Ухвала суду № 81757261, 16.05.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

16 травня 2019 р. № 821/3195/15-а м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В. розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід судді Біоносенку В.В. за заявою ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України по адміністративній справі

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача: Служби безпеки України в особі голови Грицака Василя Сергійовича, вул. Володимирська, 33, м. Київ, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01001 Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі начальника Кріцина Е.В., вул. Лютеранська, 1, м. Херсон, 73000

про:визнання протиправним та скаусвання наказу від 22.08.2015р. № 810-ос, стягнення коштів за час вимушеного прогулу , стягнення моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Миколаївського окружного адміністративного суду у судді Біоносенка В.В. перебуває заява ОСОБА_1 в порядку виконання ст. 383 КАС України про визнання протиправним наказу голови СБУ від 04.04.2018 №424-ос, виданого на виконання рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.18 року по справі №821/3195/15-а ; визнання протиправними дії щодо зарахування у розпорядження полковника ОСОБА_1 з 22.08.2015 року на виконання постанови КААС від 23.03.2018 по справі №821/3195/15-а; визнання протиправним наказ т.в.о. начальника Управління СБУ в Херсонській області від 29.01.2019 №40-ос "По особовому складу", виданий на виконання рішення КААС від 23.03.20189 по справі №821/3195/15-а.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 року заяву ОСОБА_1 передано на розгляд Миколаївського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.04.2019 року прийнято заяву ОСОБА_1 до розгляду та призначено розгляд заяви в порядку письмового провадження.

07.05.2019 року від заявника надійшло клопотання в порядку ч. 5, 7 ст. 262 КАС України, в якому ОСОБА_1 просив здійснити розгляд його заяви в судовому засіданні за участю сторін.

Ухвалою суду від 07.05.2019 року в задоволенні вказаного клопотання відмовлено, відкладено розгляд заяви в порядку письмового провадження на 16.05.2019 року.

16.05.2019 року ОСОБА_1 подано заяву про відвід головуючому судді Біоносенку В.В. по справі № 821/3195/15-а, мотивовану тим, що суддя Біоносенко В.В. діє протиріч вимогам КАС України, рішення, прийняті суддею по справі свідчать про упереджене ставлення до позивача, заінтересованість судді у розгляді справи, не відбувається ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичної особи від порушень з боку СБУ України та СБУ України в Херсонській області, тощо.

Ухвалою суду від 16.05.2019 року заяву заявника про відвід головуючому судді Біоносенку В.В. визнано необґрунтованою, зупинено провадження по справі № 821/3195/15-а за заявою ОСОБА_1 від 28.03.2019 року в порядку ст. 383 КАС України.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, заяву розподілено до розгляду судді Лебедєвій Г.В.

Відповідно до ч. 8 ст. 40 КАС України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Таким чином, дана заява відповідно до ч.8 ст.40 КАС України підлягає розгляду в порядку письмового провадження.

Надаючи правову оцінку заяві про відвід судді Біоносенку В.В. у справі №821/3195/15-а, в розрізі наявних доказів, приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та норм Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.

Заява ОСОБА_1 про відвід обгруниована наступним:

- ухвала суду від 24.04.2019 року про призначення заяви до розгляду на 07.05.2019 р. була підписано суддею лише 03.05.2019 року. Разом з тим, згідно штрих-коду № 5400136471844 рекомендованого листа направленого позивачу через «Укрпошту», фактично ухвала суду від 24.04.2019 року була направлена заявнику тільки 06.05.2019 року, чим порушив положення ст. 383 КАС України;

- ухвала суду від 24.04.2019 року про призначення заяви до розгляду з`явилася в Єдиному державному реєстрі судових рішень лише 04.05.2019 року;

- ухвала суду від 24.04.2019 року містить процесуальні помилки щодо надання відзиву відповідачем по справі, судом не зазначено яким саме відповідачем, оскільки в заяві по цій адміністративній справі рахується два відповідача;

- суддя при винесені ухвали позбавив заявника права щодо розгляду та вирішення справи на засадах змагальності сторін та свободи наданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості;

- суддя в ухвалі від 24.04.2019 рку не роз`яснив відповідачам, що у разі подання відзиву до суду повинно бути надано докази надіслання відзиву з доданими документами заявнику;

- 07.05.2019 року суддя відкладає розгляд справи на 16.05.2019 року, при цьому не обґрунтовує підстав для такого рішення у відповідності до вимог КАС України;

- суддя не здійснив заходів по перевірці поважних причин невиконання відповідачами ухвали суду від 24.04.2019 року 07.05.2019 року;

- в порушення положень статті 383 КАС України суддя не розглянув заяву заявника (позивача) в порядку та строки встановлені цією статтею;

- суддя протиправно відмовив у задоволенні клопотання про розгляд заяви в судовому засіданні та за участю сторін;

- суддя порушив принцип рівності сторін при розгляді заяви;

- суддя відмовив позивачу у 2017 році в ознайомленні з матеріалами справи для підготовки апеляційної скарги;

- станом на 15.05.2019 року заявник не отримав ухвалу суду про перенесення судового засідання та документи від відповідачів.

Підстави для відводу судді визначені частиною 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 6 КАС України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Такии чином, в заяві про відвід судді Біоносенку В.В.заявник стверджує про наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суд не приймає вказані доводи заявника з огляду на наступне.

За приписами ст.ст. 126, 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя є незалежні і підкоряються тільки закону, вплив на них у будь-який спосіб забороняється.

Ключовими положеннями статті 6 ЄКПЛ є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов`язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивні та об`єктивні компоненти.

Так, у справі «П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

У справі "Ветштайн проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.

У заяві про відвід від 16.05.2019 року головуючого судді Біоносенку В.В.. відповідні вищезазначені суб`єктивні та об`єктивні критерії не доведено. Отже, його особиста безсторонність презюмується, а тому підстави для відводу відсутні.

В той же час, частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу.

Це: незгода сторони з процесуальними рішеннями судді; рішення або окрема думка судді в інших справах; висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативні норми - це норми, які містять категоричні веління держави здійснювати чітко означені дії, не допускати ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше кажучи, імперативні норми (зобов`язувальні і заборонні) прямо вказують правила поведінки, містять абсолютно визначене правило.

Отже, подання заяви про відвід через прийняття (вчинення) процесуальних рішень прямо заборонено процесуальним законом.

Відповідно до роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в п. 10 Постанови №8 від 13 червня 2007 року "Про незалежність судової влади" процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, розгляд суддею клопотань сторін по справі, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

З наведених у заяві про відвід обставин вбачається фактична незгода заявика з процесуальними діями та рішеннями судді під час рзгляду заяви по справі №821/3195/15-а .

Посилання заявика на ймовірне упереджене ставлення судді Біоносенко В.В. до нього при розгляді даної заяви, не підтверджено документально жодними належними доказами та належним чином не обґрунтовано у заяві про відвід із посиланням на відповідні докази.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_1 про відвід судді Біоносенку В.В. у справі №821/3191/15-а за заявою ОСОБА_1 в порядку статті 383 КАС України є необґрунтованою, не доведеною, не підтвердженою належними доказами, а отже не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 36, 39, 40, 248, 294 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви позивача ОСОБА_1 від 16.05.2019 року про відвід головуючому судді у справі № 821/3195/15-а за заявою ОСОБА_1 від 28.03.2019 року в порядку ст. 383 КАС України.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Ухвала окремо від рішення суду оскарженню не підлягає.

Суддя Г. В. Лебедєва