Ухвала суду № 81879693, 22.05.2019, Господарський суд Рівненської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

33013 , м. Рівне, вул. Набережна, 26А

__________________

УХВАЛА

про призначення експертизи

м. Рівне

"22" травня 2019 р. Справа № 918/166/19

Господарський суд Рівненської області у складі судді О.Андрійчук, за участю секретаря судового засідання Б. Рижого, розглянувши за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні матеріали справи

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Рівнегаз"

до відповідача Фізичної особи - підприємця Трасуна Валерія Миколайовича

про стягнення не облікованого об`єму природного газу в сумі 534 611,54 грн,

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: не з`явився,

УСТАНОВИВ:

У березні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Рівнегаз" звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Фізичної особи - підприємця Трасуна Валерія Миколайовича про стягнення необлікованого об`єму природного газу в сумі 534 611,54 грн.

Ухвалою суду від 15.03.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 08.04.2019 року.

Ухвалою суду від 29.03.2019 року виправлено дату підготовчого засідання на 10.04.2019 року.

Ухвалою суду від 10.04.2019 року підготовче засідання відкладено на 17.04.2019 року.

Ухвалою суду від 17.04.2019 року підготовче засідання відкладено на 08.05.2019 року.

Ухвалою суду від 08.05.2019 року продовжено строк підготовчого провадження по 14.06.2019 року включно, підготовче засідання відкладено на 20.05.2019 року.

У судовому засіданні 20.05.2019 року оголошено перерву на 22.05.2019 року.

Частиною 1 ст. 181 ГПК України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

У п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України встановлено, що завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Згідно з п.п. 8, 10 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд: вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи.

08.05.2019 року відповідачем заявлено клопотання про призначення судової експертизи газового лічильника. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що за її результатами мав бути встановлений факт втручання в роботу газового лічильника, однак зазначена обставинами наданим позивачем актом експертизи не доводиться, висновок про механічні пошкодження деталей відлікового механізму та пошкодження корпусу лічильника внаслідок порушення умов його експлуатації є вірогідним. При цьому комісією навіть не розглядалося питання механічного зносу деталей відлікового механізму лічильника внаслідок його експлуатації понад 11 років тощо. На вирішення експерта відповідач пропонує поставити такі питання: 1. Який ступінь/характер деформації/пошкодження/зносу деталей лічильника газу? Які причини деформації/пошкодження/зносу деталей лічильника газу? Чи мали вплив наявні деформації/пошкодження/знос деталей лічильника газу на роботу відлікового механізму? Чи було та яким чином втручання в роботу лічильника газу? Чи можна встановити час втручання, якщо останнє мало місце? Проведення експертизи відповідач пропонує доручити Рівненському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

20.05.2019 року від позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи, в яких останній вважає, що експертиза лічильника проведена з дотриманням порядку, встановленим главою 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем. Однак у випадку визнання судом необхідності проведення судової експертизи, позивачем запропоновані власні питання, які необхідно поставити на вирішення судового експерта, зокрема: Чи могли утворитися механічні та термічні пошкодження лічильника газу Metriх G 10 № 000431, відмічені в акті експертизи № 10048е від 29.11.2019 року, внаслідок звичайних умов експлуатації, передбачених вказівками згідно з паспортом заводу виробника щодо експлуатації вказаних лічильників? яка ймовірність появи таких пошкоджень під час експлуатації? Чи зазнавав лічильник газу Metriх G 10 № 000431 механічних та термічних впливів, не передбачених вказівками згідно з паспортом заводу виробника щодо експлуатації лічильників газу Metriх? Чи могла зупинка відлікового механізму лічильника газу Metriх G 10 № 000431, відмічена в п. 1.4. акту експертизи № 10048е від 29.11.2019 року, виникнути внаслідок механічних та термічних впливів, сліди від яких виявлені на відліковому пристрої та корпусі лічильника?

Суд, розглянувши клопотання відповідача про призначення судової експертизи, встановив таке.

Відповідно до визначень, що містяться у Кодексі газорозподільних систем (I. Загальні положення 1. Визначення основних термінів та понять):

лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (Кодекс газорозподільних систем, 4. Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, п. 1).

З наведеного вбачається, що для вирішення вказаного спору необхідно установити, чи мало місце несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, тобто чи є ознаки впливу на засіб вимірювальної техніки, що призвели до викривлення результатів вимірювання.

У свою чергу, в акті експертизи лічильника газу № 10048е від 29.11.2018 року, долученого позивачем до матеріалів справи, встановлено такі висновки комісії: лічильник визнано непридатним для обліку через механічні пошкодження деталей відлікового механізму та пошкодження корпусу лічильника внаслідок порушення умов експлуатації. Внаслідок пошкодження деталей відлікового механізму, впливу високої температури на корпус та його механічну деформацію, ремонт лічильника визнано недоцільним. У зв`язку із зовнішнім термічним та механічним впливом на лічильник облік газу проводився некоректно. На лічильник з верхнього боку встановлювалася струбцина (або аналогічний інструмент) одним упором на тильний бік корпусу лічильника, другим - на скло відлікового механізму. При здавлюванні струбцини скло відлікового механізму деформувалося та підклинювало ролик третього розряду, що призводило до зупинки відлікового механізму та спотворення показників використаного газу. Відліковий пристрій піддано дії високої температури, внаслідок чого скло відлікового механізму заклинило ролик третього розряду відлікового механізму та припинило облік газу.

З акту експертизи вбачається, що його зміст узгоджується з висновками, викладеному в ньому. Суперечностей вказаного висновку з іншими матеріалами справи судом не встановлено.

Посилання відповідача на те, що висновок про механічні пошкодження деталей відлікового механізму та пошкодження корпусу лічильника внаслідок порушення умов його експлуатації є вірогідним, не підтверджено. Щодо того, що комісією навіть не розглядалося питання механічного зносу деталей відлікового механізму лічильника внаслідок його експлуатації понад 11 років, то як убачається з акту експертизи, ним установлено, що лічильник зазнав зовнішній термічний та механічний вплив, у зв`язку з чим облік газу проводився некоректно (припинився).

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Усупереч наведеному відповідач не надав суду належних та допустимих доказів того, що акт експертизи містить суперечливі висновки, або такі, що викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, його заперечення зводяться виключно до припущень, не підтверджених жодними доказами.

Згідно зі ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Суд зазначає, що призначення судової експертизи як процесуальна дія суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, має бути обґрунтованим. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 74 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" зазначено, що "розумний строк" провадження має бути оцінений відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника та компетентних державних органів, а також важливість предмета спору для заявника.

Застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (рішення у справах «ТОВ «Фріда» проти України», «Walchli v. France»).

Зважаючи на викладене, суд не вбачає підстав, передбачених ст. 99 ГПК України, для призначення судової експертизи лічильника.

Крім того, виконуючи завдання підготовчого провадження, судом із матеріалів справи встановлено, що позивач здійснив розрахунок вартості необлікованого об`єму природного газу в сумі 534 611,54 грн за період з 09.06.2018 року (08.06.2018 року складено акт контрольного огляду вузла обліку газу) по 28.11.2018 року (дата виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

Заразом відповідачем долучено до матеріалів справи копію акт контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року, складеного представником позивача В. Коноваленком.

Позивач, у свою чергу, долучив до матеріалів справи висновок службового розслідування за фактом складання працівниками Острозької дільниці Здолбунівського відділення акту контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року в магазині-кафе "Гриль" в м. Острог по вул. Кн. Острозьких, 42, від 25.02.2019 року, в якому зазначено, що начальником Здолбунівського відділення Климчуком О.В. не надавалося ніяких вказівок працівникам Острозької дільниці Здолбунівського відділення по проведенню 08.11.2018 року робіт з огляду вузла обліку газу. Старшим майстром Острозької дільниці ОСОБА_1 . пояснено, що 08.11.2018 року за місцезнаходженням магазину-кафе відповідача не проводився огляд вузла обліку газу, так само йому нічого не відомо про залучення будь-яких працівників дільниці до виконання відповідних робіт. Крім того, слюсарем Острозької дільниці Здолбунівського відділення ОСОБА_2 повідомлено, що акт контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року ним не складався, про походження зазначено акту йому нічого не відомо.

Ухвалою суду від 10.04.2019 року у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 91 ГПК України, судом запропоновано відповідачу надати суду у строк до 17.04.2019 року оригінал акту огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року.

08.05.2019 року відповідачем долучено до матеріалів справи оригінал вказаного акту.

Отже, подані сторонами докази є взаємосуперечливими, що унеможливлює встановити судом обставини, які мають суттєве значення для справи.

Так, за визначенням, наведеним у Кодексі газорозподільних систем (I. Загальні положення 1. Визначення основних термінів та понять), контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу.

Як зазначалося, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Зважаючи на викладене, остання дата контрольного огляду вузла обліку газу має безпосереднє значення для правильного вирішення вказаного спору, оскільки саме із зазначеною датою пов`язується початковий момент для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу.

У силу вимог ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Враховуючи, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також те, що у матеріалах справи відсутній висновок експерта з цих самих питань, суд вважає за необхідне призначити у справі судову почеркознавчу експертизу для встановлення того, чи складався акт контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року працівником позивача, тобто для з`ясування того, чи є вказаний документ належним доказом у цій справі.

З метою її призначення судом ухвалою суду від 08.05.2019 року у судове засідання викликано ОСОБА_2 для відібрання експериментальних зразків підпису, а також зобов`язано надати оригінали документів, які власноручно виконувалися ОСОБА_2 (договори, заяви тощо) або на яких проставлений його підпис, за період 2018 року, зокрема за листопад місяць 2018 року. Крім того, зобов`язано позивача надати суду оригінали документів, які власноручно виконувалися ОСОБА_2 (заяви тощо) або на яких проставлений його підпис, за період 2018 року, зокрема за листопад місяць 2018 року.

На виконання вказаної ухвали позивачем та ОСОБА_2 до матеріалів справи долучено документи, на яких містяться вільні зразки почерку підпису останнього, а саме: акт відновлення газопостачання від 08.11.2018 року, акти зняття лічильника від 08.11.2018 року, акт установки лічильника від 08.11.2018 року (12 шт.).

Також у судовому засіданні судом з урахуванням роз`яснень, викладених у наказі Мін`юсту від 08.10.1998 року № 53/5 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", у Коноваленка В.Ф. відібрані експериментальні зразки почерку та підпису.

Відбиралися експериментальні зразки почерку у два етапи. На першому етапі ОСОБА_2 виконував текст за тематикою, близькою до досліджувального об`єкта, у звичних умовах (сидячи за столом, із звичним приладдям письма, при денному освітленні). На другому етапі зразки відбиралися під диктовку тексту, аналогічного за змістом тому, що досліджується, який містить фрази, слова і цифри, узяті з рукописного тексту, що досліджується. На цьому етапі зразки відбиралися в умовах, що максимально наближаються до тих, у яких виконувався рукописний текст, що досліджується, а саме: за поясненнями ОСОБА_2 заповнення ним актів відбувається сидячи на вколішках або присядки біля стільця, при цьому акт лежить на твердій папці.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Сторони питань, роз`яснення яких, на їхні думку, потребує висновку експерта, не надали, однак погодили установу, якій слід доручити проведення вказаної експертизи - Рівненський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

Зважаючи на встановлені судом обставини справи, беручи до уваги думку сторін, суд уважає за необхідне поставити на вирішення експерта таке питання: Чи виконані рукописний текст та підпис (у графі "представник ПАТ "Рівнегаз") в акті контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року ОСОБА_2 , чи іншою особою?

Проведення судової почеркознавчої експертизи доручити Рівненському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, витрати по оплаті експертизи покласти на позивача.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

Керуючись ст.ст. 99, 100, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи лічильника газу відмовити.

2. Призначити у справі № 918/166/19 судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити Рівненському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Експертизу провести у найкоротші строки.

3. На вирішення експерта поставити таке питання:

- Чи виконані рукописний текст та підпис (у графі "представник ПАТ "Рівнегаз") в акті контрольного огляду вузла обліку газу від 08.11.2018 року ОСОБА_2 , чи іншою особою?

4. Попередити експерта, якому буде доручено виконання вказаної експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 КК України .

5. Експерту, якому буде доручено виконання вказаної експертизи:

- у разі виникнення необхідності відповідно до процесуального законодавства заявити суду клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи;

- у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявити суду щодо уточнення поставлених експертові питань;

- забезпечити збереження об`єкта експертизи;

- не розголошувати без дозволу суду відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, або не повідомляти будь-кому, крім суду, про хід проведення експертизи та її результати.

6. Ухвалу та матеріали справи, що надаються для дослідження, надіслати до Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

7. Зобов`язати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Рівнегаз" здійснити оплату вартості проведення експертизи відповідно до виставленого судовим експертом рахунку, докази оплати надати суду.

8. Ухала набирає законної сили з моменту її підписання - 20.05.2019 року та в частині призначення експертизи може бути оскаржена у порядку, передбаченому ст.ст. 254-257 ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Ухвала підписана 22.05.2019 року.

Суддя О. Андрійчук