Рішення № 81803701, 15.05.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/21915/18

Провадження № 2-а/522/153/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання - Вадуцкої В.І.,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду у місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року звернулась до Приморського районного суду м. Одеси із позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, відповідно якої просила поновити строк на звернення до суду із позовною заявою, скасувати протокол від 28.02.2017 року про адміністративне правопорушення та постанову № 112/17 від 15.03.2017 року винесену заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 7 статті 96 КУпАП; скасувати протокол від 25.05.2017 року про адміністративне правопорушення та постанову № 260/17 від 08.06.2017 року винесену заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КпАП України та закрити справи про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування позовної заяви, позивачка та її представник зазначили, що позивачка отримала домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в дар за договором дарування від 31.07.2013 року розташованого на земельній ділянці площею 1820 квадратних метрів. Згідно витягу державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 7410505 зареєстровано право власності 31.07.2013 року.

У 2013 році позивачка виявила бажання провести реконструкцію належного їй об`єкта нерухомості шляхом проведення реконструкції мансарди домоволодіння без зміни геометричних розмірів із збереженням елементів несучих конструкцій. У зв`язку з чим 20.09.2016 року отримала технічний паспорт на індивідуальний житловий будинок АДРЕСА_1 та 01.11.2016 року технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_2 . У подальшому позивачка звернулась до державного реєстратора Одеської філії державного підприємства «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» яким 04.11.2016 року були внесені зміни до державного реєстру речових прав на нерухоме майно зміни об`єкту нерухомості й зареєстрували за позивачкою право власності на квартиру АДРЕСА_2 , про що свідчить інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за індексним номером 72459120 від 07.11.2016 року.

27 листопада 2018 року позивачка отримала ухвалу Одеського окружного адміністративного суду № 522/12083/18 від 14.11.2018 року про призначення розгляду справи за позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про зобов`язання позивача вчинити певні дії на 05 грудня 2018 року. При цьому ОСОБА_1 у рамках даної справи не було отримано копію позовної заяви з додатками, тому розгляд справи було відкладено на 20.12.2018 року, зобов`язано ДАБК надати ОСОБА_1 копію позовної заяви разом з додатками. 06.12.2018 року позивач отримала від відповідача копію позовної заяви та додатки, а саме складені акти, припис, протоколи про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року, від 25.05.2017 року та постанови про адміністративне правопорушення № 112/17 від 15.03.2017 року, № 260/17 від 08.06.2017 року, про що свідчить штамп управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на якому зазначена дата 06.12.2018 року. Після того, як позивачу стало відомо про винесення оскаржуваних постанов позивачу стало відомо наступні обставини.

На підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-8/242-вх від 07.10.2016 року) відповідачем було видано направлення для проведення позапланової перевірки №000033 від 17.01.2017 року, відповідно до якого було направлено головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Дацюк Олександра Олександровича для здійснення позапланової перевірки будівництва об`єкта, за адресою: АДРЕСА_1 . Направлення № 000033 від 17 січня 2017 року позивачу поштою не надсилалось та не надавалось особисто. Вказана в направленні № 000033 від 17 січня 2017 року особа не зверталася до позивачки для забезпечення доступу до належної квартири та не здійснювала жодного обстеження вказаної квартири.

Позивач та її представник зазначають, що ОСОБА_1 , не була обізнана про події, описані в постанові № 112/17 від 15 березня 2017 року. В оскаржуваній постанові відсутні дані про їх направлення поштою, поштова квитанція відповідачем суду не надана. В акті та протоколі від 28.02.2017 року вказано примірник надіслано поштою 02.03.2017 року, відповідачем надана поштова квитанція № 6505903890270, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано.

З приводу результатів розгляду справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , повністю не погоджується зі змістом постанови, оскільки вважає, що в діях відсутній склад адміністративного правопорушення, за вчинення на неї накладеного адміністративного стягнення, а сама постанова винесена в порушення установленого законом порядку, що зумовило звернення із адміністративним позовом. Так, відповідно до частини 7 статті 96 КпАП України передбачає відповідальність за експлуатацію об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1). Відповідач зазначає, що позивачкою виконані будівельні роботи без дотримання права на виконання таких робіт та виконані роботи з реконструкції житлових приміщень з виділом в окрему одиницю без отримання права на виконання таких робіт, що є порушенням вимог п.2 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Проте, пункт 2 частини першої статті 34 виключено на підставі Закону № 1817-VIII від 17.01.2017 року.

Аналогічно на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-8/242-вх від 07.10.2016 року) відповідачем було видано направлення для проведення позапланової перевірки № 000526 від 22.05.2017 року, відповідно до якого було направлено головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Дацюк Олександра Олександровича для здійснення позапланової перевірки будівництва об`єкта, за адресою: АДРЕСА_3 перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису органу державного архітектурно - будівельного контролю. Направлення № 000526 від 22 травня 2017 року позивачу поштою не надсилалось та не надавалось особисто. Вказана в направленні № 000526 від 22 травня 2017 року особа не зверталася до позивачки для забезпечення доступу до належної квартири та не здійснювала жодного обстеження вказаної квартири.

Позивач та її представник зазначають, що ОСОБА_1 , не була обізнана про події, описані в постанові № 260/17 від 08 червня 2017 року. В оскаржуваній постанові відсутній підпис заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, відсутні дані про її направлення поштою, відповідачем надана поштова квитанція № 6500905314895, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано. В акті та протоколі від 25.05.2017 року вказано примірник надіслано поштою 26.05.2017 року, відповідачем надана поштова квитанція № 6500905270812, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано.

З приводу результатів розгляду справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , повністю не погоджується зі змістом постанови, оскільки вважає, що в діях відсутній склад адміністративного правопорушення, за вчинення на неї накладеного адміністративного стягнення, а сама постанова винесена в порушення установленого законом порядку, що зумовило звернення із адміністративним позовом. Так, відповідно до частини 1 статті 188-42 КпАП України передбачає відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Проте, в приписі про усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не прописано яке саме порушення має виконати позивач.

Також, позивач та її представник просили поновити строк на звернення до суду із даним позовом.

Згідно з автоматизованою системою документообігу суду при розподілі справ між суддями вказану справу було розподілено на суддю Домусчі Л.В.

Ухвалою суду від 22.12.2018р. прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі.

До суду 17.01.2019 року надійшов відзив на позовну заяву (а.с.84-118), відповідно якого представник відповідача заперечує проти задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного. Органом державного архітектурно-будівельного контролю здійснено позапланову перевірку будівництва об`єкта за адресою: АДРЕСА_4 . Одеса, провулок Садовий, 7. Також, представник відповідача наголошує, що позивач була присутня під час здійснення такого заходу, відповідно була ознайомлена з матеріалами позапланової перевірки та надані документи, договір дарування від 31.01.2013 року за № 2074, посвідчений Петрушенко Т.А., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 7410505 від 31.07.2013 року, технічний паспорт на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_1 від 20.09.2016 року, виготовлений ФОП ОСОБА_2 , технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_2 від 01.11.2016 року, виготовлений ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ-КОНСАЛТИНГ», паспорт громадянина на ім`я ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків. Надання вказаних документів слугує підтвердженням того, що позивач була присутня під час перевірки.

Згідно з отриманою відповідачем інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за індексним номером 32256725 від 17.11.2016 року право власності на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею – 87.6 квадратних метрів зареєстровано за ОСОБА_1 на підставі технічного паспорту від 01.11.2016 року та висновку ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ-КОНСАЛТИНГ» від 01.11.2016 року.

Відповідно до п. 41 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127, для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна подається перелік документів. Проте в ході позапланової перевірки, позивачем не був наданий перелік документів, які передбачені для державної реєстрації права власності, виходячи з наданих позивачем документів, можна зробити висновок, що державний реєстратор провів спірну реєстрацію права власності.

У ході проведення позапланової перевірки відповідачем встановлено порушення, а саме відсутність декларації на виконані будівельні роботи без дотримання права на виконання таких робіт та виконані роботи з реконструкції житлових приміщень з виділом в окрему одиницю без отримання права на виконання таких робіт, що є порушенням вимог п.2 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Згідно ч.1 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (ССІ), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

За результатами позапланової перевірки був складений акт від 28.02.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року та виданий припис № 105/17 про усунення порушень вимог містобудівного законодавства у термін до 28.03.2017 року. Матеріали вказаної перевірки по причині відмови позивача в отримані були надіслані поштою, підтвердженням слугує відмітка в про відправлення та чек про відправлення за номером відправлення № 6505903890270 від 02.03.2017 року.

15.03.2017 року у приміщенні Управління розглядалася справа про адміністративне правопорушення. За результатом розгляду справи була винесена постанова по справі про адміністративне правопорушення № 112/17 передбаченого ч.7 ст.96 КпАП України, якою було визнано позивача винною у вчинені адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

25.05.2017 року на підставі наказу Управління № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року, проведено позапланова перевірка виконання позивачем вимог припису від 28.02.2017 року № 105/17. В ході проведення позапланового заходу, було встановлено, що позивачем не були виконані вимоги припису. За результатами перевірки складено акт, протокол про адміністративне правопорушення від 25.05.2017 року. Матеріали вказаної перевірки по причині відмови позивача в отримані були надіслані поштою, підтвердженням слугує відмітка про відправлення та чек про відправлення за номером відправлення № 6500905270812 від 26.05.2017 року.

08.06.2017 року у приміщені Управління розглядалася справа про адміністративне правопорушення. За результатом розгляду справи була винесена постанова по справі про адміністративне правопорушення № 260/17 передбаченого ч.1 ст.188-42 КпАП України, якою було визнано позивача винною у вчинені адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Постанова надіслана позивачу поштою підтвердженням слугує відмітка про відправлення та чек про відправлення за номером відправлення № 6500905314895 від 08.06.2017 року.

Вказували, що Управління здійснило оформлення та надсилання матеріалів перевірки в порядку та строках передбачених п.21 Порядку 533. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно – будівельний контроль від отримання акту та припису, документи надсилаються рекомендованим листом з повідомленням.

Стосовно заяви позивача про поновлення процесуальних строків у зв`язку з пропущенням позивачем з поважних причин, а саме отримання матеріалів перевірки, протоколів та постанов про адміністративні правопорушення лише 06.12.2018 року вказували наступне. На заяві про отримання копій документів, в тому числі вказаних постанов позивач зазначає дату 06.12.2018 року, проте ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 року було прийнято позовну заяву Управління до ОСОБА_1 , про зобов`язання вчинити певні дії до розгляду та відкрито провадження у справі № 522/12083/18. Таким чином, можна вважати, що позивачу 14.11.2018 року було відомо про вказані постанови, перебіг строку для подання позову становить 10 днів, то останнім днем оскарження є 24.10.2018 року, отож позов позивача має бути залишено без розгляду.

У зв`язку з неявкою сторін 18.01.2019р. розгляд справи був відкладений на 19.03.2019р..

До суду 18.01.2019р. надійшов аналогічному попередньому відзив відповідача (а.с.127-193).

До суду 18.03.2109р. надійшли заперечення позивачки та її представника на відзив (а.с.195-207).

19.03.2019 року розгляд справи за клопотанням сторін був відкладений на 18.04.2019 року. У зв`язку з перебуванням судді у відпустці 18.04.2019 року розгляд справи відкладений на 14.05.2019 року.

У судовому засіданні 14.05.2019 року позивач та її представник ОСОБА_3 підтримали заявлені вимоги з підстав викладених в позові та наполягали на їх задоволенні. Представник позивачки посилався на те, що оскаржувані документи були складені за відсутності позивачки та остання не була присутня при здійсненні відповідачем перевірки. Вказували, що право власності на квартиру зареєстровано ще у 2016 році та не було самочинного будівництва. Про існування оскаржуваних постанов дізнались лише при розгляді Одеським окружним адміністративним судом справи № 522/12083/18.

Представник відповідача – Охотник О.А. (по довіреності) заперечував проти задоволення позову, підтримала наданий представником відзив на позов та клопотання про залишення позовну заяву без розгляду через пропущений строк на звернення до суду.

Вислухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-8/242-вх від 07.10.2016 року) заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 - Якименко Р.К., було складено направлення для проведення позапланової перевірки на виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_4 . Одеса АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил. Направлення № 000033 від 17.01.2017 року позивачу поштою не надсилалось та не надавалось особисто. Вказана в направленні № 000033 від 17.01.2017 року особа не зверталася до позивачки для забезпечення доступу до належної квартири та не здійснювала жодного обстеження вказаної квартири.

Згідно акту складеного від 28.02.2017 року за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_3 , будівельні роботи не виконувались, встановлено відсутність декларації на виконані будівельні роботи без дотримання права на виконання таких робіт та виконані роботи з реконструкції житлових приміщень з виділом в окрему одиницю без отримання права на виконання таких робіт, передбаченого п.2 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року, за результатами перевірки, встановлено, будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3 не виконувались, та відсутня декларація на виконані будівельні роботи без дотримання права на виконання таких робіт та виконані роботи з реконструкції житлових приміщень з виділом в окрему одиницю без отримання права на виконання таких робіт, передбаченого п.2 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст.36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідальність за встановлено правопорушення передбачено частиною 7 статті 96 КпАП України. Проте, пункт 2 частини першої статті 34 виключено на підставі Закону № 1817-УІІІ від 17.01.2017 року.

Згідно припису про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.02.2017 року, який складений головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР Дацюк О.О., винесено вимогу про усунення порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 28.03.2017 року.

Відповідно до постанови № 112/17 від 15.03.2017 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 7 статті 96 КпАП України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за індексним номером 72459120 від 07.11.2016 року право власності на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею – 87.6 квадратних метрів зареєстровано за ОСОБА_1 на підставі технічного паспорту від 01.11.2016 року та висновку ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ-КОНСАЛТИНГ» від 01.11.2016 року.

При цьому, в оскаржуваній постанові № 112/17 від 15.03.2017 року заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, відсутні дані про її направлення поштою та повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано. В акті та протоколі від 25.05.2017 року прописано примірник надіслано поштою 26.05.2017 року, відповідачем надана поштова квитанція № 6500905270812, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано.

Також судом встановлено, що відповідно наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-8/242-вх від 07.10.2016 року) заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 - Якименко Р.К., було складено направлення для проведення позапланової перевірки № 000526 від 22.05.2017 року, відповідно до якого було направлено головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Дацюк Олександра Олександровича для здійснення позапланової перевірки будівництва об`єкта, за адресою: АДРЕСА_3 перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису органу державного архітектурно - будівельного контролю. Направлення № 000526 від 22 травня 2017 року позивачу поштою не надсилалось та не надавалось особисто. Вказана в направленні № 000526 від 22 травня 2017 року особа не зверталася до позивачки для забезпечення доступу до належної квартири та не здійснювала жодного обстеження вказаної квартири.

Згідно акту складеного від 25.05.2017 року за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису органу державного архітектурно - будівельного контролю встановлено невиконання ОСОБА_1 , вимог припису у встановлений строк.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 25.05.2017 року, за результатами перевірки встановлено невиконання ОСОБА_1 , суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису органу державного архітектурно - будівельного контролю у встановлений строк до 28.03.2017 року.

Відповідно до постанови № 260/17 від 08.06.2017 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КпАП України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.. У приписі про усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не прописано яке саме порушення виконати.

У оскаржуваній постанові № 260/17 від 08.06.2017 року відсутній підпис заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, відсутні дані про направлення поштою, відповідачем надана поштова квитанція № 6500905314895, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано. В акті та протоколі від 25.05.2017 року вказано примірник надіслано поштою 26.05.2017 року, відповідачем надана поштова квитанція № 6500905270812, повідомлення про отримання позивачем кореспонденції суду не надано.

На підтвердження отримання ОСОБА_1 , вище перелічених документів, слугує штамп Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради та зазначена дата 06.12.2018 року.

Відповідно до частин першої та другої ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 533 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок).

Суд погоджується із доводами представника позивача про порушення відповідачем процедури розгляду справ про адміністративне правопорушення, що призвело до позбавлення позивачки права на захист та доведення своєї невинуватості.

Відповідно до п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23 травня 2011 р. N 553: «Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством».

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю підставами для проведення якої є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до положень п.п.16, 17, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль реалізується, зокрема, шляхом проведення позапланової перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю без повідомлення відповідного суб`єкта містобудування.

У свою чергу, такий захід державного архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом.

Разом з цим, відмова суб`єкта господарювання від ознайомлення з актом перевірки, приписом та протоколом, складеними за результатами вжитого заходу архітектурно-будівельного контролю, а так само від отримання примірників цих документів, не є перешкодою для їх складання та реалізації у відповідності до наведених положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року.

Таким чином суд констатує, що під час складання вищевказаних акту, припису та протоколу про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , був порушений порядок їх розгляду, оскільки як підтверджено матеріалами справи, позивачка, не отримувала кореспонденцію, тобто не була належним чином повідомлена про розгляд протоколу, а тому була позбавлена можливості на свій захист.

Таким чином суд констатує, що вищевказані первинні документи перевірки (акт, припис та протокол), складені відносно ОСОБА_1 , в розумінні ст.ст.74,75,76 КАС України є неналежними, недопустимими та недостовірними доказами, та відхиляє їх.

Постановою Верховного суду України від 9 липня 2012 року по справі 5-Зкс11 встановлено, що, зважаючи на конкретні обставини справи, позивачка була позбавлена можливості належним чином ознайомитися з висунутим проти неї обвинуваченням та доказами, чим позбавило позивачку права на захист. За висновками Верховного суду, такі дії є порушенням конвенційних положень права на справедливий суд. Такі оцінки і висновки повністю узгоджуються з відповідними положеннями статей 268 і 271 КУпАП, які гарантують особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, право на захист.

Згідно із частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так у відповідності до п. 19 ч. 2 ст. 255 КУпАП при вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 7 ст. 96 КУпАП інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю складається протокол про адміністративне правопорушення.

Такий протокол за формою та змістом повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно зі ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У ст. 280 КУпАП України визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З огляду на незабезпечення прав Позивача суд також констатує факт порушення права останньої бути присутньої під час перевірки, перевіряти документи інспекторів та їх повноваження, користуватись правовою допомогою адвоката (право на захист), надавати свої заперечення та зауваження, робити фото та відео фіксацію процесу перевірки та надавати письмові пояснення.

Відповідно до ст.251 КУпАП: «Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.»

Як вбачається із оскаржуваної постанови, що інших матеріалів (доказів) окрім акту перевірки, припису та протоколу про адміністративне правопорушення Відповідачем під час розгляду адміністративного провадження досліджено не було, відсутня фото та відеофіксація процесу проведення перевірки, немає жодних свідків адміністративного правопорушення, не було залучено представників органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про необ`єктивність та однобічність адміністративного провадження.

Відповідно до ст. 268 КУпАП: «Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.»

Згідно до вимог ст. 278 КУпАП серед іншого Орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду;

Відповідно до ст. 280 КУпАП : «Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.».

Підпункт 3 пункту 20 Порядку № 244 передбачає, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку № 244 посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Між тим зазначених вимог відповідачем не виконано.

Відповідач під час розгляду справ про адміністративне правопорушення від 15.03.2017 року від 08.06.2017 року не виконав вищевказані вимоги чинного законодавства. Так, в порушення ст. ст. 268, 277-2, 278, КУпАП, Відповідач приступив до розгляду вищевказаної справи про адміністративне правопорушення навіть не сповістивши належним чином Позивачку про час і місце їх розгляду. Таким чином за відсутності належного повідомлення Позивачки про розгляд справи про адміністративне правопорушення Відповідач не мав право розглядати відповідні адміністративні матеріали складені відносно Позивачки, тобто діяв з перевищенням наданих йому владних повноважень та не забезпечив позивачку передбачений законом права щодо повідомлення про розгляд справи відносно неї, та її право на пояснення та захист щодо обвинувачення.

Суд зазначає, що під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеній особі у письмовому вигляді, а й отримання нею відомостей, які мають бути їй повідомлені.

Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей. Вказаний висновок щодо змісту терміну «повідомлення» зроблено Верховним судом України у постанові від 17.04.2014 року у справі №6-143цс14.

З огляду на це суд констатує, що Позивачку було позбавлено можливості належним чином ознайомитися з висунутим проти неї обвинуваченням та доказами, чим позбавило їх права на захист.

Враховуючи, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протоколи про адміністративне правопорушення та винесено постанови у справі про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, це є безумовною підставою для визнання протиправними та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Аналогічних висновків дійшов і Верховний Суд у постанові по справі № 489/1815/17 від 20 вересня 2018 року.

Згідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів

Відповідно до ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства є обов`язковість рішень суду

Таким чином, суд вважає, що Відповідачем не доведено правомірність своїх дій по винесенню оскаржуваної Позивачем постанов про накладення адміністративного штрафу, тому в цій частині позов задовольняє.

Щодо вимог позивачки в частині скасування протоколів про адміністративні правопорушення суд зазначає наступне.

Нормами пункту 19 статті 4 визначено, що індивідуальний акт – акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

При цьому згідно ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених ст.258 цього Кодексу, у тому числі і у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі.

При цьому відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Отже розгляд питання правомірності складання протоколу про адміністративне правопорушення в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів.

Відповідна правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 10 травня 2018 року по справі №760/9462/16-а.

З огляду на викладене у частині вимог ОСОБА_1 про скасування протоколів про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року та від 25.05.2017 року суд відмовляє в їх задоволенні.

Згідно вимог ст. 289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до ч.1 ст.123КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Позивач звернувся до суду з клопотанням про поновлення пропущеного ним строку звернення до суду. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачка не отримувала оскаржувані постанови поштою, а отримала від відповідача 06.12.2018 року, про що свідчить штамп відповідача, з відповідними позовом позивач звернулась 12.12.2018 року, тому суд вважає за можливе поновити позивачці пропущений строку звернення до суду з відповідним позовом.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 19, 55 Конституції України, ст. 9, 23, 33, 245, 247, 256, 268, 276-278, 280, 287, 293, 295 КУпАП, ст.ст. 3, 5-14, 19-20, 72-77, 122-123, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_3 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Черняховського, 6) про скасування протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності - задовольнити частково

Поновити ОСОБА_1 процесуальні строки на подання даного позову до Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР про скасування протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №112/17 від 15.03.2017 року у справі про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні порушення п.2 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800, 00 грн..

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 260/17 від 08.06.2017 року у справі про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні порушення абз.3 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800, 00 грн..

Справи про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_3 , до адміністративної відповідальності за постановами №112/17 від 15.03.2017 року та № 260/17 від 08.06.2017 року – закрити.

В іншій частині позову – відмовити.

Рішення може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів в строк після отримання рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 17.05.2019 року.

Суддя: Л.В. Домусчі