Рішення № 81756869, 15.04.2019, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

15 квітня 2019 року Справа № 808/2073/18 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Стрельнікової Н.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління комунального господарства виконавчого комітету Токмацької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бревес», ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (далі – відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління комунального господарства виконавчого комітету Токмацької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бревес», ОСОБА_2 , в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018.

Позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що уповноваженими особами відповідача проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 » та за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складено акт №169 від 19.04.2018 року. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018 року. Так, 17.05.2018 подані заперечення на акт, однак зазначені в запереченнях аргументи залишились без уваги. Зазначив що в оскаржуваному приписі у журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 відсутнє зауваження позивача стосовно виконання ТОВ «Бревес» будівельних робіт на об`єкті з відхиленням від затверджених проектних рішень в частині виконання будівельних-монтажних робіт з влаштування стяжки бетонної вимощення з бетону класу В7,5 замість класу В15 (зменшено клас міцності бетону) та зменшено діаметр арматурної сітки вимощення з О5 на О4. Такі висновки зроблені помилково. Також відповідачем встановлено що «згідно акту на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 №6 на улаштування бетонної стяжки вимощення, пандусу» при виконанні робіт застосовані бетон суміш В7,5. Однак не взято до уваги, що вимоги щодо застосування бетону В15 арматурної сітки діаметром О5 стосувались вимощення. А в акті на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 №6 на який відповідач посилався, як на підставу встановленого порушення стосувався пандусу, при цьому як встановлено проектом №004-2017, для облаштування пандусу передбачено застосування бетону саме класу В7,5. Та не взято до уваги факт, що роботи з облаштування верхнього бетонного шару вимощення, згідно додатку «Л» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» не відноситься до прихованих робіт, та будь-які акти на закриття прихованих робіт не могли складатись. Щодо порушення діаметру арматурної сітки, а саме зменшення його з О5 до О4 то в ході реконструкції у робочому порядку були внесені зміни до проекту №004-2017 та зменшено діаметр арматурної сітки з О5 на О4, які оформленні внесенням змін до проектної документації. Таким чином, Відповідачем допущена помилка у аналізі проектної документації та підрядної документації в цілому і зроблені безпідставні висновки щодо наявності порушення вимог проектної документації. Отже, враховуючи, що підрядні роботи щодо пандусу були виконані з дотриманням вимог проектної документації, а також те, що Відповідачем допущена помилка при аналізі проектної документації, то висновок останнього, викладений у оскаржуваних рішеннях, про порушення позивачем вимог проектної документації є необґрунтованим. При цьому виконання припису про №42 від 17.05.2018 є неможливим, оскільки в журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 необхідно внести зауваження стосовно порушень ТОВ «Бревес» при виконанні вищевказаних будівельних робіт, а також надати інформацію замовнику та в Департамент ДАБІ щодо відмови підрядника у виправленні цих порушень. Але на теперішній час об`єкт реконструкції введено в експлуатацію та будівельні роботи припинено, журнал авторського нагляду відправлено у архів замовника. З вищевказаних підстав просить суд задовольнити заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач позов не визнав з підстав, викладених у поданому до суду відзиві (вх.№21270 від 09.07.2018 року) в якому зазначив, що однією з підстав проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Та 23.03.2018 від громадянина ОСОБА_3 надійшло звернення про проведення перевірки об`єкта будівництва позивача. На підставі звернення і видано наказ від 03.04.2018 про проведення позапланової перевірки та здійснено перевірку, в ході якої встановлено, що у відповідача та журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 року відсутні зауваження відповідальної особи за здійснення авторського нагляду ОСОБА_1 стосовно виконання ТОВ «БРЕВЕС» будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень в частині виконання будівельно – монтажних робіт. Та в актах на закриття прихованих робіт, які підписані ОСОБА_1 зазначено « ОСОБА_4 виконано відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають їх прийняттю». Таким чином під час перевірки з 05.04.2018 по 19.04.2018 встановлено що позивачем на перевіряємому об`єкті будівництва неналежним чином здійснюється авторський нагляд. Вважає що перевірка дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства проведена з дотриманням норм діючого законодавства а оскаржуваний припис №42 є законним і обґрунтованим. Вважає, що оскаржуване рішення є таким, що не підлягає скасуванню, так як було прийнято в межах діючого законодавства. Просить відмовити у задоволенні позову.

Управлінням комунального господарства виконавчого комітету Токмацької міської ради подані до суду подані пояснення (вх.№20563 від 03.07.2018 року), в яких просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Зазначає, що на виконання власних зобов`язань, передбачених умовами договору на виконання підрядних робіт ТОВ «Бревес» здійснено реконструкцію об`єкту. 29.01.2018 підписано акт приймання – передачі №1, відповідно до якого останньому передані загальний журнал зварювальних робіт та акти на закриття прихованих робіт. Будь-яких зауважень щодо якості та своєчасності виконаних робіт, якості матеріалів, тощо у Управління комунального господарства не було як на момент прийняття результату роботи, так і у подальшому. Вважає, що висновки відповідача в ході перевірки не відповідають самій проектній та кошторисній документації та зроблено помилково, оскільки відповідачем не взято до уваги, що вимога про застосування бетону класу В15 та арматурної сітки діаметром О5 стосувались вимощення, а акт на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 №6, на який посилався відповідач, як на підставу встановленого порушення, стосувався пандусу. Як встановлено проектом №004-2017, для облаштування пандусу передбачено застосування саме бетону класу В7,5. Крім того не взято до уваги, що роботи з облаштування верхнього бетонного шару вимощення не відносяться до прихованих робіт і будь – які акти на закриття робіт не могли складатись. Також вказав, що у ході виконання реконструкції у робочому порядку були внесені зміни до проекту та зменшено діаметр арматурної сітки з О5 на О4, про що наявний підпис та печатки позивача, отже відповідачем допущена помилка у аналізі проектної документації і зроблені безпідставні висновки щодо наявності порушення під час здійснення авторського нагляду ОСОБА_1 і висновок відповідача викладений у оскаржуваному приписі є необґрунтованим.

ОСОБА_2 на обґрунтування своєї позиції щодо позовної заяви, не подала до суду письмових пояснень.

Ухвалою суду від 11.06.2018 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено перше судове засідання на 06.07.2018 без виклику сторін.

06.07.2018 ухвалою суду відмовлено у задоволені клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалю суду від 06.07.2018 відкладено розгляд справи на 03.08.2018.

Суддя Запорізького окружного адміністративного суду Стрельнікова Н.В. була відсутня на роботі в період з 09.07.2018 по 15.08.2018 відповідно до наказу від 19.06.2018 №150 «Про надання відпустки», про що в матеріалах справи наявна довідка від 09.07.2018 №02-13/18/31.

20.08.2018 року за клопотанням представників сторін ухвалою суду зупинено провадження у справі №808/2073/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №808/1984/18.

29.03.2019 року ухвалою суду поновлено провадження у справі у зв`язку з надходженням інформації про набрання законної сили рішенням у справі №808/1984/18, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження на 15.04.2019 без виклику сторін.

Згідно ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Отже, відповідно до вищевказаних приписів КАС України, справу розглянуто судом в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у межах строку, встановленого ст. 258 КАС України.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що 23.03.2018 до відповідача надійшло звернення громадянина ОСОБА_3 , в якому останній просив провести перевірку виконання будівельних робіт на об`єкті «Центр надання адміністративних послуг» за адресою Запорізька область, м. Токмак АДРЕСА_1 265, на відповідність державним будівельним нормам, стандартам та правилам (а.с.57).

На підставі вказаного звернення видано наказ Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Запорізькій області № 13П від 03.04.2018 (а.с.58) та складено направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 145 від 03.04.2018 (а.с.59).

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим Максимом Сергійовичем проведено позапланову перевірку реконструкції нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою АДРЕСА_1 область, м. Токмак, вул. Володимирська, 265, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, за результатами якої складено акт перевірки № 169 від 19.04.2018 (а.с.13-19, 60-65).

В акті перевірки № 169 від 19.04.2018 відповідач дійшов висновку про порушення позивачем при виконані реконструкції, а саме:

- бетонну стяжку виконано з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону);

- зменшено діаметр арматурної сітки вимощення з О5 на О4;

- при виконанні будівельно-монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі дерев`яні конструкції не оброблено вогнезахисним розчином, та виконано улаштування покрівлі з метало черепиці без підтвердження якості виконання оброблення дерев`яних конструкцій покрівлі вогнезахисним розчином.

На підставі акту перевірки від № 169 від 19.04.2018 відповідачем прийнято припис №42 від 17.05.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил в якому зазначено, що в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції та в журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 року відсутні зауваження відповідальної особи за здійснення авторського нагляду ОСОБА_1 стосовно виконання ТОВ «БРЕВЕС» будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг» за адресою: АДРЕСА_1 . Володимирська, 265, з відхиленням від затверджених проектних рішень в частині виконання будівельно – монтажних робіт з влаштування стяжки бетонної вимощення з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону), зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з О5 на О4, виконання будівельно – монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі без оброблення дерев`яних конструкцій вогнегасним розчином, та виконання улаштування покрівлі з металочерепиці без підтвердження якості виконання оброблення деревинних конструкцій покрівлі вогнегасним розчином. Крім того в актах закриття прихованих робіт, які підписані ОСОБА_1 зазначено « ОСОБА_4 виконано відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають їх прийняття». Таким чином під час перевірки з 05.04.2018 по 19.04.2018 встановлено, що головним інженером проекту Савченко В.П., кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_1 , на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг» за адресою АДРЕСА_1 , неналежним чином здійснюється авторський нагляд, що є порушенням ч.4 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.5, 6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, розділ 8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва». З метою усунення виявлених порушень відповідач вимагає привести здійснення авторського нагляду на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг» за адресою Запорізька область, м. Токмак, вул. Володимирська, 265, у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, до 01.06.2018 (а.с.11, 66).

Не погоджуючись із винесеним приписом №42 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил від 17.05.2018 позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності, механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) та відповідальність за незабезпечення здійснення такого нагляду визначені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі – Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Положенням п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначено повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки.

Відповідно до п. 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Відповідно до абз. 1 п. 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

Згідно з абз. 3 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Щодо аргументів позивача про відсутність підстав для проведення позапланового заходу державного контролю, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Згідно із п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що порушує їх права, законні інтереси, створює загрозу життю чи здоров`ю, є підставою для проведення позапланового заходу державного контролю.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що наказ про проведення перевірки у спірному випадку прийнятий з огляду на звернення гр. ОСОБА_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , щодо порушень будівельних норм та законодавства у сфері містобудування, що створює небезпеку для здоров`я людей.

Оскільки таке звернення містило у собі інформацію щодо можливих порушень законодавства під час реконструкції нежитлової будівлі під Центр надання адміністративних послуг за адресою АДРЕСА_1 265, і вказані порушення, на думку заявника, створюють загрозу здоров`ю людей, то, як зазначав відповідач, у органу державного контролю існували правові підстави для проведення позапланової перевірки.

Заперечуючи таку позицію відповідача, позивач посилається на те, що відповідачем не обгрунтовано, які саме порушення були виявлені до моменту початку перевірки, не зазначено сутність звернення ОСОБА_3 , особа якого невідома позивачеві, як і не наведено інших підстав, що відповідно до законодавства надають право відповідачеві на проведення позапланових заходів контролю. З цього приводу суд також зазначає, що чинним законодавством не визначено обов`язку органу державного контролю здійснювати перевірку звернень громадян на предмет того, чи вони написані саме тим громадянином, який у такому зверненні зазначений та чи дійсно такий громадянин мав намір звернутися до відповідного органу з метою організації проведення перевірки. При цьому, суд враховує, що суду не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували позицію факт підроблення такого звернення саме відповідачем.

Таким чином, суд вважає, що вказані аргументи позивача не можуть бути підставою для висновку щодо незаконності проведення відповідачем позапланової перевірки.

Щодо порушень, які зазначені в акті перевірки та які стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного припису, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 по справі №808/1984/18 було встановлено наступні обставини.

Суд першої інстанції, вказуючи на доведеність відповідачем допущеного позивачем порушення, в частині того, що стяжку бетону вимощення виконано з бетону клас В 7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону), що передбачено проектом, виходив з того, що вказане порушення підтверджується Актом на закриття прихованих робіт № 6 з влаштування бетонної стінки вимощення від 22.09.2017 року зазначено, що при виконанні робіт було застосовано бетонна суміш В 7,5, а роботи виконані за проектною документацією ФОП “ ОСОБА_5 П” лист № 13. При цьому, лист №13 проектної документації стосується саме робіт по влаштуванню вимощення.

Не погоджуючись з позицією відповідача та суду першої інстанції, позивач вказує на те, що як відповідачем так і судом першої інстанції не взято до уваги те, що вимоги щодо застосування бетону класу В15 стосувались вимощення. Акт на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 № 6, на який посилався Відповідач як на підставу встановленого порушення, стосувався пандусу.

При цьому, в акті помилково зазначений аркуш 13 замість аркушу 14 проекту. Вказане у судовому засіданні підтвердив як позивач так і третя особа ОСОБА_2

Встановлені обставини справи свідчать про те, що дійсно Проектом № 004-2017, для облаштування пандусу передбачено застосування саме бетону класу В7,5.

Про помилковість зазначення аркушу проекту, окрім пояснень представника позивача та третьої особи, свідчить і те, що згідно зі змістом Акту на закриття прихованих робіт від 22.09.2017р. № 6 зазначено прийняте рішення про укладення плитки ФЕМ, що стосувалась саме пандусу та відображено саме на 14 аркуші проекту.

Крім цього, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що облаштування вимощення відповідно до аркушу 13 Проекту № НОМЕР_2 (який помилково зазначений замість аркушу 14 у Акті на закриття прихованих робіт № 6 від 22.09.2017 р.) взагалі не відноситься до прихованих робіт, відповідно, будь-яких актів на закриття прихованих робіт не могло складатись.

Так, відповідно до положень п. п. 3.2.9 п. 3.2. Розділу 3 “Терміни та визначення понять” ДБН А.3.1- 5:2016 “Організація будівельного виробництва” приховані роботи - це будівельні роботи, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації.

Чинним законодавством не встановлене визначення поняття “вимощення”, однак у деяких випадках встановлені вимоги до нього.

Так, у сфері будівництва під поняттям “вимощення” розуміють невід`ємну частину будівлі, зазвичай бетонна або асфальтова смуга, що проходить по всьому периметру будівлі, розташована під кутом до стін. Вимощення призначене для захисту фундаменту від дощових вод та паводків. Крім того, вимощення виконує декоративні функції, утворюючи доріжку навколо будинку.

У п. 6.4. ДБН Б.2.2-5:2011 “Благоустрій територій” зазначається, що вимощення по периметру будівель повинне щільно примикати до цоколя будівлі. Похил вимощення повинен бути не менше ніж 1% і не більше ніж 10%. У місцях, недоступних для роботи механізмів, основу під вимощення ущільнюють уручну до зникнення відбитків від ударів трамбівки і припинення переміщень ущільненого матеріалу. Зовнішня кромка вимощення в межах прямолінійних ділянок не повинна мати скривлення по горизонталі і вертикалі більше ніж 0,01 м. Бетонне вимощення за морозостійкістю повинно відповідати вимогам, що пред`являються до дорожнього бетону.

Тобто, вимощення - це відкрита будівельна конструкція, яка виконується зазвичай із бетону. Створення вимощення є кінцевим результатом у розрізі будівельних робіт, тобто у подальшому на вимощенні не провадяться будь-які будівельні роботи.

Це означає, що результат робіт зі створення вимощення не закривається подальшими роботами, відповідно, роботи зі створення вимощення не відносяться до прихованих робіт. У зв`язку з цим, будь-яких актів на закриття прихованих робіт для робіт, що не відносяться до прихованих, складатись не може.

Крім того, положеннями Додатку “Н” ДБН А.3.1-5:2016 “Організація будівельного виробництва” встановлені основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт.

Аналіз положень ДБН А.3.1-5:2016 “Організація будівельного виробництва” дає підстави зробити висновок, що роботи з облаштування вимощення не відносяться до прихованих робіт, тому будь-яких актів на закриття прихованих робіт не повинно бути складено.

Таким чином, оскільки висновки про порушення позивачем вимог проекту, в цій частині, відповідачем зроблено лише з огляду на Акт на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 № 6, при цьому, інших доказів, які б свідчили про використання позивачем при влаштуванні вимощення бетону класу В7,5, суду надано не було, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність відповідачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині того, що стяжку виконано з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15.

Щодо до висновків відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з 5 на 4, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, суд першої інстанції вказуючи на доведеність відповідачем допущеного позивачем порушення, в цій частині, виходив з того, що Актом на закриття прихованих робіт № 4 від 15.09.2017, роботи виконані за проектною документацією ФОП “ ОСОБА_1 ” лист 13 з застосуванням арматурної сітки 4, замість арматурної сітки 5 передбаченої затвердженим проектом.

З такими висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, оскільки встановлені обставини справи свідчать про те, що у ході виконання реконструкції були внесені зміни до Проекту №004-2017 та зменшено діаметр арматурної сітки з 5 до 4.

Вказані обставини фактично було встановлено і судом першої інстанції, натомість, суд першої інстанції вказав на те, що зазначені зміни були внесені 09.12.2017, що підтверджується Наказом Управління комунального господарства Токмацької міської ради “Про затвердження проектно-кошторисної документації на об`єкт”, а роботи з влаштування арматурної сітки 4 виконані 15.09.2017, тобто до внесення змін у проектну документацію.

З такою позицією суду першої інстанції погодитися не можливо, оскільки на час проведення відповідачем перевірки вказані зміни до проектної документації вже були внесенні, а отже у відповідача не існувало підстав для висновку про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з 5 на 4.

Щодо до висновків відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині виконання будівельно-монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі дерев`яні конструкції без оброблення вогнезахисним розчином, та виконання улаштування покрівлі з метало черепиці без підтвердження якості виконання оброблення дерев`яних конструкцій покрівлі вогнезахисним розчином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

За позицією суду першої інстанції вказане порушення підтверджується Листом 2 Проекту № 004-2017, яким визначено перелік робіт для яких необхідно складання актів на закриття скритих робіт: даний перелік включає роботи з влаштування покрівлі; відомостями про виконані роботи у період з 12.10.2017 по 16.10.2017 рік, в якому відсутні роботи з оброблення вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі; Витягом з проекту а саме п. 5 Протипожежні заходи, яким передбачено оброблення дерев`яних конструкцій вогнезахисним розчином.

Зробивши такі висновки, суд першої інстанції не врахував наступного.

Так, як договір на виконання підрядних робіт, так і проектно-кошторисна документація не передбачали фінансування робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, що було обумовлено відсутністю бюджетного фінансування замовника.

У договірній документації, зокрема кошторисі, був відсутній розділ щодо виконання робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, оскільки проектна документація не деталізувала обсяг таких робіт.

Позивач не заперечує того, що такі роботи ним не проводилися у зв`язку з тим, що договір підряду та проектно-кошторисна документація не передбачала фінансування робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, у зв`язку з чим у підрядній документації і не було відображено проведення таких робіт.

Як зазначає позивач, підприємство як підрядник виконувало всі роботи відповідно до наданої йому замовником проектно- кошторисної документації та не мало права самостійно визначати або змінювати дані, що в ній вказані.

Вказане підтверджується і п. 7.11. ДБН А.3.1-5:2016 “Організація будівельного виробництва” відповідно до якого управління будівельними роботами має здійснюватися на основі формування планів робіт з урахуванням забезпечення об`єкта будівництва трудовими, матеріально-технічними і фінансовими ресурсами, формування графіків виконання робіт учасниками будівництва, розроблення поточних завдань на базі календарного планування робіт, доведення завдань до виконавців, відстеження і аналізу інформації щодо фактичного виконання завдань, здійснення в разі потреби вчасного коригування планів та завдань.

Крім цього, як зазначав позивач та третя особа ОСОБА_2 , з посиланням на Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, виконання робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі потребує розробки окремого проекту, у якому деталізуються особливості вогнезахисного покриву. Так, відповідний проект про здійснення обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі повинен бути вивіреним та мати низку вимог і розроблених проектних рішень, зокрема щодо:

способів та матеріалів вогнезахисної обробки (наприклад, обшивка теплоізоляційним покриттям, застосування екранів і вогнестійких перегородок, поверхнева або глибока просочення дерева вогнезахисними складами тощо);

розробки завдання вогнезахисної обробки (щодо підвищення стійкості до займання, обмеження меж поширення вогню, зниження утворення диму і виділення токсичних газів та ін.);

обрання фарбувальних складів (що спучуються або не спучуються);

етапність проведення вогнезахисної обробки (проект, прийняття роботи, виконання і контроль якості);

вимоги до запобіжних заходів для виконавців роботи та багато іншого.

Однак, проектно-кошторисна документація, у межах даної справи, взагалі не містила жодних вимог до даних робіт, окрім загального посилання нате, що такі роботи повинні були бути виконані.

Отже, суд першої інстанції погоджуючись з позицією відповідача, не врахував того, що, такі роботи не могли бути виконані внаслідок відсутності проекту для їх виконання та коштів для їх виконання.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про допущені позивачем порушення не відповідають фактичним обставинам справи та зроблені без належного з`ясування усіх обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи.

Посилання суду першої інстанції на обставини, які встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.08.2018р. по справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18), як на обставини, що мають преюдиційне значення для вирішення цієї справи, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки вказане судове рішення стосується правомірності притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

У свою чергу, ч.4 ст.78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ж із ч.5 ст.78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Таким чином, оскільки ТОВ “Бревес” на приймало участі у справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18), то обставини встановлені у вказаній справі не можуть бути визнані преюдиційними для цієї справи, а ТОВ “Бревес” не позбавлено права спростовувати обставини, які встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.08.2018р. по справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову, а саме: припис Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил № 8 від 19.04.2018 – визнати неправомірним та скасувати; постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8/1008-23.2/1358 від 27.04.2018 – визнати неправомірною та скасувати. При цьому вказані припис та постанова були прийняті у зв`язку із встановленням відповідачем ти самих порушень, які послугували підставою для прийняття спірного рішення щодо позивача у цій справі.

Згідно ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, незважаючи на наявність факту притягнення позивача до адміністративної відповідальності за наслідками виявлення тих самих порушень та тієї самої перевірки, суд не позбавлений права надати власну оцінку встановленим фактам. При цьому суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, викладеними у постанові від 28.02.2019 по справі № 808/1984/18, про відсутність виявлених перевіркою порушень вимог законодавства, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, а спірний припис визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України суд оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності приходить до висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018 прийнято відповідачем необґрунтовано, не з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, розсудливо, а отже є протиправним у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17 травня 2018 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (місцезнаходження: 69000, м. Запоріжжя, вул. Пушкіна, 4) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати у розмірі 704 грн. 80 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295 КАС України.

Рішення у повному обсязі виготовлено 15.04.2019 року.

Суддя Н.В.Стрельнікова