Рішення № 81883460, 18.02.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 49089 м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4, (веб адреса сторінки на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет - http://adm.dp.court.gov.ua)

18 лютого 2019 року Справа № 160/490/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Жукової Є.О.

при секретарі судового засідання Воробйовій П.В.

за участю:

позивача ОСОБА_1 ;

представника вдповідача Бабій О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (вул.Сімферопольська 17-а, м.Дніпро, 49000) про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 року; зобов`язання вчинити певні дії, з урахуванням уточненої позовної заяви від 04.02.2019 р., -

ВСТАНОВИВ:

18 січня 2019 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надайшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (вул.Сімферопольська 17-а, м.Дніпро, 49000), в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви від 04.02.2019 р., просить суд визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39394856, адреса: 49000, м.Дніпро, вул.Сімферопольська, б.17-а) надану ОСОБА_1 , що викладена у листі №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р., зобов`язавши Головне управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39394856, адреса: 49000, м.Дніпро, вул.Сімферопольська, б.17-а) надати нову індивідуальну податкову консультацію, в якій визнати ту обставину, що ОСОБА_1 , перебуваючи на податковому обліку, як фізична особа-підприємець на спрощеній системі оподаткування, повинен перебувати на податковому обліку як фізична особа -підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності, та вести єдиний податковий облік та сплату податків як фізична особа-підприємець 3-ї групи єдиного податку за основними видами діяльності КВЕД 68.3, 68.32, 69.10 та 70.22, а відповідно і сплачувати Єдиний соціальний внесок лише як фізична особа-підприємець; стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39394856, адреса: 49000, м.Дніпро, вул.Сімферопольська, буд.17-а) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати понесені в результаті розгляду даної справи.

УхвалоюДніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.01.2019 р., було відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у порядку підготовного провадження, за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обгрунтовано наступним.

ОСОБА_1 , є громадянином України, та з 11.08.2015 р. фізичною особою - підприємцем. З цієї ж дати, як зазначає позивач, останній знаходиться на обліку у ДПІ Соборного району м. Дніпра, як платник єдиного податку.

06.06.2017 р. Рада адвокатів Дніпропетровської області прийняла рішення про право ОСОБА_1 на зайняття адвокатською діяльністю. Відповідне свідоцтво було оформлено 08.06.2017 р., а видано воно було 05.07.2017 р.

На підставі зазначеного вище, ДПІ у Соборному районі взяла ОСОБА_1 на облік і як адвоката, про що 06.11.2017 р. були надані відповідні довідка та повідомлення.

В результаті такого подвійного обліку, позивач зазначає, що виникла плутанина зі сплатою єдиного соціального внеску, яка полягає в наступному.

Позивач зазначає, що професійну та підприємницьку діяльність останній здійснює, як фізична особа-підприемець за КВЕД 69.10 та 70.22, що здійснює діяльність у сфері права та консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Позивач зазначає, що контролюючий орган взяв останнього на облік як самозайняту особу - адвоката.

Зазначена вище обставина мала наслідком те, що контролюючий орган зобов`язав позивача сплачувати єдиний внесок двічі.

21.06.2018 р. позивач звернувся до Державної податкової інспекції у Соборному районі м.Дніпра Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області з письмовим запитом, в якому просив наступне.

1. Повідомити ОСОБА_1 в письмовому вигляді, керуючись якими нормативними актами ДПІ у Соборному районі м.Дніпра прийняла рішення про взяття останнього на облік, як само зайняту особу - адвоката, при тому, що останній вже був зареєстрований як фізична особа-підприємець з КВЕД 69.10 та 70.22?

2. Чи повинен ОСОБА_1 сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як само зайнята особа - адвокат? Якщо так, то на підставі яких нормативно-правових актів?

3. Які необхідно здійснити дії для скасування рішення про взяття ОСОБА_1 на облік як само зайняту особу - адвоката?

Контролюючий орган на зазначений вище запит відповів, як зазначає позивач, насупне.

«Стосовно питання, чи повинні Ви сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як адвокат, слід зазначити, що із урахуванням змін до Податкового кодексу України відповідно Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року № 1797-VIII, з 01.01.2017 відбулись зміни у функціональних повноваженнях структурних підрозділів територіальних органів АФС. Наказом АФС України від 19.06.2016року № 875, затверджено зміни у структурах головних управлінь Державної фіскальної служби в областях, державних податкових інспекцій головних управлінь Державної фіскальної служби.

Відповідно до п.п. 19.1.1. п. 19.1. статті 19 Податкового кодексу України, повноваження щодо адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проведення заходів, пов`язаних зі зняттям з податкового обліку платників, здійснюються головним управлінням Державної фіскальної служби в областях».

23.07.2018 р. позивач звернувся з відповідним запитом до Головного управління Державної фіскальної служби в Дніпропетровській області, в якому просив: повідомити останнього в письмовому вигляді, керуючись якими нормативними актами ДПІ у Соборному районі м. Дніпра прийняла рішення про взяття мене на облік, як самозайняту особу-адвоката, при тому, що ОСОБА_1 вже був зареєстрований як фізична особа-підприємець з КВЕД 69.10 та 70.22; Чи повинен ОСОБА_1 сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як самозайнята особа - адвокат? Якщо так, то на підставі яких нормативно-правових актів?; Які необхідно здійснити дії для скасування рішення про взяття мене на облік як самозайняту особу - адвоката?

У жовтні 2018 р. позивач, як зазначає останній, на руки отримав відповідь на зазначений вище запит, в якій надали індивідуальну податкову консультацію, відповідно до якої повідомили, що ФОП, у тому числі - платники ЄП та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, не звільняються від сплати єдиного внеску за себе та сплачують єдиний внесок у розмірі 22 відсотки бази нарахування, визначеної ст. 7 Закону № 2464, як ФОП (залежно від обраної системи оподаткування) та як особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в термін, встановлений абзацом третім частини восьмої ст. 9 Закону № 2464 для зазначених категорій платників.

Виключенням є тільки ФОП за умови, що вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого ст. 26 Закону № 1058, та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу.

З висновками індивідуальної податкової консультації відповідача №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р позивач не погоджується, оскільки податкова консультація не відповідає основним засадам податкового законодавства України та принципам правової визначеності, як складової принципу верховенства права, відтак є такою, що підлягає скасуванню.

В судове засідання, призначене на 18.02.2019 р., з`явились всі сторони у справі.

Позивач в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов в повному обсязі за викладених у ньому підстав.

Суд зазначає, що 01.02.2019 р. за вх.№746/19-ел, шляхом електронного зв`язку, на адресу Дніпропетровського окружного адміністратвиного суду, повноважним представником позивача було подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне.

18.06.2018 р. ДНІ у Соборному районі м. Дніпро ГУ ДФС у Дніпропетровській отримала запит стосовно взяття на облік ОСОБА_1 як особу, яка здійснює незалежну професійну діяльність.

ДПІ у Соборному районі м. Дніпро ГУ ДФС у Дніпропетровській надала відповідь №2382/10/04-63-08-01 від 21.06.2018 р. ОСОБА_1 у порядку передбаченому ЗУ «Про звернення громадян» із змінами та доповненнями.

До ГУ ДФС у Дніпропетровській області 23.07.2018 р. надійшов запит про надання інформації від ОСОБА_1 (без вих. номеру від 20.07.18). В порядку відповіді на звернення громадян ГУ ДФС у Дніпропетровській області надало відповідь від 22.08.2018 р. №51071/10/04-36-08-01-14. Відповідь було підготовлено з урахуванням обставин, викладених у запиті.

Відповідь від 22.08.2018 р. №51071/10/04-36-08-01-14 надана ОСОБА_1 в порядку звернення громадян.

Згідно з вимогами п.6.7 р. VІ Порядку обліку, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за формою N 5-ОПП з позначкою "Зміни" та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, визначеного у підпункті 1 цього пункту.

ДПІ у Соборному районі м. Дніпра, на підставі отриманої 02.11.2017 від гр. ОСОБА_1 заяви за ф.5-ОПП, в Реєстрі самозайнятих осіб ФОП ОСОБА_1 встановлено ознаку провадження незалежної професійної діяльності - адвокат.

Згідно з даними інформаційних систем ДФС України, гр. ОСОБА_1 з 11.08.2015 перебуває на податковому обліку в ДПІ у Соборному р-ні м. Дніпра, як фізична особа-підприємець, а з 06.11.2017 - як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності - адвокат.

Згідно даних наданих управлінням обслуговування платників податків - громадянин ОСОБА_1 , є приватним підприємцем та має наступні КВЕД для ведення своєї господарської діяльності:

70.22 І консультування питань з комерційної діяльності й керування

68.31 - агентство нерухомості;

68.32 - управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту; - 69.10 - діяльність у сфері права.

Та має ознаку - особа, яка займається незалежною професійною діяльністю, як адвокат.

Платниками єдиного внеску відповідно до пп. 4 та 5 частини першої ст. 4 Закону України від 08.07.2010 № 2464-УІ "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" (далі - Закон № 2464) є фізичні особи підприємці (далі - ФОП), у тому числі ФОП - платники єдиного податку (далі - ЄП) та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

У поданому відзиві повноважний представник відповідача зазначає, що відповідь від 22.08.2018 р. №51071/10/04-36-08-01-14 надана ОСОБА_1 в порядку звернення громадян та не є податковою консультацією; ФОП, у тому числі - платники СП та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, не звільняються від сплати єдиного внеску за себе та сплачують єдиний внесок у розмірі 22 % бази нарахування, визначеної ст. 7 Закону № 2464, як ФОП (залежно від обраної системи оподаткування) та як особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в термін встановлений абзацом третім ч.8 ст.9 Закону №2464 для зазначених категорій платників.

На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача просить суд у задоволенні пред`явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.

04.02.2019 р. на адресу Дніпропетровського окружного адміністратвиного суду, позивачем було подано відповідь на відзив, в якій зазначено наступне.

Стосовно того, що звернення ОСОБА_1 не відповідає вимогам ПК України, позивач, з урахуванням п.52.1 ст.52 ПК України зазначає, що на зверненні платника податків не обов`язково повинно бути зазначено, що це звернення про надання індивідуальної податкової консультації. Вимоги до назви документа взагалі відсутні.

Відтак, позиція контролюючого органу є хибною та грунтується на документах, що не є законними чи підзаконними актами.

В судовому засіданні судом було поставлено на розгляд питання щодо можливості переходу до розгляду справи по суті за доказами, які наявні у матеріалах справи.

Як позивач, так і повноважний представник відповідача не заперечували щодо переходу до розгляду справи по суті.

Таким чином, враховуючи зазначене вище, суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду зазначеної справи по суті, застосувавши принцип процесуальної економії та у відповідності до ст.ст.192 - 211, 217, 224 - 228 КАС України безпосередньо 18.02.2019 року.

Дослідивши в судовому засіданні докази, наявні в матеріалах справи, заслухавши пояснення позивача, суд встановив наступне.

18.06.2018 р. позивачем - ОСОБА_1 було подано до Державної податкової інспекції у Соборному районі м.Дніпра Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області запит про надання інформації, в якому позивач просив наступне.

1. Повідомити ОСОБА_1 в письмовому вигляді, керуючись якими нормативними актами ДПІ у Соборному районі м.Дніпра прийняла рішення про взяття останнього на облік, як само зайняту особу - адвоката, при тому, що останній вже був зареєстрований як фізична особа-підприємець з КВЕД 69.10 та 70.22?

2. Чи повинен ОСОБА_1 сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як само зайнята особа - адвокат? Якщо так, то на підставі яких нормативно-правових актів?

3. Які необхідно здійснити дії для скасування рішення про взяття ОСОБА_1 на облік як самозайнято особи - адвоката?

21.06.2018 р. Державною податковою інспекцією у Соборному районі м.Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області було направлено фізичній особі-підприємцю, адвокату Ліфлянчику Станіславу Ігоровичу лист від 21.06.2018 р. за №2382/10/04-63-08-01 «Про надання інформації», з тексту якого судом встановлено наступне.

«Стосовно питання, чи повинні Ви сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як адвокат, слід зазначити, що з урахуванням змін до Податкового кодексу України відповідно Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року № 1797-VIII, з 01.01.2017 відбулись зміни у функціональних повноваженнях структурних підрозділів територіальних органів АФС. Наказом АФС України від 19.06.2016року № 875, затверджено зміни у структурах головних управлінь Державної фіскальної служби в областях, державних податкових інспекцій головних управлінь Державної фіскальної служби.

Відповідно до п.п. 19.1.1. п. 19.1. статті 19 Податкового кодексу України, повноваження щодо адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проведення заходів, пов`язаних зі зняттям з податкового обліку платників, здійснюються головним управлінням Державної фіскальної служби в областях».

23.07.2018 р. позивач - ОСОБА_1 звернувся із запитом про надання інформації до керівника Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, в якому просив наступне.

Повідомити ОСОБА_1 в письмовому вигляді, керуючись якими нормативними актами ДПІ у Соборному районі м.Дніпра прийняла рішення про взяття останнього на облік, як само зайняту особу - адвоката, при тому, що останній вже був зареєстрований як фізична особа-підприємець з КВЕД 69.10 та 70.22?

Чи повинен ОСОБА_1 сплачувати ЄСВ і як фізична особа-підприємець, і як само зайнята особа - адвокат? Якщо так, то на підставі яких нормативно-правових актів?

Які необхідно здійснити дії для скасування рішення про взяття ОСОБА_1 на облік як само зайняту особу - адвоката?

22.08.2018 р. Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області було надано ОСОБА_1 індивідуальну податкову консультацію, оформлену листом лист від 22.08.2019 р. №51071/10/01-36-08-01-14, в якій зазначено наступне.

ФОП, у тому числі - платники Єїї та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, не звільняються від сплати єдиного внеску за себе та сплачують єдиний внесок у розмірі 22 % бази нарахування, визначеної ст. 7 Закону № 2464, як ФОП (залежно від обраної системи оподаткування) та як особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в термін, встановлений абзацом третім частини восьмої ст. 9 Закону № 2464 для зазначених категорій платників.

Виключенням є тільки ФОП за умови, що вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого ст. 26 Закону № 1058, та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу

26.09.2018 р. позивач - ОСОБА_1 звернувся до керівника Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області зі скарою, в якій просив: розібратись в ситуації, яка склалась; звільнити співробітника, через якого він досі не отримав відповіді на своє звернення; негайно направити йому відповідь на його запит; надати копії доказів направлення йому 22.08.2018 р. відповіді на його запит; повідомити в письмовому вигляді про причини затримки надання відповіді та про заходи, які були здійсненні щодо покарання винних.

26.10.2018 р., Головним уравлінням ДФС у Дніпропетровській області було надано відповідь на звернення ОСОБА_1 від 26.09.2018 р., в якій зазначено, що ваш запит від 20.07.2018 без номеру (вх. ГУ ДФС у Д/о .№4067/ФОП від 23.07.2018 р.) розглянуто та надано відповідь, листом за №51071/10/04-36-08-01-14 від 22.08.2018 р.

Правовідносини сторін, що виникають у сферісправляння податків і зборів, зокрема визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, та порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, відповідальності за порушення податкового законодавства регулюються нормами Конституції України, Податкового кодексу України, ЗУ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Порядком обліку платників і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 р. №1588, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.12.2011 за №1562/20300 тощо.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до п.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Оцінивши надані сторонами у справі докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, відповідно до ст.86 КАС України, та надавши відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника в світлі висновку, викладеного в пункті 25 Рішення Європейського Суду з прав людини «Проніна проти України» (заява №63566/00, Страсбург 18 липня 2006 року), суд приходить до висновку про можливість винесення законного і обєктивного рішення у справі з урахуванням всіх обставин, наведених вище.

При цьому, суд зауважує, що п.1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обовязку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Стаття 2 КАС України зазначає, що основними завданнями (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне зясування всіх обставин у справі; 5) обовязковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. ст.8, 9 КАС України усі учасники адміністративного процесу є рівними перед законом і судом, а розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частин 4 ст. 9 КАС України суд повинен визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень; зясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів. Суд прийшов до висновку, що поданих сторонами доказів достатньо для встановлення обставин справи та для ухвалення судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до пп. 14.1.172-1 п.14.1 ст.14 ПК України індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Відповідно до п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК України, самозяйнята особа платник податку, який є фізичною особою підприємцем, або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих… за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Відповідно до норм ст. 52 ПК України передбачено, що за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Порядок обчислення і сплати єдиного внеску встановлено положеннями Закону №2464-VІ, згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 9 якого, обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок. Обчислення єдиного внеску органами доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом, здійснюється на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Відповідно до ч. 8 вказаної статті платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов`язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року. Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи. Платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов`язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року.

Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи.

Відповідно до пп. 2 п. 1 ст. 7 Закону № 2464-VІ, єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Водночас, перелік платників та особливості сплати єдиного внеску в залежності від категорії унормовано статтею 4 Закону № 2464-VІ.

Так, особи, які провадять в тому числі адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності, віднесені згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464-VІ до платників єдиного внеску.

Отже, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.

Питання зайняття адвокатською діяльністю регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI), згідно зі ст.13 якого, адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 вказаного Закону, право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 3 ст.31).

Положеннями ст. 32 цього Закону встановлено підстави, за наявності яких припиняється право на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи зі змісту ч.ч. 5, 6 ст. 31 Закону № 5076-VI, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України (ч. 1 ст.17 Закону № 5076-VI).

Отже, правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, у той час як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість її подальшого здійснення взагалі, у зв`язку з чим анулюється свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, законодавець розрізняє зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Вказані обставини вказують на те, що поняття "зупинення" та "припинення" адвокатської діяльності мають різну юридичну природу, та, відповідно, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер та особливості застосування.

Відповідно до п.6.7 р.VI Порядку обліку платників податків і зборів, взяття на облік фізичних осіб, які не є підприємцями та здійснюють незалежну професійну діяльність, умовою ведення якої згідно із законом є державна реєстрація такої діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності (далі - фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність), здійснюється за місцем постійного проживання у порядку, встановленому цим Порядком для фізичних осіб - підприємців:

1) для взяття на облік фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання:

заяву за формою № 5-ОПП (додаток 8);

копію реєстраційного посвідчення про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності, якщо заявник є приватним нотаріусом;

копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, якщо заявник є адвокатом, який провадить адвокатську діяльність індивідуально;

копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Центральною експертно-кваліфікаційною комісією при Міністерстві юстиції України за формою, що відповідає додатку 9 до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2015 року № 301/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04 березня 2015 року за № 249/26694 (із змінами), якщо заявником є судовий експерт, який за даними Реєстру атестованих судових експертів не є фахівцем державної спеціалізованої установи і не здійснює судово-експертної діяльності у складі іншої юридичної особи;

копію посвідчення приватного виконавця, якщо заявником є приватний виконавець;

копію свідоцтва про право на провадження діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), якщо заявником є арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор).

При подачі документів пред`являються оригінали зазначених документів.

3) узяття на облік фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, здійснюється у день отримання від них заяви за формою № 5-ОПП.

Довідка за формою № 34-ОПП надсилається (видається) фізичній особі, яка провадить незалежну професійну діяльність, згідно з пунктами 3.10-3.11 розділу III цього Порядку;

4) якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за формою № 5-ОПП з позначкою «Зміни» та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, визначеного у підпункті 1 цього пункту.

Відповідно до наказу Державної податкової служби від 24.12.2012 р. №1185 «Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які проводять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)», в розділі «Щодо оподаткування доходів фізичних осіб, які займаються незалежною адвокатською діяльністю» визначено, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. При цьому, чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.

Відповідно до листа Головного управління ДФС у м.Києві від 25.03.2016 р. №7286/10/26-15-13-02-16 визначено, що Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності) (п. 3 ст. 4 Закону №5076).

Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.(п. 1 ст. 13 Закону №5076)

Поняття самозайнятої особи визначено пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (далі - Кодекс) - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Слід зазначити, що Законом №5076 не заборонено займатись адвокатською діяльністю фізичній особі, яка зареєстрована як фізична особа - підприємець.

Підпунктом 4 п. 6.7 розд. VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588. визначено, що якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в контролюючих органах як фізична особа - підприємець.

У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за ф. № 5-ОПП з позначкою «Зміни» та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, визначеного у п.п. 1 п. 6.7 розд.VI Порядку.

Пунктом 291.3 ст.291 ПКУ визначено, що обрати спрощену систему оподаткування може юридична особа чи фізична особа - підприємець.

Правові засади застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, а також справляння єдиного податку визначено главою 1 Розділу IV Кодексу.

Виходячи з викладеного фізична особа - адвокат, яка здійснює незалежну професійну діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності та обрати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.

При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.

відповідно до пункту 63.2 статті 63 ПКУ та пункту 1.3 розділу І Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за № 1562/20300, взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.

Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Якщо адвокат здійснює свою діяльність виключно у рамках трудових відносин з роботодавцем (адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням), всі договори про надання правової допомоги укладаються від імені роботодавця, та оплата за послуги адвоката здійснюється від імені роботодавця, то такий адвокат не повинен ставати на облік в контролюючому органі, як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Якщо хоча б одна з вищевказаних умов не виконується, то адвокат повинен стати на облік у контролюючому органі, як самозайнята особа.

Листом Державної фіскальної служби України від 21.03.2017 р. №3782/К/99-99-13-02-03-14 визначено, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватись фізичною особою-підприємцем.

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доказам, які містяться в матеріалах справи, суд виходить з наступного.

Суд критично ставиться до позиції позивача, викладеної в позовній заяві та стосовно наданих пояснень у даній справі, в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, щодо протиправності оскаржуваної індивідуальної податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р. з огляду на наступне.

Доводи позивача стосовно того, що індивідуальна податкова консультація Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р. не відповідає основним засадам податкового законодавства України та принципам правової визначеності, як складової принципу верховенства права, спростовуються наступним.

Відповідно до наданої судом оцінки податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р. суд зазначає, що контролюючим органом, з посиланням на відповідні норми чинного податкового законодавства, та, враховуючи норми ст.63 ПК України, п.6.7 р.VI Порядку обліку платників податків і зборів, ст.ст.4, 7, 8, 9 ЗУ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», ст.26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» було зазначено, що ФОП, у тому числі - платники ЄП та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, не звільняються від сплати єдиного внеску за себе та сплачують єдиний внесок у розмірі 22 відс. бази нарахування, визначеної ст. 7 Закону № 2464, як ФОП (залежно від обраної системи оподаткування) та як особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в термін, встановлений абзацом третім частини восьмої ст. 9 Закону № 2464 для зазначених категорій платників. Виключенням є тільки ФОП за умови, що вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого ст. 26 Закону № 1058, та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу.

При цьому, суд зазначає, що в Реєстрі самозайнятих осіб ФОП ОСОБА_1 встановлено ознаку провадження незалежної професійної діяльності - адвокат.

Відповідно до даних інформаційних систем ДФС України, гр. ОСОБА_1 11.08.2015 р. перебуває на податковому обліку в ДПІ у Соборному р-ні м. Дніпра, як фізична особа-підприємець, а з 06.11.2017 р. - як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності - адвокат.

Відповідно до даних наданих управлінням обслуговування платників податків - громадянин ОСОБА_1 , є приватним підприємцем та має наступні КВЕД для ведення своєї господарської діяльності:

70.22 І консультування питань з комерційної діяльності й керування

68.31 - агентство нерухомості;

68.32 - управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту; - 69.10 - діяльність у сфері права.

Та має ознаку - особа, яка займається незалежною професійною діяльністю, як адвокат.

На підставі викладеного вище, та враховуючи те, що відповідь на питання, задане позивачем у поданому останнім зверненні від 20.07.2018 р., контролюючим органом було надано, з посиланням на норми чинного податкового законодавства, суд приходить до висновку, що наведені вище норми ПК України виключають обов`язок Державної фіскальної служби України надавати відповідь тільки того змісту, який влаштовує позивача.

Відтак, позивачем не надано до суду жодного належного доказу, щодо порушення його прав відповідачем.

При цьому суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, встановлення наявності факту порушення прав та законних інтересів позивача є необхідною умовою для винесення судом рішення спрямованого на захист такого порушеного права.

В даному ж випадку порушення будь-якого права позивача відсутнє з огляду на отримання відповідної податкової консультації останнім.

Зазначене вище має наслідком, що оскаржувана індивідуальна податкова консультація Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р., сформована відповідачем відносно ОСОБА_1 на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; своєчасно, що виключає як протиправний характер оскаржуваної податкової консультації, так і наявність у суду правових підстав для задоволення позовних вимог в межах правового поля в спосіб захисту права, обраний позивачем.

Відтак, суд вважає за необхідне у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р.; зобов`язання вчинити певні дії, з урахуванням уточненої позовної заяви від 04.02.2019 р. - відмовити.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до квитанції від 17.01.2019р. №2708 на суму 769,00 грн. за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 769,00 (сімсот шістдесят дев`ять грн., 00 коп.), який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.

Враховуючи відмову в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 р.; зобов`язання вчинити певні дії, з урахуванням уточненої позовної заяви від 04.02.2019 р., суд приходить до висновку про відсутність підстав для присудження і всіх здійснених позивачем документально підтверджених судових витрат з Державного бюджету України, а саме, судового збору у розмірі 769,00 (сімсот шістдесят дев`ять грн., 00 коп.).

Керуючись ст.ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (вул.Сімферопольська 17-а, м.Дніпро, 49000) про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області №51071/10/01-36-08-01-14 від 22.08.2018 року; зобов`язання вчинити певні дії, з урахуванням уточненої позовної заяви від 04.02.2019 р. - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 22 лютого 2019 року.

Суддя Є.О. Жукова