської належності (арк. 9 протоколу співбесіди від 14.03.2019 року), що свідчить про лояльне відношення до позивача як з боку державної влади, так і з боку цивільного населення країни громадянської належності.

Розбіжності спостерігаються при досліджені інших фактів.

Під час проведення анкетування позивач повідомляє, що після його виїзду за межі країни громадянської належності дядько по лінії батька не приходив до нього додому та жодним чином не погрожував, натомість, пізніше він повідомляє, що дядько іноді приходить до його близьких родичів після його виїзду за межі країни громадянської належності з мстою отримання згоди від позивача на можливість управління майном, що йому належить (арк. 16 протоколу співбесіди від 14.03.2019 року).

Щодо обставин виїзду позивача за межі країни громадянської належності.

Так позивач стверджує, що мета його виїзду з країни громадянської належності до Російської Федерації пов`язана з бажанням отримати освіту в Кубанському державному аграрному університеті, а також бажання відвідати Чемпіонату світу з футболу 2018 року, що проводився в Російській Федерації (арк. 5-6 анкети від 07.03.2019 року, арк. 9 протоколу співбесіди від 14.03.2019 року), а виїзд до України обумовлений закінченням легального терміну перебування позивача на території Російської Федерації та бажанням потрапити до європейської країни з метою працевлаштування (арк. 11 протоколу співбесіди від 14.03.2019).

На питання співбесіди від 14.03.2019 року: «З якою метою Ви наразі звертаєтесь до територіального підрозділу ДМС? - відповідь позивача: «Я виїхав за межі Батьківщини тому, що там було небезпечно, тут я не хочу порушувати закони, а тому звертаюсь за захистом».

При цьому, при даній співбесіді на питання «Чи пов`язане Ваше вибуття за межі країни громадянської належності з обставиною отримання легалізації на території європейської країни, враховуюче можливе закінчення строку дії візи на території Російської Федерації? - відповідь позивача: « Я знав, що Україна відноситься до європейських країн»; «Чому Ви вирішили поїхати за межі російської Федерації? - відповідь позивача: «Мені не сподобалось в Російській Федерації, я хотів до України, я хотів в європейську країну, тому виїхав саме до України».

З аналізу матеріалів особової справи, в період з 29.10.2018 року по 28.01.2019 позивач постійно перебував на території Російської Федерації (арк. 5-6 анкети від 07.03.2019 року).

У разі, реальної загрози власному життю на території країни походження позивач мав можливість звернення за міжнародним захистом на території Російської Федерації, проте, не скористався даною можливістю, що додатково свідчить про відсутність потреби у міжнародному захисті, про відсутність будь-яких проблем або переслідувань за конвенційними елементами або критеріями набуття додаткового захисту.

Із зазначеного вбачається, що виїзд позивача країни походження до України та звернення до міграційної служби обумовлені суто особистими мотивами, бажанням отримати вищу освіту в Україні, потребою у легалізації на її території.

Зазначене характеризує його як «мігранта» у визначенні УВКБ ООН: у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця».

В адміністративному позові позивач зазначає, що на території Республіки Афганістан продовжуються внутрішні збройні конфлікти, що підтверджується численними ІКП (інформація країни походження), які належним чином не були досліджені відповідачем, що стало результатом прийняття оскаржуваного наказу.

Відповідно до інформації з мережі Інтернет ресурсу https://www.khaama.com/us-military-partnering-with-the-afghan-forces-to-bolster-kabul-security-04660/, https://www.rferl.org/a/u-s-envoy-briefs-afgan-president-on-pice-talks-with-taliban/29735424, військові США співпрацюють з афганськими національними силами оборони та безпеки, щоб зміцнити безпеку столиці Кабул, також зазначено що з початку 2018 року до Афганістану повернулось більше 300 тисяч біженців.

З цього приводу, суд вважає за необхідне звернутися по позиції Верховного Суду викладеної у Постанові від 05.04.2018 року у справі №815/1190/17 (провадження №К/9901/35849/18):

«Інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.

Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що керівництвом з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН надано загальний аналіз поняття «цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань». Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона психічний стан, який пов`язаний із характеристикою особистості заявника, а тому, зазначається, що висновок про стан у країні-походження не є визначальним. Під впливом суб`єктивної оцінки ситуації, що склалась навколо, особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними».

Окрім того, родина ОСОБА_1 (матір, троє братів та троє сестер) проживає на батьківщині ( пров. Хост, с. Ляльмай ).

Декілька разів на тиждень позивач спілкується телефоном з родиною.

На питання співбесіди: «Чи виникають у них наразі які-небудь суттєві проблеми? відповідь позивача: «Дядько по лінії брата чіпляється до мами, приходить до дому і каже щоб вона найшла мене, щоб я підписав документи».

Беручи до уваги до уваги всі зазначені вище обставини, включаючи факт проживання родини позивача у Республіці Афганістан, суд прийшов до висновку, що відсутні обставини щодо загрози життю та свободи безпосередньо самому позивачу.

Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відтак, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_1 , суд доходить висновку, що інформація надана позивачем має розбіжності, крім того, відсутні підтвердження щодо реальних погроз та переслідування позивача та його родини, відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, тільки за наявності яких особі може бути надано статус біженця, проте в даному випадку вказані підстави відсутні, позивачем не доведені твердження щодо реального переслідування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Частиною 4 статті 8 Закону передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Судом, не встановлено фактів, які б свідчили про можливість ОСОБА_1 стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуваючи за межами країни своєї громадянської належності, не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску певних осіб або органів з країни походження, не доведено реальності погроз щодо життя позивача та членів його родини, що унеможливлює перебування на території країни походження.

З урахуванням зазначеного, наказ від 15.03.2019 року №51 винесений Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області є правомірним, прийнятим в межах дискреційних повноважень з урахуванням усіх фактичних обставин справи.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч. 1,4 ст.90 КАС України).

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним дій, скасування наказу та зобов`язання прийняти рішення - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадянин Республіки Афганістан ОСОБА_1 , адреса перебування: АДРЕСА_2 , телефон : НОМЕР_2 .

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон:(048)705-31-68, E-mail:od@dmsu.gov.ua.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.