Ухвала суду № 81885950, 08.05.2019, Зіньківський районний суд Полтавської області

Зіньківський районний суд в Полтавській області

________________

38100, м. Зіньків, вул. Соборності, 2. Тел.3-24-41/факс 3-11-95

Справа № 530/562/19

Номер провадження 1-кс/530/152/19

У Х В А Л А

іменем України

08.05.2019 р. м.Зіньків

Слідчий суддя Зіньківського районного суду Полтавської області Должко С.Р., секретарі судового засідання Стрілець Л.Г. розглянувши матеріали клопотання слідчого слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітана поліції Фоменко О.В. про призначення судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019171260000014 від 21.01.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітан поліції Фоменко О.В. звернувся до слідчого судді Зіньківського районного суду Полтавської області з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Клопотання уповноважений слідчий обґрунтовує тим, що посадові особи Дейкалівської сільської ради Зіньківського району Полтавської області (код за ЄДРПОУ 21047499, с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області, вул. Миру, 53), діючи за попередньою домовленістю із ФОП « ОСОБА_1 » (код за ЄДРПОУ 1319815713, АДРЕСА_1 ) та ФОП « ОСОБА_2 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_2), зловживаючи своїм службовим становищем, внесли недостовірних відомості до актів виконаних робіт (форми КБ 2В) щодо обсягів робіт, по об`єкту - «реконструкція спортивного майданчика по вул . Вадима Мирінця, 35-А у с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області .

У ході проведення досудового розслідування встановлено, що ФОП « ОСОБА_1 » проводив підрядні роботи на вказаному спортивному майданчику на підставі договорів підряду: №27 від 24.09.2018, №37 від 30.11.2019 та №47 від 14.12.2019, укладеними між Дейкалівською сільською радою та ФОП « ОСОБА_1 ».

Проведеним оглядом місця події від 22.02.2019 на території спортивного майданчика у с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області вул. В.Мирінця, 35, встановити факт виконання підрядних робіт у повному обсязі не надалося можливим.

Також в клопотанні слідчий просить підтвердити документально акт Північно-Східного офісу Держаудит служби України в Полтавській області №04-22/39 від 12.10.2018 про проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Зіньківської ЦРЛ за період з 01.01.2015 по 31.08.2018, у частині що стосується невідповідності даних, відображених в актах виконаних робіт (форми КБ 2В) фактично виконаним обсягам робіт по об`єктах: «реконструкція суміщеної покрівлі на шатрову приміщення дизельної електростанції Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області», «реконструкція суміщеної покрівлі на шатрову будівлі моргу Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області», «капітальний ремонт будівлі харчоблоку Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області»?

Слідчий СВ Зіньківського відділення поліції Гадяцького ВП ГУНП в Полтавській області Фоменко О.В. у судове засідання не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, їх неявка не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

Згідно з ч.2 ст.242 КПК України, слідчий або прокурор зобов'язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи: якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта.

Перевіривши надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого було подано клопотання, та, дослідивши докази по даних матеріалах, вважаю, що клопотання слідчого обґрунтоване та підлягає задоволенню.

У відповідності до ч.1 ст.69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

За нормою ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Згідно ч.4 цієї статті, запитання, які ставляться експертові та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадженн6я або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Разом з цим, відповідно до п.6 ч.2 цієї статті, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.

Так частиною другою статті 332 КПК України, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання сторін кримінального провадження або потерпілого, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

Статтею 9 ч.6 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальнізасади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначення і проведення експертиз в кримінальному судочинстві регулюється: статтями 69,101-102, 242-243, 245, 332, 356 КПК України, Законом України «Про судову експертизу», Постановою Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», відомчими Правилами і Інструкціями Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоровя України з питань проведення експертизи, із яких найчастіше застосовується в практичній роботі «Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» від 8.10.1998 року N 53/5.

Відповідно до п.1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються: - за послідовністю проведення - первинні і повторні експертизи; - за обємом дослідження: основні і додаткові; - за кількістю експертів: одноособові і комісійні; - за характером знань, що використовуються: однорідні і комплексні.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Ноймайстер проти Австрії» (1968) кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості та жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Клопотання про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників процесуальної дії не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст.107 КПК України.

Слідчим суддею встановлено, що посадові особи Дейкалівської сільської ради Зіньківського району Полтавської області (код за ЄДРПОУ 21047499, с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області, вул. Миру, 53), діючи за попередньою домовленістю із ФОП « ОСОБА_1 » (код за ЄДРПОУ 1319815713, АДРЕСА_1 ) та ФОП « ОСОБА_2 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_2), зловживаючи своїм службовим становищем, внесли недостовірних відомості до актів виконаних робіт (форми КБ 2В) щодо обсягів робіт, по об`єкту - «реконструкція спортивного майданчика по вул. Вадима Мирінця, 35-А у с . Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області .

У ході проведення досудового розслідування встановлено, що ФОП « ОСОБА_1 » проводив підрядні роботи на вказаному спортивному майданчику на підставі договорів підряду: №27 від 24.09.2018, №37 від 30.11.2019 та №47 від 14.12.2019, укладеними між Дейкалівською сільською радою та ФОП « ОСОБА_1 ».

Проведеним оглядом місця події від 22.02.2019 на території спортивного майданчика у с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області вул. В.Мирінця, 35, встановити факт виконання підрядних робіт у повному обсязі не надалося можливим.

Також в клопотанні слідчий просить підтвердити документально акт Північно-Східного офісу Держаудит служби України в Полтавській області №04-22/39 від 12.10.2018 про проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Зіньківської ЦРЛ за період з 01.01.2015 по 31.08.2018, у частині що стосується невідповідності даних, відображених в актах виконаних робіт (форми КБ 2В) фактично виконаним обсягам робіт по об`єктах: «реконструкція суміщеної покрівлі на шатрову приміщення дизельної електростанції Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області», «реконструкція суміщеної покрівлі на шатрову будівлі моргу Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області», «капітальний ремонт будівлі харчоблоку Зіньківської ЦРЛ по вул. І. Петровського, 21 у м. Зінькові Полтавської області»?

Відповідно до ч.1 ст.244 КПК України, у разі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, сторони кримінального провадження мають право звернутися з клопотанням про проведення експертизи до слідчого судді. Положеннями частини другої цієї статті визначено перелік обставин та відомостей, які повинні бути зазначені у клопотанні про проведення експертизи.

Як визначено ч.3 ст.244 КПК України, клопотання про проведення експертизи розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування. При цьому, дана норма не містить посилання на обов`язковість визначення територіальної юрисдикції органу досудового розслідування як зареєстрованої юридичної особи; норми ст.ст.242-244 КПК України згідно структури КПК України розташовані у главі 20 КПК України «Слідчі (розшукові) дії» і не стосуються заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно ч.6 цієї статті, слідчий суддя задовольняє клопотання, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта.

Враховуючи, що слідчий просить призначити судову будівельно-технічну експертизи по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019171260000014 від 21.01.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Згідно витягу з ЄРДР вказано тільки про спортивний майданчик у с. Дейкалівка Зіньківського району Полтавської області вул. В.Мирінця, 35 та нічого не вказано про фінансово-господарську діяльність Зіньківської ЦРЛ за період з 01.01.2015 по 31.08.2018 а тому в цій частині клопотання слід відмовити.

У цій ситуації, матеріали заявником, які подані, як докази обставин, на які він посилаються у клопотанні, узагалі жодним чином не засвідчений, а тому такі матеріали (документи), у розумінні ст. 99 КПК України, не можуть уважатися їх дублікатами.

Згідно ж позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді… Саме тому у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання…

Слідчому судді не відомо, з яких підстав заявник віднісся так до формування свого звернення, однак слідчий суддя вимушений, у силу норм ст.ст. 22, 26 КПК України, розглянути таке звернення саме у межах даних наданих ним, та самих письмових тверджень про певні факти без їх реального підтвердження відповідними документами з цього питання.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження, довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.

За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) свідчать про те, що слідчим у судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, не доведено обставин регламентованих КПК.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.69,101,242-244 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

По клопотанню слідчого слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітана поліції Фоменко О.В. про призначення судової будівельно-технічної експертизи - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Копію ухвали направити слідчому.

Слідчий суддя Зіньківського районного суду

Полтавської області С.Р.Должко