Ухвала суду № 81714583, 14.05.2019, Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпра (до 25.04.2025 - Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська)

Справа № 202/66/2013-к

(1-о/199/1/19)

У Х В А Л А

іменем України

10 травня 2019 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

Головуючий - суддя Сенчишин Ф.М.

судді Лисенко В.О.

Подорець О.Б.

За участі секретаря судового засідання Павлюка С.М.

прокурора Гончаренка М.В.

потерпілих ОСОБА_2

ОСОБА_3

захисника Литвиненко О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 24 липня 2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року, у справі № 202/66/13-к за обвинуваченням

ОСОБА_5, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Дніпрі, громадянки України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_5 звернулася до місцевого суду із заявою, за якою просить переглянути за новоявленими обставинами вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 24 липня 2015 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року, у справі № 202/66/13-к її за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК України.

Заява ОСОБА_5 неодноразово змінювалася та доповнювалася і в остаточній редакції обґрунтовується тим, що нововиявленими обставинами по цій кримінальній справі є обставини, які існували на час розгляду справи, але не були відомі суду та заявнику, а тому ні одним із судів різних інстанцій не досліджувалися, а саме:

- штучне створення доказів, яке полягало в використанні завідомо неправдивого повідомлення агента-провокатора ОСОБА_2 від 14.10.2010 року, яке було підставою для провокації хабара. Докази, які були отримані при провокації хабара, покладені в основу вироку про визнання винною ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України та надання по вказаному обвинуваченню агенту-провокатору ОСОБА_2 статусу «потерпілого», який пізніше вже підтримував обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (яке ніяким чином не стосувалося останнього) та від якого прокуратура відмовилась;

- завідомо неправдива заява агента ОСОБА_2 в правоохоронні органи від 14.10.2010 року про вимагання з нього хабара, яка була підставою для порушення кримінальної справи та збирання недопустимих доказів;

- завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві, який не був допитаний в судовому засіданні, але показаннями якого обґрунтовується вирок в частині засудження за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України;

- ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2017 року, якою слідчим суддею встановлено факт надання свідком ОСОБА_6 завідомо неправдивих показань;

- лист Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2017 року;

- лист Дніпровського відділу поліції ГУНП Дніпропетровської області від 07.05.2018;

- рішення виконкому Дніпропетровської міської ради від 16.09.2008 року № 2951 та від 14.12.2011 року № 1632, які підтверджують факт подання ОСОБА_2 завідомо неправдивої заяви;

- факти, відомі свідку ОСОБА_7, які спростовують висновок суду про кваліфікацію ст. 190 КК України за ознакою «в особливо крупних розмірах».

Такі нововиявлені обставини, як рішення виконкому Дніпропетровської міської ради від 16.09.2008 року № 2951 «Про затвердження акта державної приймальної комісії про Прийняття в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) по АДРЕСА_2» та рішення виконкому Дніпропетровської міської ради від 14.12.2011 року № «Про оформлення права власності гр. ОСОБА_3 на квартиру АДРЕСА_2» доводять неправильність вироку в частині визнання ОСОБА_5 винною за ч. 2 ст. 190 КК України, так як вирок обґрунтований недопустимими доказами, які були отримані при порушенні кримінальної справи за ч. 2 ст. 368 КК України внаслідок провокації хабара на підставі завідомо неправдивої заяви агента ОСОБА_2 про вчинення ОСОБА_5 злочину за ч. 2 ст. 368 КК України. Факти, встановлені вищезазначеними рішеннями виконкому міської ради саме і доводять неправдивість заяви ОСОБА_2 про вчинення злочину. Доказом того, що це була провокація хабара свідчать наступні обставини:

- відмова прокуратури від обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, викладена в постанові прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська від 16.04.2013 року та пред'явлення по цим же доказами обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України;

- саме агент-провокатор ОСОБА_2 попросив ОСОБА_5 про зустріч 14.10.2010 року;

- неодноразові пропозиції ОСОБА_2, незважаючи на початкову відмову ОСОБА_5 - агент ОСОБА_2 просив допомогу, однак потреба в ній в дійсності була відсутня;

- відсутність будь-яких об'єктивних відомостей про вчинення ОСОБА_5 таких дій раніше;

- відсутність підстав для проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_5 була засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України та остаточно позбавлена справедливого судового розгляду із самого початку, бо були використані докази, отримані в результаті підбурювання збоку агента та провокації хабара правоохоронними органами.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини, наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточного позбавитись, справедливого судового розгляду.

Так, 14.10.2010 року «агент-провокатор» колишній чоловік заявниці - ОСОБА_2 подав до правоохоронних органів завідомо неправдиву заяву, в якій «просив прийняти заходи у відношенні головного спеціаліста юридичного управління Дніпропетровської міської ради ОСОБА_5, яка використовуючи своє службове становище вимагає з нього хабар в розмірі 15 000 доларів США за допомогу в отриманні рішення сесії міської ради на введення в експлуатацію квартири за АДРЕСА_2, а також за сприяння в отриманні технічної документації в БТІ м. Дніпропетровська на вказану квартиру та зняття арешту з даної квартири». В той же самий день - 14.10.2010 року о 13 години внаслідок активного втручання правоохоронних органів ОСОБА_5 по завідомо неправдивих фактах, зазначених ОСОБА_2 щодо потрібності йому допомоги в оформленні яка в об'єктивній дійсності йому була не потрібна, та використовуючи підбурювання та тиск на ОСОБА_5, шляхом спонукання ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів, без будь-яких вагомих причин проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_5 була затримана, відносно неї була порушена кримінальна справа № 64109066 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 368 КК України. Визнання ОСОБА_5 винною за ч. 2 ст. 190 КК України за те, що «остання шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заволоділа чужими грошовими коштами в сумі 12 000 доларів США, що по курсу, встановленому НБУ на 14.12.2010 року відповідає сумі 98400 гривен, що в 218 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинила значну шкоду потерпілим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, так як не виконала зобов'язання допомогти оформити права власності в КП ДМБТІ на квартиру за адресою АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_3 та не сприяла в найскорішому винесенні рішення сесії Дніпропетровської міської ради по вводу в експлуатацію вищевказаної квартири» спростовується фактами, зазначеними в рішеннях виконкому Дніпропетровської міської ради та явно порушує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», яким керується ЄСПЛ при оцінці доказів. (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Авшар проти Туреччини» п.282.). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених.

Згідно п.1 рішення виконкому Дніпропетровської міської ради від 16.09.08 року № 2951 «Про затвердження акта державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) по АДРЕСА_2» був затверджений акт державної приймальної комісії від 31.07.08 року про прийняття в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) літ.А-10, а-1( у т.ч. мансардний поверх), загальною площею 3336,9 кв.м, загальною площею квартир 2514,0 кв.м, житловою площею квартир 1205,1 кв.м., загальною площею офісних приміщень 135,8 кв.м, ганку літ.а входу в підвал літ.а 1, входу в цокольний поверх літ.а 2, збудованих Закритим акціонерним товариством Будівельною компанією «ПРІОРИТЕТ» по АДРЕСА_2. Пунктом 3.4 вказаного рішення виконкому було передбачено, що для оформлення права власності на квартири та офісні приміщення в житловому будинку по АДРЕСА_2 необхідно звернутися до КП ДМБТІ за підготовкою відповідного рішення виконавчого комітету міської ради. Зазначене рішення було прийнято виконкомом міської ради відповідно до вимоги підпункту 1 пункту «Б» частини 1 ст. 32 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні», якою передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів відповідно до вимог, встановленим Законом України «Про регулювання містобудної діяльності» є повноваження виконавчого комітету міської ради, а не повноваженнями Дніпропетровської міської ради, як зазначено у вироку суду. Тобто житловий будинок АДРЕСА_2 разом з усіма квартирами був введений в експлуатацію 16.09.2008 року, а тому ні ОСОБА_2 ні ОСОБА_3 не мали об'єктивної потреби через два роки, тобто у 2010 році отримувати аналогічне рішення.

Вказана нововиявлена обставина разом із фактами, встановленими ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.12.2011 року, яка має преюдиційну силу, доводять неправильність вироку щодо визнання винною ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України, що остання заволоділа грошовими коштами 12 000 доларів США шляхом обману і зловживання довірою та не виконала своїх зобов'язань по сприянню винесення рішення міської ради про введення в експлуатацію та визнання на неї права власності.

Так, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.12.2011 року по цій же кримінальній справі, яка набрала законну силу «що як встановлено судовим слідством, зі слів ОСОБА_2, останній передавав гроші в сумі 12 000 доларів США ОСОБА_5 за відзив апеляції по цивільній справі, де однією із сторін виступала його сестра ОСОБА_3, а другу сторону знала ОСОБА_5 При цьому, розміщуючи гроші в банк, ОСОБА_2 поклав вказану суму таким чином, щоб ОСОБА_5 не змогла цими коштами скористатися до того часу, поки не виконає взяті на себе зобов'язання по відзиву апеляції. Тільки після того, як ОСОБА_5 виконала взяті на себе зобов'язання і апеляція була відкликана, ОСОБА_2 дав добро на користування вказаними грошима, однак ОСОБА_5 не змогла цього зробити, оскільки була затримана.

Іншою нововиявленою обставиною є обставина, викладена в другому рішенні виконкому Дніпропетровської міської ради від 14.12.2011 року «Про оформлення права власності гр. ОСОБА_3 на квартиру АДРЕСА_2», де зазначено, що ОСОБА_2, діючи за дорученням від гр.ОСОБА_3 звернувся із листом від 05.05.11 року вх. № 13/384 про оформлення права приватної власності на квартиру АДРЕСА_2 та надав документи. Тобто ні ОСОБА_2 ні ОСОБА_3 на час подачі завідомо неправдивої заяви ОСОБА_2 від 14.10.2010 року до правоохоронних органів не зверталися із заявами в КП ДМ БТІ із вказаною заявою, бо вони не мали об'єктивної потреби на той час, а відповідно і в ніякої допомозі також не потрібно. Вищезазначену заяву ОСОБА_2 подав лише 05.05.2011 року, тобто лише через сім місяців після звернення до правоохоронних органів та затримання ОСОБА_5 Вказаний факт також доводить хибність висновку суду, що ОСОБА_5 не виконала зобов'язань по допомозі оформити право власності в КП «ДМБТІ» на вказану квартиру. Окрім того, саме ОСОБА_2, як приватна особа та агент правоохоронних органів, здійснював цілеспрямовану оперативну-розшукову діяльність, яка полягала в записі телефонних розмов між останнім та ОСОБА_5 на протязі тривалого часу - 19.08.2010 року, 11.10.2010 року. 12.10.2010 року. 14.10.2010 року. Здійснення вказаних ОРД проводилось без відповідного рішення суду, що є порушенням ч. 3 ст. 97 КПК України (яка діяла на час проведення ОРД) та проводилась особою, яка не уповноважена на здійснення такої діяльності, що є порушенням ч. 3 ст.62 Конституції України, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом». Згідно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 року №12-рп\2011 зазначено, що положення першого речення частини третьої ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти, що обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення Цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Вищезазначені обставини поза розумним сумнівом доводять,що надання агенту ОСОБА_2 статусу потерпілого суперечило ст. 49 КПК України (в редакції 1960 р) та практика Європейського суду з прав людини, якому не спричинено ні матеріальної, ні моральної шкоди та який сам вчинив злочин проти правосуддя, подавши завідомо Неправдиву заяву. Так в рішенні ЄСПЛ «Справа Раманаускас поти Литви» від 20.02.2015 ( заява № 55146) статус осіб, які діють за вказівкою працівників правоохоронних органів визначений як агент-провокатор. Вказане поза розумним сумнівом доводить, що «агент-провокатор» ОСОБА_2 ніяким чином не міг бути потерпілим та відповідно підтримувати обвинувачення по цій кримінальній справі.

Нововиявленою обставиною є повідомлення ОСОБА_5 в 2018 році колишнім прокурором Індустріального району м. Дніпропетровська ОСОБА_8 інформації про те, що вказані грошові кошти не належали ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3, а були отримані правоохоронними органами для проведення оперативно-розшукових заходів (провокації хабара) в банку «ФСБ», який в наступний час ліквідований та також лист Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області від 07.05.2018 року № 452-10-7. Згідно вказаного листа, органам поліції нічого не відомо про походження грошових коштів в сумі 12 000 доларів США, які є речовими доказами по кримінальній справі, а рішення за фактом приналежності грошей приймалось прокуратурою. Однак в матеріалах справи відсутні будь-які матеріали про рішення прокуратури щодо приналежності цих грошей. Але в постанові прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська від 16.04.2013 року, остання не визнавала та зазначала, що ОСОБА_5 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а навпаки вказала, що це чужі грошові кошти. В цій же постанові протягом всього тексту жодного разу не зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є потерпілими. А затримання ОСОБА_5 та вилучення грошових коштів із відділення банку проводили саме співробітники ВДСБЕЗ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, про що свідчить рапорт начальника ВДСБЕЗ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 14.10.2010 року на ім'я начальника ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 При цьому матеріали кримінальної справи не містять протоколу допиту ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про походження, придбання, зберігання вказаних грошових коштів. Навпаки матеріали справи доказують, що вказані гроші не належали ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3 Так згідно показань ОСОБА_3 з приводу передачі грошей (тобто 12 000 доларів США) ОСОБА_5 її братом їй нічого не відомо. Але згідно вироку суду грошові кошти в сумі 2 000 доларів США передають ОСОБА_3 а 10 000 доларів передають ОСОБА_2, як речові докази. В судовому засіданні в Індустріальному районному суді в 2011 році, ОСОБА_2 дав показання, що у нього не було таких грошей - 12 000 доларів США, які вимагала ОСОБА_11 та він звернувся в правоохоронні органи. Відповідно до п. 5.1 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальній справі цінностей та іншого майна, органами дізнання, досудового слідства та судом, затвердженого Генеральною прокуратурою України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, Служби безпеки України, Державною судовою адміністрацією України від 27.09.2008 року уразі надання свідком, потерпілим, іншими особами цінностей, або іншого майна, яке має ознаки речових доказів, або вилучені із обігу, складається протокол відповідно до КПК України. При цьому на стадії дізнання або досудового слідства, працівник органу дізнання, слідчий, прокурор зобов'язані допитати особу, яка надала вказані об'єкти, про час, місце та інші обставини їх вишукання, придбання та зберігання. В матеріалах справи відсутній протокол допиту ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про надання ними грошових коштів у сумі 12 000 доларів США як речових доказів Для передачі їх в якості хабара та про їх придбання. Отже згідно до ч. 3 ст. 81 КПК України ( в редакції 1960 року), якщо не встановлено володільця грошей або майна, то вони переходять у власність держави. Тобто вказані грошові мають бути зараховані до бюджету.

Нововиявленою обставиною, яка була невідома суду та заявниці, є факти, викладені в листі Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2017 року № 01-07/307/2017, в якому зазначено, що «03.11.2008 року ОСОБА_6 подав до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська позовну заяву до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2011 року по справі № 22-ц/3998/11 апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_12 була повернута до початку апеляційного розгляду справи по суті, так як 28.01.2011 року позивач ОСОБА_6 подав до апеляційного суду Дніпропетровської області заяву про відкликання апеляційної скарги його представника ОСОБА_12». Отже нововиявлена обставина, що саме ОСОБА_6 03.11.2008 року подав до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська позовну заяву до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен викликає сумнів у правильності вироку, де вказано, що ОСОБА_5 організувала складання, підписання у ОСОБА_6 та подачу через третіх невстановлених осіб позовної заяви до Кіровського районного суду позовної заяви ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу, що стало підставою для засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України. Окрім того, в матеріалах справи міститься рапорт оперуповноваженого Індустріального РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, лейтенанта міліції ОСОБА_13, що при проведенні оперативно-розшукових заходів не було встановлено свідків та очевидців, хто подав позовну заяву в Кіровський районний суд м. Дніпропетровська від імені ОСОБА_6 Вищезазначені обставини та встановлений ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2011 факт, що саме позивач ОСОБА_6 подав заяву від 28.01.2011 року про відкликання апеляційної скарги його представника ОСОБА_12 та наявність написаної власноручно ОСОБА_6 зазначеної заяви, підтверджують неправильність висновку суду, що ОСОБА_6 не був обізнаний про подачу позовної заяви від його імені, а ОСОБА_5 ввела його в оману щодо предмету позову. Окрім того, вказані докази доводять неправильність вироку суду, що «ОСОБА_5 зловживаючи довірою ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння грошовими коштами у сумі 225 000 гривен, ввела в оману ОСОБА_6 та переконала останнього видати довіреності на представлення його інтересів в суді на ОСОБА_14 та ОСОБА_12», так як ОСОБА_6 особисто подав позовну заяву до Кіровського районного суду та особисто подав заяву по відкликання апеляційної скарги його представника ОСОБА_12, відповідно був добре обізнаний про вказану цивільну справу та не був введений в оману з боку ОСОБА_5

Іншою нововиявленою обставиною яка не була відома суду на час судового розгляду є факти, які стали відомі ОСОБА_5 від свідка ОСОБА_7, що ОСОБА_6 пропонував останній знайти особу, з якою можна укласти договір про відступлення права вимоги за договором позики на суму 45 000 доларів, що еквівалентно 225 000 гривен, де боржником мав бути син померлого ОСОБА_15 При цьому ОСОБА_6 пропонував новому кредитору умови за яких останній отримає 80 відсотків суми договору, а новий кредитор отримує лише 20 відсотків від суми боргу, тобто 45 000 гривен, що перевищувало у 174 рази неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є значним розміром та може кваліфікуватися як ч. 2 ст. 190 КК України. Однак навіть виходячи із вказаного бажання ОСОБА_6 укласти договір переуступки права вимоги на таких умовах, новий кредитор до договору позики не міг би отримати грошові кошти із спадкоємця боржника ОСОБА_15, так як матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що ОСОБА_6 направив письмове повідомлення спадкоємцю боржника про заміну кредитора (тобто ОСОБА_6), а відповідно новий кредитор був позбавлений можливості отримати грошові кошти по договору в силу вимог ч. 2 ст. 516 Цивільного Кодексу України. Відповідно до ч. 2 ст. 516 Цивільного кодексу України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредитору є належно виконаним. Вищевказані обставини доводять неправильність висновку при визнанні ОСОБА_5 винною за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, що остання зробила замах на заволодіння грошовими коштами у сумі 225 000 гривен, що в 873 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо крупним розміром, на розпорядження якими ОСОБА_5 отримала би право після винесення рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська на користь ОСОБА_6 внаслідок укладення договору з ОСОБА_6 про переуступку права вимоги. Неправильність вироку полягає в тому, що згідно нових фактів та вже відомих по справі, ОСОБА_6 хотів отримати по договору переуступки 80 відсотків грошових коштів по договору позики, а відповідно ОСОБА_5 ніколи не змогла би отримати всі грошові кошти в сумі 225 000 гривен. ОСОБА_5 не змогла би отримати вказані кошти, бо ОСОБА_6 письмово не повідомив боржника про зміну кредитора, що несло відповідний ризик неотримання грошей. А крім того, рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.07.2010 року ОСОБА_6 було відмовлено в задоволенні позову до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен, яке набрало законної сили. Зазначені нововиявлені докази разом із доказами, які містяться в матеріалах справи - це протокол додаткового допиту ОСОБА_3 від 12.07.2010 року, що восени 2008 року до неї на мобільний телефон дзвонив ОСОБА_6 та просив повернути гроші і все закінчиться в суді та пояснення ОСОБА_3, що 20.11.2009 року до неї приїздила дружина ОСОБА_16 та просила повернути гроші ОСОБА_6, бо вже за все заплачено в суді, підтверджують неправильність судового рішення, що ОСОБА_5 ввела в оману ОСОБА_6 та який не був обізнаний про факт існування позовної заяви від його імені в Кіровському районному суді. Навпаки, дзвінки ОСОБА_6 до ОСОБА_3 та приїзди дружини ОСОБА_6 до ОСОБА_3 з метою отримати гроші, щоб закінчити судовий процес в суді, свідчили про умисел ОСОБА_6 заволодіти грошовими коштами ОСОБА_3 шляхом тиску, пов'язаного із подачею позовної заяви та його повною обізнаністю про наявність цивільної справи в суді.

Іншою нововиявленою обставиною по справі є ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2017 року (яка була постановлена після винесення судового рішення та не була відома суду), де зазначено, що наявність факту, встановленого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2011 року по справі № 22ц/3998/11 спростовує завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_6 по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_5 А саме цією ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області і був встановлений факт подачі особисто ОСОБА_6 заяви про відкликання апеляційної скарги, поданої його представником - ОСОБА_12 Отже ОСОБА_6 визнав, що його представником по цій цивільній справі є ОСОБА_12, а саме це спростовує висновок суду, що ОСОБА_5 ввела ОСОБА_6 в оману з приводу предмету позову та видачі довіреностей ОСОБА_6 для участі його представників у судових засіданнях по іншій цивільній справі. Як вбачається із вироку суду, прокуратура відмовилась від обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України шляхом винесення постанови про зміну обвинувачення в суді від 15.06.2015 року, а вказане обвинувачення підтримували потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 А тому поза розумним сумнівом, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які не є потерпілими по обвинуваченню за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, так як в справі відсутні постанови про визнання їх такими, не могли підтримувати обвинувачення. Так постановою ст. слідчого СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Мартиненко I.С. від 12.07.2010 р по кримінальній справі № 6509920 (по факту підробки договору позики від 15.12.2016 року, укладеного ОСОБА_6 з ОСОБА_15 невстановленою особою) за ст. 358 КК України ОСОБА_3 була визнана потерпілою та цивільним позивачем. Однак згідно висновку почеркознавчої експертизи НТЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області від 26.11.2009 року не було встановлено факту підробки договору позики, бо це була копія. Незважаючи на цей факт та те, що справа була порушена по факту підробки невстановленою особою, ця справа постановою заступника начальника відділу СВ Індустріального РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 20.01.2012 року була об'єднана з кримінальною справою № 64121073 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України. Внаслідок чого ОСОБА_3 незаконно стала потерпілою за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України. Згідно обвинувального висновку по кримінальній справі № 6509920 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 358 КК України, ОСОБА_2 є свідком, а отже підтримувати обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України останній не міг. Будь-якої постанови про визнання його потерпілим по вказаному обвинуваченню не виносилось.

Великий сумнів у правильності вироку засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ст. 190. ч. 3 ст. 358 КК України викликає обставини, встановлені апеляційним судом Дніпропетровської області від 30.10.2012 року, що докази, досліджені в судовому засіданні, не спростовують показання ОСОБА_5 щодо її непричетності до скоєння інкримінованого їй злочину за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України. Вказане рішення апеляційної інстанції має преюдиційну силу для інших судів.

ОСОБА_5 просить суд:

-скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна та вирок в частині визнання ОСОБА_5 винною за ч. 2 ст. 190 КК України та звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності та виправдати ОСОБА_5, оскільки не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення;

-скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 25 000 (двадцять п'ять тисяч) гривен;

-скасувати вирок в частині повернення грошових коштів в сумі 12 000 доларів США ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в якості речових доказів;

-грошові кошти в сумі 12 000 доларів США зарахувати до державного бюджету.

ОСОБА_5, належним чином та завчасно повідомлена про час та місце розгляду її заяви, до суду не прибула. Надала суду письмове клопотання з проханням здійснювати судовий розгляд за її відсутності та за участі її захисника Литвиненко О.С. З урахуванням того, що ОСОБА_5 розшукується Соборним ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області як особа, яка ухиляється від відбування призначеного їй вироком суду покарання у виді позбавленні волі (відповідні відомості розміщені на офіційному сайті МВС України), на підставі приписів ч. 2 ст. 466 КПК України судовий розгляд здійснений за її відсутності.

Захисник Литвиненко О.С. в судовому засіданні підтримала в повному обсязі вимоги за заявою та фактичні обставини, на яких вона ґрунтується.

Прокурор Гончаренко М.В., а також потерпілі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 заперечили проти задоволення заяви ОСОБА_5 в повному обсязі посилаючись на те, що будь-які ново виявлені обставини відсутні і ОСОБА_5 намагається в будь-який спосіб домогтися скасувати ухваленого щодо неї вироку з метою ухилення від відповідальності за вчинені злочини.

Вирішуючи заяву, суд виходить з наступного.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за частиною третьою статті 15, частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна; за частиною другою статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною третьою статті 358 КК (у редакції 2008 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; звільнено від відбування цього покарання на підставі статті 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності. На підставі частини першої статті 70 КК за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою і засуджено за вказаних нижче обставин.

03 листопада 2008 року з 9 год. до 18 год. ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою, використала третіх осіб, що не були обізнані про її злочинні наміри, для заволодіння чужим майном, а саме грошима ОСОБА_3, рідної сестри ОСОБА_2 колишнього чоловіка ОСОБА_5, достовірно знаючи про їх родинні зв'язки. З метою помсти своєму колишньому чоловікові за розірвання шлюбу, ОСОБА_5, використала в своїх корисливих цілях особисті дані ОСОБА_6, який звернувся до неї як до головного спеціаліста юридичного відділу департаменту забезпечення діяльності міської ради апарату Дніпропетровської міської ради за правовою допомогою з приводу надання йому юридичних консультацій з питань, пов'язаних із заявленим до нього позовом про виселення з квартири по АДРЕСА_3 в м. Дніпропетровську, в якій він проживає разом зі своєю сім'єю.

Не ставляючи ОСОБА_6 до відома про свої злочинні наміри, через не встановлених у ході досудового слідства осіб, ОСОБА_5 організувала складання, підписання у ОСОБА_6 та подання позовної заяви від імені ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу зі спадкоємця на суму 45000 доларів США (225 000 грн.), за підробленим документом договором позики від 15 грудня 2006 року, укладеним між ОСОБА_6, який не був обізнаний про її злочинні наміри, і померлим ОСОБА_15 про нібито передачу ОСОБА_6 в борг ОСОБА_15 грошей в сумі 45 000 доларів США на строк до 15 березня 2008 року. Заявлений від імені ОСОБА_6 позов містив завідомо неправдиві дані про факт наявності боргових зобов'язань між ОСОБА_6 та ОСОБА_15, в якому є неоригінальні підписи ОСОБА_6 та ОСОБА_15, здійснені шляхом нанесення електрофотографічним способом з використанням мілкодісперсних феррімагнітних порошків за допомогою багатокольорової множинної техніки.

У подальшому ОСОБА_5, зловживаючи довірою ОСОБА_6, у реалізації свого злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 на загальну суму 45000 доларів США (225 000 грн.), ввівши в оману ОСОБА_6 щодо надання йому юридичної допомоги у питанні, з яким він звернувся до ОСОБА_5, використовуючи його, запевнила про необхідність оформлення довіреності на представлення його інтересів у суді, приховуючи від нього мету звернення до суду з позовом. ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_5 надав довіреність ОСОБА_14 та ОСОБА_12, які також були обмануті ОСОБА_5 щодо мети звернення до суду з позовом, представляли інтереси ОСОБА_6 при розгляді цивільної справи з позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу з спадкоємця у Кіровському районному суді м. Дніпропетровська.

10 грудня 2008 року ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська позов ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу зі спадкоємця в сумі 45000 доларів США (225 000 грн.) залишено без розгляду. На зазначену ухвалу представником ОСОБА_6 ОСОБА_14 було подано апеляцію, яку апеляційним судом Дніпропетровської області 24 березня 2010 року було задоволено, ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2008 року було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

27 липня 2010 року ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська у задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу з спадкоємця в сумі 45000 доларів США (225 000грн.) відмовлено. На вказану ухвалу представником ОСОБА_6 ОСОБА_12 було подано апеляцію, яку 14 жовтня 2010 року за особистої участі ОСОБА_5 було відкликано, а 23 грудня 2010 року ОСОБА_12 знову було її подано.

ОСОБА_5, знаючи про результати розгляду поданого позову від імені ОСОБА_6 до ОСОБА_3 та бажаючи реалізувати свій злочинний умисел, обманюючи ОСОБА_14 щодо дійсності мети подачі позову в суд і представлення інтересів ОСОБА_6, до розгляду апеляції на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2008 року, переконала ОСОБА_14 про необхідність повторного подання позову. ОСОБА_14, будучи переконаною ОСОБА_5 і тим самим введеною в оману про дійсну мету подачі позову до суду, 20 січня 2009 року подала позовну заяву від імені ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу зі спадкоємця на суму 45000 доларів США (360 000 грн.) у Кіровський районний суд м. Дніпропетровська. У додатках до цього позову також знаходився завідомо підроблений документ - договір позики від 15 грудня 2006 року, укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 про нібито передачу ОСОБА_6 ОСОБА_15 в борг грошових коштів в сумі 45 000 доларів строком до 15 березня 2008 року. 4 червня 2010 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська у позові ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу зі спадкоємця на суму 45000 доларів США (360 000 грн.) залишено без розгляду.

Таким чином, ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, з використанням третіх осіб і завідомо підробленого документа, скоїла замах на заволодіння майном, а саме грошима в сумі 45000 доларів США (225 000 грн.), що в 873 більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром. У випадку задоволення позову на користь ОСОБА_6 ОСОБА_5 отримала б право шляхом укладання договору з ОСОБА_6 на переуступку прав вимоги.

Крім того, ОСОБА_5, працюючи на посаді головного спеціаліста юридичного відділу департаменту забезпечення діяльності міської ради апарату Дніпропетровської міської ради (згідно з розпорядженням Дніпропетровської міської ради № 873-рк від 31 грудня 2008 року «Про переміщення працівників юридичного управління міської ради»), будучи посадовою особою місцевого самоврядування 6 категорії 11 рангу, перебуваючи на службі в органі місцевого самоврядування та згідно з посадовою інструкцією маючи повноваження з розробки або участі в підготовці документів правового характеру, надання допомоги в оформленні правових документів з питань, які відносяться до компетенції органу місцевого самоврядування, зі здійснення, за дорученням начальника юридичного відділу аналізу матеріалів, представлення в установленому законодавством порядку інтересів міської ради та її виконкому в судах та інших органах під час розгляду правових питань і спорів у межах наданих повноважень, отримання в установленому порядку від посадових осіб підприємств, установ і організацій документів, довідок, розрахунків, інших матеріалів, необхідних для виконання своїх службових обов'язків, будучи обізнаною про хід цивільної справи за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 - рідної сестри ОСОБА_2, колишнього чоловіка ОСОБА_5, про відшкодування боргу з спадкоємця на суму 45000 доларів США (225 000 грн.) до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за підробленим договором позики від 15 грудня 2006 року, нібито укладеного між ОСОБА_6 і померлим ОСОБА_15, про передачу ОСОБА_6 ОСОБА_15 в борг гроші в сумі 45 000 доларів США до 15 березня 2008 року, та накладення у зв'язку з розглядом позову арешту на квартиру, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою, чужим майном, а саме грошима ОСОБА_3 та ОСОБА_2, демонструючи останньому свій вплив на ситуацію з розгляду цивільної справи, не приховуючи перед ним, що вона організувала подачу позову до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від імені ОСОБА_6 до ОСОБА_3, створила умови для звернення ОСОБА_2 до неї за допомогою з проханням про врегулювання ситуації, що склалася у зв'язку з неможливістю розпорядження ОСОБА_3 своєю власністю.

ОСОБА_3, будучи обманутою, припускаючи, що ситуація, яка виникла в результаті розгляду Кіровським районним судом м. Дніпропетровська позову ОСОБА_6 про відшкодування боргу зі спадкоємця з неї як зі спадкоємця на суму 45000 доларів США (225 000 грн.), накладення арешту на її квартиру, організувала ОСОБА_5 - колишня дружина її брата ОСОБА_2, яка була проінформована про її матеріальне становище, звернулася до останнього з проханням про надання допомоги у врегулюванні даного питання з оформленням квартири.

У серпні 2010 року, перебуваючи в м. Дніпропетровську, ОСОБА_5 під виглядом надання допомоги ОСОБА_2, не маючи наміру виконувати в майбутньому умови досягнутої домовленості після отримання обумовленої в подальшому суми грошей і не маючи на те відповідних повноважень, зловживаючи довірою ОСОБА_2 та обманюючи його, переслідуючи корисливий мотив, повідомила останньому, що за умови передачі їй грошових коштів у сумі 12 000 доларів США вона організує відкликання апеляції представником ОСОБА_6 ОСОБА_12, організує зняття Кіровським районним судом м. Дніпропетровська арешту з квартири, накладеного в цілях забезпечення пред'явленого позову, допоможе оформити право власності в КП «ДМБТІ» на квартиру, що належить ОСОБА_3, а так само посприяє в якнайшвидшому винесенні рішення сесії Дніпропетровської міської ради щодо введення в експлуатацію вищезазначеної квартири.

ОСОБА_5, завідомо знаючи, що взяті на себе зобов'язання вона не зможе виконати, бо оформлення права власності на нерухомість у КП «ДМБТІ» не входило до переліку її службових обов'язків, оскільки вона не була співробітником комунального підприємства, бо винесення рішення сесії Дніпропетровської міської ради відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» віднесено до компетенції колегіального органу, бо рішення про скасування заходів забезпечення позову, а саме про зняття арешту, накладеного в цілях забезпечення пред'явленого позову в цивільній справі, згідно зі статтею 154 Цивільного процесуального кодексу України приймається судом одночасно з винесенням ухвали про припинення провадження у справі або після винесення такого рішення.

ОСОБА_2, будучи впевненим у тому, що ОСОБА_5 надасть йому допомогу у відкликанні апеляції з Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, а також допоможе зняти арешт з квартири, накладений в цілях забезпечення пред'явленого позову, та оформити право власності в КП «ДМБТІ» на зазначену квартиру, а так само посприяє в якнайшвидшому винесенні рішення сесії Дніпропетровської міської ради щодо введення в експлуатацію зазначеної квартири, погодився на її умови, про що повідомив ОСОБА_3

14 жовтня 2010 року, приблизно о 13 год, ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2 та ОСОБА_3, використовуючи для цього іншу особу начальника Центрального відділення ПАТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» ОСОБА_18, яка не знала про злочинний умисел ОСОБА_5, перебуваючи в Центральному відділенні ПАТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», що по вул. Леніна, 17 у м. Дніпропетровську, сказала ОСОБА_2 передати в її присутності ОСОБА_18 гроші в сумі 12 000 доларів США (з яких 10 000 доларів США належали ОСОБА_2, а 2 000 доларів США ОСОБА_3), за відкликання апеляції у справі про стягнення 45000 доларів США. ОСОБА_5 запевнила ОСОБА_18, що гроші призначені для подальшого розміщення в банку на її депозитному рахунку.

ОСОБА_2, будучи введеним в оману ОСОБА_5 з приводу відкликання нею апеляції на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2010 року про стягнення 45000 доларів США з його сестри ОСОБА_3, виконуючи умови домовленості з ОСОБА_5, передав ОСОБА_18 грошові кошти, що належать йому і ОСОБА_3 в загальній сумі 12 000 доларів США, що на момент учинення злочину за курсом НБУ становило 94 800 грн.; про що ОСОБА_18 надала ОСОБА_2 розписку про їх отримання.

Після чого ОСОБА_5 з метою заволодіння грошима ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в сумі 12000 доларів США, поїхала з ОСОБА_2 до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, де подала до канцелярії суду клопотання про відкликання апеляційної скарги представника ОСОБА_6 ОСОБА_12 на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2010 року, переконавши тим самим ОСОБА_2 у щирості своїх дій.

ОСОБА_2, в той самий день, будучи введеним в оману ОСОБА_11 відкликом апеляційної скарги від імені ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу зі спадкоємця на суму 45000 доларів США (225 000 грн), довіряючи ОСОБА_5, повернувся до відділення банку і передав ОСОБА_18 дану нею раніше розписку про отримання грошей в сумі 12 000 доларів США (що по курсу Національного банку України на 14 жовтня 2010 року становило 94800 грн.).

ОСОБА_5, переконавшись, що вказані гроші ОСОБА_2 передано ОСОБА_18, повідомила останній про те, що вона бажає розмістити їх на свій депозитний рахунок, а тому під'їде до відділення банку пізніше, і залишила їх на зберігання ОСОБА_18, тим самим розпорядившись коштами на свій розсуд.

Таким чином, ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2 та ОСОБА_3, використовуючи третіх осіб, які не були обізнані в її злочинних умислах, заволоділа чужими грошима в сумі 12 000 доларів США, що по курсу Національного банку України станом на 14 жовтня 2010 року становило 94800 грн., що в 218 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим заподіяла значну шкоду потерпілим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вказану суму.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року вирок суду щодо ОСОБА_5 змінено та звільнено її від призначеного покарання за частиною другою статті 190 КК на підставі статті 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності. Цей же вирок у частині засудження ОСОБА_5 за частиною третьою статті 358 КК скасовано та провадження у цій частині закрито у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину. Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженою за частиною третьою статті 15, частиною четвертою статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2016 року судові рішення щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Суд враховує, що за ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Частина перша статті 129 Конституції України передбачає, що судове рішення є обов'язковим до виконання. Стаття 8 КПК України встановлює, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, а принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В численних рішеннях, зокрема, в рішенні у справі Рябих проти Росії (заява № 52854/99, 24 червня 2003 року) Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема:

«Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції, має тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка… декларує верховенство права як спільну спадщину Договірних Держав. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, серед іншого, щоб коли суди остаточно вирішили справу, їхні рішення не могли бути поставлені під сумнів.

Правова визначеність передбачає повагу до принципу res judicata, тобто принципу остаточності (finality) судового рішення. Цей принцип передбачає, що жоден учасник процесу не вправі вимагати перегляду остаточного і обов'язкового рішення, лише з метою повторного або нового розгляду справи. Повноваження вищих судів на перегляд справи мають використовуватися для виправлення судових помилок чи порушень у відправленні правосуддя, але не для нового розгляду справи. Перегляд не може використовуватися як повторна апеляція і сама по собі можливість існування двох різних поглядів на справу не може бути підставою для перегляду. Відступ від цього принципу є виправданим лише у випадку, якщо зумовлений обставинами суттєвого та вагомого характеру».

У главі 34 КПК України визначено порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, встановлено при цьому підстави для здійснення такого провадження, строки звернення та вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Системне тлумачення цієї глави призводить до висновку, що перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайним (екстраординарним) переглядом судових рішень у виняткових випадках і виступає як механізм, що доповнює звичайні заходи забезпечення правосудності судових рішень, що набрали законної сили. Цей механізм застосовується лише у випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.

Цей висновок підтверджується, крім іншого, і самим текстом статті 459 КПК України, за частиною другою якої нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Зі змісту зазначеної статті випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили, або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв'язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об'єктивній дійсності.

ОСОБА_5 в своїй заяві посилається на декілька нововиявлених обставин, кожна з яких оцінюється судом окремо.

Так, ОСОБА_5 посилається на штучне створення доказів, яке полягало в використанні завідомо неправдивого повідомлення агента-провокатора ОСОБА_2 від 14.10.2010 року, яке було підставою для провокації хабара. Докази, які були отримані при провокації хабара, покладені в основу вироку про визнання винною ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України та надання по вказаному обвинуваченню агенту-провокатору ОСОБА_2 статусу «потерпілого», який пізніше вже підтримував обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (яке ніяким чином не стосувалося останнього) та від якого прокуратура відмовилась. Також в контексті наведеного ОСОБА_5 посилається на завідомо неправдиву заяву агента ОСОБА_2 в правоохоронні органи від 14.10.2010 року про вимагання з нього хабара, яка була підставою для порушення кримінальної справи та збирання недопустимих доказів

У якості доказу підтвердження зазначеної обставини ОСОБА_5 посилається на надану нею копію рішення виконкому Дніпропетровської міської ради від 16.09.2008 року № 2951 «Про затвердження акта державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) по АДРЕСА_2» (т. 1 а.с. 133), пунктом першим якого був затверджений акт державної приймальної комісії від 31.07.08 року про прийняття в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) літ.А-10, а-1 ( у т.ч. мансардний поверх), загальною площею 3336,9 кв.м, загальною площею квартир 2514,0 кв.м, житловою площею квартир 1205,1 кв.м., загальною площею офісних приміщень 135,8 кв.м, ганку літ.а входу в підвал літ.а 1, входу в цокольний поверх літ.а 2, збудованих Закритим акціонерним товариством Будівельною компанією «ПРІОРИТЕТ» по АДРЕСА_2. Пунктом 3.4 вказаного рішення виконкому було передбачено, що для оформлення права власності на квартири та офісні приміщення в житловому будинку по АДРЕСА_2 необхідно звернутися до КП ДМБТІ за підготовкою відповідного рішення виконавчого комітету міської ради.

ОСОБА_5 стверджує, що оскільки житловий будинок АДРЕСА_2 разом з усіма квартирами був введений в експлуатацію 16.09.2008 року, ні ОСОБА_2 ні ОСОБА_3 не мали об'єктивної потреби через два роки, тобто у 2010 році отримувати аналогічне рішення.

Суд зазначає, що вироком суду, який переглядається, було встановлено, що у серпні 2010 року, перебуваючи в м. Дніпропетровську, ОСОБА_5 під виглядом надання допомоги ОСОБА_2, не маючи наміру виконувати в майбутньому умови досягнутої домовленості після отримання обумовленої в подальшому суми грошей і не маючи на те відповідних повноважень, зловживаючи довірою ОСОБА_2 та обманюючи його, переслідуючи корисливий мотив, повідомила останньому, що за умови передачі їй грошових коштів у сумі 12 000 доларів США вона організує відкликання апеляції представником ОСОБА_6 ОСОБА_12, організує зняття Кіровським районним судом м. Дніпропетровська арешту з квартири, накладеного в цілях забезпечення пред'явленого позову, допоможе оформити право власності в КП «ДМБТІ» на квартиру, що належить ОСОБА_3, а так само посприяє в якнайшвидшому винесенні рішення сесії Дніпропетровської міської ради щодо введення в експлуатацію вищезазначеної квартири.

Тобто, судом встановлювалося висловлення ОСОБА_5 обіцянок у сприянні у введенні в експлуатацію саме квартири, а не житлового будинку в цілому.

Більше того, фактичне посилання ОСОБА_5 на те, що ні ОСОБА_2 ні ОСОБА_3 не мали об'єктивної потреби у сприянні їм в оформленні права власності на квартиру спростовуються наданою самою ж ОСОБА_5 копією рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1632 від 14.12.2011 року (т. 1 а.с. 134), яким лише 14.12.2011 року, тобто більше ніж через три роки після введення будинку в експлуатацію, було прийняте рішення про оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_2 (договір № 00№/006 від 19.11.07).

Таким чином, затвердження 16.09.2008 року акту державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію першої черги 10-поверхового житлового будинку (секція 7) по АДРЕСА_2 не є нововиявленою обставиною, оскільки ані саме по собі, ані разом із раніше виявленими обставинами не доводить неправильність вироку, що належить переглянути.

Інші доводи ОСОБА_5 в цій частині щодо провокації з боку ОСОБА_2, здійснення ОСОБА_2 цілеспрямованих оперативно-розшукових заходів без рішення суду а також відсутності у ОСОБА_2 і ОСОБА_3 статусу потерпілих, тобто неможливості ними підтримання обвинувачення при відповідній відмові прокурора від його підтримання, фактично зводяться до вимоги надання судом іншої оцінки лише тим доказам, що досліджувалися судом при постановленні вироку, котрий належить переглянути, а також перевірки дотримання судами першої, апеляційної та, в тому числі, касаційної інстанції вимог процесуального закону, що не є нововиявленими обставинами та виходить за межі повноважень суду при перегляді вироку за нововиявленими обставинами.

За клопотанням ОСОБА_5 був допитаний у якості свідка ОСОБА_19, який показав, що йому знайома родина ОСОБА_6, яка мешкала у квартирі на АДРЕСА_3, оскільки він поруч з ними проживав з 2012 року по 2013 рік і товаришував зі старшим сином ОСОБА_20. Батька ОСОБА_20 звали ОСОБА_6. Наскільки йому відомо, вони виїхали до Чехії, де проживають до цього часу.

За твердженням ОСОБА_5 покази доводять, що ОСОБА_6 не звертався до неї за правовою допомогою у зв'язку з поданим до нього позовом про виселення із зазначеної квартири, а вона, відповідно, не могла його обманювати з приводу необхідності видачі нотаріальних довіреностей для участі у судових засіданнях.

Такі твердження ОСОБА_5 є довільною інтерпретацією змісту показів свідка ОСОБА_19, що суперечить буквальному їх змісту, оскільки такі покази ані самі по собі, ані разом із раніше виявленими обставинами не спростовують встановлені вироком, що належить переглянути, фактичні обставини:

«У подальшому ОСОБА_5, зловживаючи довірою ОСОБА_6, у реалізації свого злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 на загальну суму 45000 доларів США (225 000 грн.), ввівши в оману ОСОБА_6 щодо надання йому юридичної допомоги у питанні, з яким він звернувся до ОСОБА_5, використовуючи його, запевнила про необхідність оформлення довіреності на представлення його інтересів у суді, приховуючи від нього мету звернення до суду з позовом. ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_5 надав довіреність ОСОБА_14 та ОСОБА_12, які також були обмануті ОСОБА_5 щодо мети звернення до суду з позовом, представляли інтереси ОСОБА_6 при розгляді цивільної справи з позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про відшкодування боргу з спадкоємця у Кіровському районному суді м. Дніпропетровська», тобто не доводять неправильність вказаного вироку.

За клопотанням ОСОБА_5 у якості свідка також була допитана ОСОБА_7, яка показала, що вона раніше була знайома з ОСОБА_16 і та десь в 2010 році розповідала їй, що їм хтось винен гроші, але вона не знає хто саме. ОСОБА_16 хотіли, щоб їхніми справами хтось почав займатися і вони шукали таку людину. На той момент вони з чоловіком знімали квартиру, і вона чоловіку сказала: «Давай візьмемося за цю справу і зможемо заробити трохи грошей на свою квартиру». Але ОСОБА_6 хотіли, щоб їм гроші віддали відразу ж, тому вони відмовилися. При спілкуванні з ОСОБА_16 за осіб, котрі б могли взятися за їхню справу, з'ясувалося, що ОСОБА_16 і вона ходили до одного ж і того самого юриста на консультації, тобто до ОСОБА_5. Мова йшла про грошові кошти у сумі до 50000 доларів США, але точно суму вона назвати не можу. Коли вони розмовляли з ОСОБА_16, то мова йшла про те що, та людина, котра візьметься, отримала б 20 відсотків собі, а 80 відсотків забрала б ОСОБА_16.

За твердженням ОСОБА_5, такі покази свідка доводять, що ОСОБА_6 хотів отримати по договору відступлення права вимоги 80 відсотків грошових коштів по договору позики, а відповідно ОСОБА_5 ніколи не змогла би отримати всі грошові кошти в сумі 225 000 гривен. Знов таки, такі твердження ОСОБА_5 є довільною інтерпретацією змісту показів свідка ОСОБА_7, що суперечить буквальному їх змісту, оскільки такі покази жодним чином не доводять ті обставини, на які посилається ОСОБА_5

Посилання ОСОБА_5 на те, що вона ніколи не змогла би отримати всі грошові кошти в сумі 225 000 гривен, бо ОСОБА_6 письмово не повідомив боржника про зміну кредитора, що несло відповідний ризик неотримання грошей, а крім того, рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.07.2010 року ОСОБА_6 було відмовлено в задоволенні позову до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен, яке набрало законної сили, фактично зводиться до вимоги надання судом іншої оцінки лише тим доказам, що досліджувалися судом при постановленні вироку, котрий належить переглянути, що не є нововиявленими обставинами та виходить за межі повноважень суду при перегляді вироку за нововиявленими обставинами.

Також, у якості нововиявлених обставин ОСОБА_5 посилається на завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві, який не був допитаний в судовому засіданні, але показаннями якого обґрунтовується вирок в частині засудження за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.

За твердженням ОСОБА_5, факт надання свідком ОСОБА_6 завідомо неправдивих показань підтверджується копією ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2017 року.

При дослідженні зазначеної ухвали (т. 1 а.с. 6) встановлено, що нею задоволено скаргу ОСОБА_5 та скасовано постанову старшого слідчого Слідчого відділу ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Левченка М.М. про закриття кримінального провадження № 12016040670001904 від 05 жовтня 2017 року.

Постановляючи зазначену ухвалу слідчий суддя зазначив потребу у допиті батька ОСОБА_6 враховуючи наявність факту, який встановлений ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2011 року по справі № 22ч\3998/11, який спростовує завідомо неправдиві показання ОСОБА_6

Таким чином, посилання ОСОБА_5 на встановлення вказаною ухвалою слідчого судді завідомо неправдивих показань свідком ОСОБА_6 суперечить буквальному змісту судового рішення.

Також, в якості нововиявленої обставини ОСОБА_5 посилається на те, що саме ОСОБА_6 03.11.2008 року подав до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська позовну заяву до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен, що на її думку підтверджується отриманим нею листом Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2017 року № 01-07/307/2017.

За вказаним листом, дослідженим в судовому засіданні (т. 1 а.с. 5), Кіровський районний суд м. Дніпропетровська повідомляє ОСОБА_5 на її заяву, що 03.11.2008 року ОСОБА_6 подав до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська позовну заяву до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу у сумі 225 000 гривен. Рішенням суду від 21.07.2010 року за вказаним позовом по цивільній справі № 2-1914/2010 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу - відмовлено в повному обсязі. Зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_6 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000 гривень. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2011 року по справі № 22-ц-3998/11 апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_12 була повернута до початку апеляційного розгляду справи по суті, так як 28.01.2011 року позивач ОСОБА_6 подав до апеляційного суду Дніпропетровської області заяву про відкликання апеляційної скарги, поданої його представником ОСОБА_12

Суд виходить з того, що сам по собі зазначений лист Кіровського районного суду м. Дніпропетровська не підтверджує нових фактичних обставин, оскільки містить лише відомості про рух зазначеної в ньому цивільної справи, матеріали якої безпосередньо досліджувалися судом при ухваленні вироку, що належить переглянути, і такі матеріали знайшли свою належну оцінку як у вироку суду першої інстанції від 24 липня 2015 року, так і в ухвалі апеляційного суду від 22 грудня 2015 року.

Доводи ОСОБА_5, в цій частині зводяться до фактичної переоцінки досліджених судом при ухваленні вироку, що належить переглянути, доказів та намаганні надати їм іншого змісту, аніж встановлено судом.

Досліджений судом лист Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2017 року № 01-07/307/2017 містить лише ті відомості, які були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні рішення, отже за визначенням не є новиявленими обставинами.

Також, в якості нововиявленої обставини ОСОБА_5 посилається на те, що грошові кошти в сумі 12 000 доларів США не належали ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3, а були отримані правоохоронними органами для проведення оперативно-розшукових заходів в банку «ФСБ», який в теперішній час ліквідований. За твердженням ОСОБА_5 зазначена обставина підтверджується листом Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області від 07.05.2018 року № 452-10-7. Згідно вказаного листа, органам поліції нічого не відомо про походження грошових коштів в сумі 12 000 доларів США, які є речовими доказами по кримінальній справі, а рішення за фактом приналежності грошей приймалось прокуратурою.

Суд зауважує, що сам лист підрозділу поліції, на який посилається ОСОБА_5, суду наданий не був. ОСОБА_2 це, суд може зробити висновок, що зміст такого листа, зазначений ОСОБА_5 жодним чином не підтверджує ті обставини, на які вона посилається, оскільки при ухваленні вироку, що належить переглянути, було встановлено, що ОСОБА_5 шляхом обману заволоділа грошовими коштами сумі 12 000 доларів США, з яких 10 000 доларів США належали ОСОБА_2, а 2 000 доларів США ОСОБА_3 і те, що органам поліції нічого не відомо про походження грошових коштів, зазначений висновок суду жодним чином не спростовує, отже в цій частині ОСОБА_5 не доведено наявність нововиявлених обставин.

Суд не розглядає у межах провадження за нововиявленими обставинами скаргу захисника ОСОБА_23 на постанову ст.слідчого СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Мартиненко І.С. від 12.07.2010 року по кримінальній справі № 6509920 про визнання ОСОБА_3 потерпілою та цивільним позивачем, оскільки КПК України не містить положень щодо можливості розгляду таких скарг після постановлення остаточного судового рішення у кримінальному провадженні.

Посилання ОСОБА_5 у письмовому виступу в судових дебатах та останньому слові на відсутність доказів вчинення нею злочину, неправильність кваліфікації її дій судом, порушення вимог закону при призначенні їй покарання, зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання, судом по суті не оцінюються, оскільки виходять за межі повноважень суду під час провадження за нововиявленими обставинами.

Підсумовуючи наведене, суд вважає встановленим поза всяким розумним сумнівом, що жодна з зазначених ОСОБА_5 обставин не є нововиявленою, оскільки частина з них була відома суду на час судового розгляду при ухваленні вироку, що належить переглянути, частина не знайшла свого підтвердження наданими ОСОБА_5, доказами, а частина - ані сама по собі, ані разом із раніше виявленими обставинами не доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Зі змісту заяви ОСОБА_5 (в тому числі її письмового виступу в судових дебатах та останнього слова) вбачається, що остання, на порушення принципу правової визначеності, намагається поставити під сумнів вирок суду у остаточно вирішеній справі за відсутності будь-яких нових обставин суттєвого та вагомого характеру, які не були раніше відомі суду, та фактично вимагає від суду здійснити ревізію раніше постановлених остаточних та обов'язкових до виконання судових рішень, надати нову оцінку наявним в справі доказам та перевірити дотримання вимог матеріального і процесуального закону як на стадії досудового слідства, так і під час судового провадження, тобто вимагає від суду вийти за межі своїх повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 467 КПК України, суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення.

Оскільки нововиявлені обставини дослідженими судом доказами не підтверджені, визначені законом підстави для скасування вироку суду відсутні і відповідна заява ОСОБА_5 підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 7-29, 94, 372, 459-467КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Залишити без задоволення заяву ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 24 липня 2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року, у справі № 202/66/13-к за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення зазначеного строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

___ ___ ___

Сенчишин Ф.М. Лисенко В.О. Подорець О.Б.

14.05.2019