Ухвала суду № 81791127, 17.05.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1582/19

УХВАЛА

17 травня 2019 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В. за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., позивач - не з`явився, представника відповідача - Горнецької М.В. (за довіреністю), розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, в якому просить:

- визнати неправомірними дії Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві щодо неналежного розгляду заяви ОСОБА_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Миколаєві розглянути заяву ОСОБА_1 у відповідності до Закону України "Про звернення громадян";

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві понесені ОСОБА_1 матеріальну та моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

Ухвалою судді від 08.04.2019 року відкрито загальне позовне провадження у справі з призначенням підготовчого засідання на 08 травня 2019 року об 11.00 год.

У підготовчому засіданні 08.05.2019 року позивач заявив відвід головуючому по справі через відмову суду у клопотанні про допит в якості свідка в.о. директора ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_2, і оскільки процесуальний закон вимагає подання письмової заяви про відвід позивач попросив оголосити на тиждень перерву для подання такої заяви.

За клопотанням позивача суд оголосив перерву у підготовчому засіданні до 17.05.2019 року до 09 год. 15 хв., з урахуванням можливості організації участі позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції, для подачі позивачем письмової заяви про відвід.

13.05.2019 року ОСОБА_1 подав до канцелярії суду заяву про відвід судді Андрухіва В.В. від розгляду справи № 420/1582/19.

У підготовче засідання 17.05.2019 року на 09 год. 15 хв. позивач не з`явився, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Суд ухвалив про проведення даного судового засідання за відсутності позивача.

В обґрунтування поданої заяви позивач зазначив, що як витікає з отриманого відзиву відповідача на позов за підписом в.о. директора ОСОБА_2 , дії відповідача виявляються не тільки неправомірними, а насамперед по своїй суті ганебно-зухвалими та такими, що суперечать його величі Законам України «Про звернення громадян» та «Про державне бюро розслідувань». В наданому та залученому до матеріалів справи відзиві в.о. директора відповідача ОСОБА_2 стверджує, що відповідач не є належним відповідачем у даній адміністративній справі, а тому не має відповідати за пред`явленим позовом. Але водночас до відзиву додана копія відповіді від 13.03.2019 року за підписом означеної посадової особи на звернення позивача, згідно якої за результатом розгляду заяви вжиті заходи щодо перевірки інформації, викладеної у зверненні, в ході яких не встановлено підстав для застосування заходів дисциплінарного впливу до начальника другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м.Миколаєві Власюка О.Є. Таким чином, в.о. директора відповідача ОСОБА_2 в одному документі (відзив) спочатку стверджує, що згідно ст.48 КАС України не має відповідати за позовом, а згідно додатку до позову від 13.03.2019 року № 07/648-19 вих надає відповідь, що звернення у дійсності розглянуто відповідачем, та відсутні підстави для застосування заходів дисциплінарного впливу. Тобто відповідачем водночас надана відповідь про неможливість задовольнити головну вимогу адміністративного позову ОСОБА_1 Далі у відзиві відповідач повідомляє, що матеріали перевірки інформації, викладеної у зверненні ОСОБА_1 від 23.02.2019 року були направлені 18.04.2019 року за вих..№ 11/07-3307-19 для розгляду, відповідно до вимог чинного законодавства. Але згідно вимог чинного законодавства Дисциплінарна комісія у складі відповідача не передбачена Законом України «Про державне бюро розслідувань», тобто відсутня. Тоді на яких підставах і які посадові особи відповідача у порушення вказаного Закону розглядали заяву позивача від 23.02.2019 року та чому у відповідності до ст.7 Закону України «Про звернення громадян», внаслідок того, що порушені питання не входять до повноважень відповідача, звернення не було скеровано у термін не більше п`яти днів за належністю відповідному органу. Враховуючи викладені обставини, позивач робить висновок, що в.о. директора ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві, коли їй потрібно стверджує одне, а потрібно інакше - в одному і тому самому документі стверджує прямо протилежне.

За таких обставин, вказує позивач у заяві про відвід, він заявив клопотання про обов`язковий виклик в.о. директора відповідача на наступне судове засідання по справі для надання пояснень по суті своєї зухвало-злочинної діяльності та вирішення питання про можливість подальшого перебування на посаді. Проте, як вважає позивач, до своєї ганьби і сорому, суддя Андрухів В.В. без жодних на те підстав зухвало-ганебно відмовив у задоволенні його (позивача) обґрунтованого клопотання. Внаслідок зухвало-ганебних дій судді Андрухіва В.В. виникає питання, яким чином «добродій» збирається розглядати справу, де в.о. директора відповідача безкарно творить беззаконня, перекручує не тільки факти, а навіть вимоги Законів України.

Як вказує у заяві позивач, внаслідок вищевикладеного він обґрунтовано вважає, що суддя Одеського окружного адміністративного суду Андрухів В.В. не може чесно і неупереджено, належним чином розглянути справу № 420/1582/19, у зв`язку з чим на підставі низки вищевикладених обґрунтованих фактів та незаперечних доказів ним знущання на позивачем, на підставі ч.1 п.4 ст.36 КАС України, позивач надає відвід судді Андрухіву В.В.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

При визначенні наявності підстав для відводу необхідно враховувати, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія A, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі потрібно визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується поки не надано доказів протилежного (рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 43, ЄСПЛ 2000-XII).

У судовому засіданні 08.05.2019 року позивач взяв участь в режимі відеоконференції.

Дійсно, ухвалою від 08.05.2019 року, постановленою у підготовчому засіданні без видалення до нарадчої кімнати, суд відмовив у клопотанні позивача про виклик до суду для допиту в якості свідка в.о. директора ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_2. Дана ухвала мотивована тим, що надаючи відповідь на заяву позивача, та подаючи до суду відзив на позовну заяву, в.о. директора ОСОБА_2 діяла як керівник ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві, яке є відповідачем по справі, а тому підстав для допиту в.о. директора відповідача ОСОБА_2 в якості свідка щодо викладених у листі від 13.03.2019 року відомостей - суд не вбачає.

Слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.159 КАС України при розгляді справи судом за правилами загального позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву

Тобто, відзив відповідача на позов є однією з заяв по суті справи.

Відповідно до ч.1 ст.162 КАС України у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.

Приписами ч.1 ст.163 КАС України передбачено право позивача подати відповідь на відзив, у якій позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотивів їх визнання або відхилення.

Відповідно до ч.1 ст.164 КАС України, у запереченні відповідач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів та мотиви їх визнання або відхилення.

З наведених норм процесуального закону вбачається, що пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотивів їх відхилення мають викладатися позивачем у відповіді на відзив, а не спростовуватися шляхом допиту в якості свідка особи, яка підписала відзив на позов.

Додатково до викладеного суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.93 КАС України сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Згідно ч.1 ст.216 КАС України якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, вони за їх згодою можуть бути допитані як свідки згідно зі статтями 212 - 214 цього Кодексу.

Наведені процесуальні норми визначають обов`язковою умовою для допиту сторони або її представника в якості свідка - згоду цієї особи на допит.

Слід зазначити, що в.о. директора ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_2 є представником відповідача за посадою, яка може діяти від імені вказаного органу без довіреності, в тому числі здійснювати представництво в суді.

Таким чином, для її допиту в якості свідка потрібна її згода. Проте така згода у судовому засіданні 08.05.2019 року була відсутня, а інший представник відповідача, який брав участь у судовому засіданні заперечував проти такого допиту.

Також суд зауважує, що позивач у підготовчому засіданні 08.05.2019 року у клопотанні просив саме про допит в.о. директора відповідача ОСОБА_2 як свідка, а не про обов`язковий виклик в.о. директора ОСОБА_2 на наступне судове засідання по справі для надання пояснень по суті, як то позивач викладає у заяві про відвід.

Що стосується питання представництва відповідача в судовому засіданні та надання пояснень, то це є правом керівника відповідача на власний розсуд визначати особу, якій надаються повноваження на представництво інтересів відповідача в суді.

Посилання заявника на наявність сумніву у неупередженості або об`єктивності судді при розгляді справи № 420/1582/19 по своїй суті є припущенням, а заява, яка містить припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, не є підставою для відводу судді.

Крім того, згідно ч.4 ст.36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За викладених обставин, суд доходить висновку про необґрунтованість відводу судді Андрухіву В.В.

Згідно з ч.ч. 3-4 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ч.4 ст.40 КАС України провадження у даній справі слід зупинити, а справу необхідно передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючого судді Андрухіва В.В.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 39, 40, 236, 243, 248, 256, 293 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі № 420/1582/19 за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії - до вирішення питання про відвід головуючого судді Андрухіва В.В.

Справу № 420/1582/19 за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії - передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали, а в іншій частині ухвала оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Повна ухвала суду складена 17.05.2019 року.

Суддя В.В. Андрухів