Рішення № 81694801, 14.05.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/523/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Бойко О.Я.,

за участю:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представника позивача Хрульова В.Б. за ордером

представника відповідача Топова О.П. за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною відмову та зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання,-

В С Т А Н О В И В:

І. Суть спору:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов громадянина В`єтнама ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якому позивач просив:

- визнати протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати посвідку на тимчасове проживання.

ІІ. Аргументи сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

Позивач ОСОБА_1 на підставі Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2018 у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з 26.05.2018 по 25.11.2018 року.

25.11.2018 позивач був звільнений з Чернігівського ПТПІ у зв`язку з неможливістю його примусового видворення за межі території України, отримав довідку про перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ та був направлений до ГУ ДМС України в Одеській області.

Позивач зазначив, що у порушення вимог чинного законодавства, ГУ ДМС України в Одеській області відмовлено ОСОБА_1 у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила задовольнити з підстав викладених у позові.

26.02.2019 р. ухвалою Одеського окружного адміністративного суду позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами загального позовного провадження.

25.03.2019 р. ухвалою занесеною до протоколу судового засідання продовжено підготовче провадження до 90 днів.

02.05.2019 р. ухвалою занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та продовжено розгляд справи по суті.

Представник відповідача у судовому засіданні у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві (а.с. 35-41).

В обґрунтування відзиву представник відповідача зазначив, що 17.01.2019 до Головного управління звернувся громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з пакетом документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання. Позивачем було надано, зокрема довідку про тримання іноземця в ПТПІ. У зв`язку із тим, що довідка про тримання позивача в ПТПІ не відповідала вимогам чинного законодавства, було відмовлено в прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання. Відповідач зазначає, що він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому просив відмовити у задоволенні позову.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати посвідку на тимчасове проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , відповідач вважає її безпідставною, у зв`язку з наступним.

ГУ ДМС України в Одеській області посилається на те, що відповідач наділений дискреційними повноваженням, а у суду відсутні повноваження щодо прийняття рішення, яким накладати обов`язок на міграційну службу діяти всупереч законодавству України, а саме: видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні без проходження відповідної процедури подання та розгляду необхідних документів.

Заслухавши вступне слово представника позивача та представника відповідача, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши письмові докази, якими вони обґрунтовуються, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до часткового задоволення. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином.

ІІІ. Обставини, встановлені судом.

Так, суд встановив, що позивач на підставі Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2018 у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з 26.05.2018 по 25.11.2018 року.

25.11.2018 р. позивач був звільнений з Чернігівського ПТПІ у зв`язку з неможливістю його примусового видворення за межі території України, отримав довідку про перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ та був направлений до ГУ ДМС України в Одеській області.

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області 25.05.2018 року звернулось до суду з адміністративним позовом до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

25.05.2018 р. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/9224/18 (набрало законної сили 23.07.2018) позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2018 по справі № 522/9225/18 (набрало законної сили 22.08.2018) задоволено позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України.

25.11.2018 р. позивач був звільнений з Чернігівського ПТПІ у зв`язку з неможливістю його примусового видворення за межі території України, отримав довідку про перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ та був направлений до ГУ ДМС України в Одеській області (а.с. 13).

17.01.2019 р. позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання.

До заяви позивачем було додано,зокрема довідку про тримання іноземця в ПТПІ.

Листом відповідач за № 5100.5.3-729/51.1-19 від 17.01.2019 було відмовив позивачу у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання, у зв`язку із тим, що довідка про отримання громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ПТПІ не відповідає вимогам чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

ІV Джерела права та висновки суду.

Відповідно до ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно з ч. 16 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

Відповідно до ч. 17 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - шістнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи: 1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; 2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України; 3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку; 4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Згідно з п. 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Відповідно до п.п.13 п. 33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання передбачено документи, які подаються залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства визначених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, передбачена довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Згідно з пп. 12 п. 3.1 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 3.2 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 6) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після предявлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою (у разі наявності); 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра на матовому папері (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах); 5) копія виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (у разі її наявності); 6) поліс медичного страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (крім осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу).

Згідно з пп. 12 п. 3.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, крім документів, зазначених у пункті 3.2 цього розділу, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства подаються для осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу, разом із заявою іноземця або особи без громадянства про отримання посвідки на тимчасове проживання, що подається після завершення граничного терміну тримання в ПТПІ, подаються документи, вказані у підпунктах 3, 4 пункту 3.2 цього розділу, довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ та за наявності паспортний документ (після пред`явлення повертається) і копії сторінок паспорта з особистими даними.

Довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ оформляється ПТПІ в трьох примірниках: перший - під розписку видається іноземцеві або особі без громадянства після закінчення граничного терміну перебування в ПТПІ, другий - надсилається до органу, який помістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, для долучення до матеріалів справи, третій - долучається до особової справи іноземця та особи без громадянства в ПТПІ (її копія може бути надана на запит територіального органу ДМС у разі втрати чи пошкодження довідки, виданої іноземцеві чи особі без громадянства).

Вказана довідка видається на підставі висновку територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, про те, що іноземець чи особа без громадянства може бути документована посвідкою на тимчасове проживання відповідно до частини п`ятнадцятої статті 5 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у зв`язку з неможливістю примусового видворення іноземця та особи без громадянства за межі України.

Підготовку висновку не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування особи в ПТПІ здійснює територіальний орган ДМС, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

Суд встановив, що підставою відмови у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання було те, що довідка про тримання громадянина ОСОБА_1 в ПТПІ не відповідає вимогам чинного законодавства.

При цьому суд зазначає, що належне та своєчасне документування іноземця необхідною для оформлення посвідки на тимчасове проживання довідкою цілком залежить від суб`єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ. Зазначена довідка надається адміністрацією ПТПІ на підставі висновку про неможливість примусового видворення з України, складеного територіальним органом ДМС України, який розмістив іноземця у ПТПІ.

Відповідач не звертався з позовом про продовження строку затримання позивача, посилалось на існування умов, що перешкоджають його примусовому видворенню.

Отже, відповідач не вважав, що існують обставини, які перешкоджають примусовому видворенню ОСОБА_1, висновок про неможливість примусового видворення ОСОБА_1 не складався, та, як наслідок, ПТПІ не складалась і відповідна довідка.

Таким чином, суд робить висновок, що позивач не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від позивача, а тому, відповідно до положень ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивач вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.

Враховуючи, що саме від дій відповідача залежало документування позивача довідкою про тримання у ПТПІ належного зразку, суд робить висновок, що відповідач протиправно відмовив позивачу, у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання суд робить висновок, що вона не належить до задоволення з огляду на наступне.

Суб`єкти владних повноважень, відповідно до законодавства України, наділені свободою розсуду при вирішенні питань, віднесених до їх компетенції, тобто дискреційними повноваженнями.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Зазначене відображається у положеннях ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно із якими, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин і правових підстав, виходячи з того, що видача посвідки на тимчасове проживання належить до виключної компетенції ДМС України, суд робить висновок, що порушене право позивача має бути відновлене шляхом зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача щодо видачі посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до часткового задоволення.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з квитанціями від 25.01.2019 та 25.02.2019 №№ 0.0.1250827157.2 і 0.0.1278938318 відповідно (а.с. 4) позивач сплатив судовий збір на загальну суму 1536, 80 грн.

За таких обставин, суд присуджує на користь позивача ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області судовий збір в розмірі 768, 40 грн.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись, ст.ст 2, 77, 244-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_1 у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання.

3.Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 щодо видачі посвідки на тимчасове проживання.

4.У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5.Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, 65014, м. Одеса, вул. Преображенська, 44) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) судовий збір у сумі 768 (сімсот шістдесят вісім), 40 грн.

6.Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

7. Позивач- ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, 65014, м. Одеса, вул. Преображенська, 44).

З урахуванням знаходження судді у відпустці повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 14 травня 2019 року.

Суддя О.Я. Бойко

.