Ухвала суду № 81582525, 03.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/7/19 Справа № 694/2216/14 Категорія: ч.2 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6, ОСОБА_7

виправданихНиколюка С.О., ОСОБА_8

ОСОБА_9, ОСОБА_10

захисників

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу провадження за апеляцією прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Монастирищенського районного суду м. Черкаси від 31.03.2017 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3 Д, кв. 41 у м. Умані Черкаської області, не працює, має на утриманні сина - ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянин України, українця, раніше не судимого

визнано не винним і виправдано через недоведеність його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд, скасована.

Арешт, який накладений постановою старшого слідчого відділу прокуратури Черкаської області від 24.02.2009 року на транспортний засіб ОСОБА_12, 2004 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1, який зареєстрований на праві приватної власності за ОСОБА_8, скасований.

Вирішена доля речових доказів відповідно ст. 100 КПК України.

ОСОБА_13

ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, проживає ІНФОРМАЦІЯ_8, зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5, одруженого, має на утриманні сина - ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_10, не працює, раніше не судимого

визнано не винним і виправдано через недоведеність його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд, скасована.

Арешт, який накладений постановою старшого слідчого відділу прокуратури Черкаської області від 24.02.2009 року на транспортний засіб ВАЗ 210994-20, 2007 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2, який зареєстрований на праві приватної власності за ОСОБА_13, скасований.

Вирішена доля речових доказів відповідно ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_13 та ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано через недоведеність їх участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що він, працюючи згідно наказу №5 о/с начальника УМВС України в Черкаській області від 16.01.2006 року на посаді старшого слідчого слідчого відділу ОСОБА_15 міського відділу управління міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, являючись представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів, і наділена лише їй властивими повноваженнями у кримінальному судочинстві при провадженні досудового слідства, самостійно приймати всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій, в період серпень-жовтень 2008 року при проведенні досудового слідства у кримінальній справі № НОМЕР_3, порушеній щодо ОСОБА_16 за фактом шахрайських дій, вступивши в попередню змову з слідчим відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Черкаській області підполковником міліції ОСОБА_8, неодноразово одержував хабара від ОСОБА_17 за наступних обставин.

Так, Николюк CO., вступивши у злочинну змову з слідчим відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Черкаській області підполковником міліції ОСОБА_8, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, з використанням влади та свого службового становища, з метою отримання хабара, в період часу з 23 по 26 серпня 2008 року, домовився із ОСОБА_16 та його дружиною - ОСОБА_17, про дачу їм в якості хабара 5000 доларів США за обрання стосовно ОСОБА_16 запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, на що останні погодились.

При цьому, Николюк CO., діючи узгоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_8, відповідно до якої про всі умови передачі хабара подружжям ОСОБА_16 мав повідомляти ОСОБА_8 та отримувати грошові кошти, і в подальшому частину грошей передати ОСОБА_13 С О.

26 серпня 2008 року близько 15 години, перебуваючи в автомобілі на дорозі біля м. Умані в напрямку с. Родниківка, ОСОБА_8, діючи відповідно до попередньої домовленості з

ОСОБА_13 CO., за попередньою змовою із останнім, умисно, з корисливих мотивів, одержав для себе та ОСОБА_13 CO. від ОСОБА_17 в якості хабара грошові кошти в сумі 5000 доларів США за обрання стосовно ОСОБА_16 запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, що згідно курсу Національного Банку України складає 24217,5 грн. і у 94 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян України на зазначений період часу.

Він же, повторно, вступивши у злочинну змову із слідчим відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Черкаській області підполковником міліції ОСОБА_8, діючи - умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, з використанням влади та свого службового становища, з метою отримання хабара, на протязі вересня 2008 року домовився з ОСОБА_16 та його дружиною - ОСОБА_17, про дачу їм в якості хабара 15000 доларів США за направлення кримінальної справи №1700800209 до суду для звільнення ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим, тобто прийняття такого рішення, яке б влаштовувало подружжя ОСОБА_16, на шо останні погодились.

При цьому, ОСОБА_18, діючи узгоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_8, відповідно до якої всі умови передачі хабара подружжям ОСОБА_16 мав повідомляти ОСОБА_8 та отримувати кошти, і в подальшому частину грошей передати ОСОБА_18 CO.

01 жовтня 2008 року близько 12.00 години, перебуваючи в автомобілі НОМЕР_4, в м. Умані біля будинку №1 по вул. Железняка, ОСОБА_8, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_18 CO., за попередньою змовою з останнім, умисно, з корисливих мотивів, одержав для себе та ОСОБА_18 CO. від ОСОБА_17 в якості хабара грошові кошти в розмірі 15000 доларів США за направлення кримінальної справи до суду для звільнення ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим, що згідно курсу Національного Банку України складає 72919,5 грн. і у 283 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян України на зазначений період часу та являється великим розміром.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_18 CO. кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, - одержання хабара, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, працюючи згідно наказу №149 о/с начальника УМВС України в Черкаській області від 10.06.2008 року на посаді слідчого відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, являючись представником влади, службовою особою, вступивши в попередню змову з старшим слідчим слідчого відділу ОСОБА_15 УМВС України в Черкаській області капітаном міліції ОСОБА_18 CO., в період серпень-жовтень 2008 року, при проведенні досудового слідства у кримінальній справі №1700800209, порушеній щодо ОСОБА_16 за фактом шахрайських дій, яка перебувала у провадженні ОСОБА_18 CO., неодноразово одержував хабара від ОСОБА_17 за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8, вступивши у злочинну змову з старшим слідчим слідчого відділу ОСОБА_15 УМВС України в Черкаській області капітаном міліції ОСОБА_18 CO.,

діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, з використанням влади та свого службового становища, з метою отримання хабара, в період часу з 23 по 26 серпня 2008 року, домовився із ОСОБА_16 та його дружиною - ОСОБА_17, про дачу їм в якості хабара 5000 доларів США за обрання стосовно ОСОБА_16 запобіжного заходу не пов'язаного з позбавленням волі, на що останні погодилися.

При цьому, ОСОБА_8, діючи узгоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_18, відповідно до якої про всі умови передачі хабара подружжям ОСОБА_16 він мав повідомляти та отримувати кошти, і в подальшому частину грошей передати ОСОБА_18 С О.

26 серпня 2008 року близько 15 години, перебуваючи в автомобілі на дорозі біля м.Умані в напрямку с Родниківка, ОСОБА_8, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_18 CO., за попередньою змовою із останнім, умисно, з корисливих мотивів, одержав для себе та ОСОБА_18 CO. від ОСОБА_17 в якості хабара грошові кошти в сумі 5000 доларів США за обрання стосовно ОСОБА_16 запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, що згідно курсу Національного Банку України складає 24217,5 грн. і у 94 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян України на зазначений період часу.

Він же, повторно, вступивши у злочинну змову з старшим слідчим слідчого відділу ОСОБА_15 УМВС України в Черкаській області капітаном міліції ОСОБА_18 CO., діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, з використанням влади та свого службового становища, з метою отримання хабара, на протязі вересня 2008 року, домовився із ОСОБА_16 та його дружиною - ОСОБА_17, про дачу їм в якості хабара 15000 доларів США за направлення кримінальної справи №1700800209 до суду для звільнення ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим, тобто прийняття такого рішення, яке б влаштовувало подружжя ОСОБА_16, на що останні погодились.

При цьому, ОСОБА_8, діючи узгоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_18 CO., відповідно до якої всі умови передачі хабара подружжям ОСОБА_16 він мав повідомляти та отримувати кошти, і в подальшому частину грошей передати ОСОБА_18 CO.

01 жовтня 2008 року близько 12.00 години, перебуваючи в автомобілі НОМЕР_5, в м. Умані біля будинку №1 по вул. Железняка, ОСОБА_8, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_18 CO., за попередньою змовою з останнім, умисно, з корисливих мотивів, одержав для себе та ОСОБА_18 CO. від ОСОБА_17 в якості хабара грошові кошти в розмірі 15000 доларів США за направлення кримінальної справи до суду для звільнення ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим, що згідно курсу Національного Банку України складає 72919,5 грн. і у 283 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян України на зазначений період часу та є великим розміром.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, - одержання хабара, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в своїй апеляції просить вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства, неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Просить провести часткове судове слідство під час якого допитати підсудних ОСОБА_13, та ОСОБА_8, свідків, дослідити матеріали справи а саме: заяву ОСОБА_16 від 01.10.2008 про передачу його дружиною ОСОБА_17 хабара в сумі 5000 доларів США (т.1 а.с.8), копії банкнот доларів США, які були зроблені з грошових коштів (т.1 а.с. 17-39), акт огляду грошових коштів від 01.10.2008 в сумі 15000 доларів США в кількості 150 шт. (т.1 а.с.73-74), акт вручення грошових коштів в сумі 15000 доларів США від 01.10.2008 (т.1 а.с.75-76), протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 01.10.2008 з відеокасетою до нього, проведеного в автомобілі «ВАЗ-21099» д.н. СА 65 №33 АО (т.1 а.с.107-111), протокол огляду місця події від 01.10.2008, проведеного в службовому кабінеті слідчого СВ ОСОБА_15 УМВС України в Черкаській області ОСОБА_13 CO. (т.1 а.с.113-115), висновок експертизи спеціальних хімічних речовин № 2/1403 від 20.10.2008 (т.1 а.с. 121-128), висновок судово - криміналістичної експертизи грошей №1/626 від 20.10.2008 (т.1 а.с. 137-142), висновок фоноскопічної експертизи № 84/3 від 20.10.2008 (т.1 а.с. 183-253), протокол огляду диктофону «SAMSUNG YV-150 PX/NWN» (т.1 а.с.221-226, т.3 а.с. 16), копії матеріалів кримінальної справи № 170080209, згідно яких 26.08.2008 стосовно ОСОБА_19 обрано запобіжний захід - підписку про невиїзд (т.2 а.с. 164, 209), протокол огляду документів, вилучених 01.10.2008 в ході проведення огляду місця події в кабінеті старшого слідчого Николюка CO. (т.2 а.с.259-261), копії матеріалів кримінальної справи № 170080209 (т.2 а.с.264-278), речові докази - диски CD-R № 12/93-107, на яких зафіксовано телефонні розмови щодо обставин передачі хабара в сумі 15000 доларів США (т.3 а.с. 19-21).

Провести у справі часткове судове слідство під час якого допитати підсудних ОСОБА_13 CO. та ОСОБА_8, свідків ОСОБА_16, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11 (т.3 а.с.33-36), ОСОБА_17, проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11 (т.3 а.с.26-29), ОСОБА_20, проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12 (т.3 а.с.47), ОСОБА_21, проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_13 (т.3 а.с.80), ОСОБА_22, проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_14 (т.3 а.с.79).

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, конфіскацією 1/2 частини майна та з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та визнати винним ОСОБА_8, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, конфіскацією 1/2 частини майна та позбавленням спеціального звання «підполковник міліції».

В судові засідання апеляційної інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 неодноразово не з’являлись, хоча про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, в зв’язку з чим колегія суддів відкладала розгляд справи. Також, колегією суддів були винесені ухвали про іх привід в судове засідання, однак привід виконати виявилось неможливим так як було встановлено, що обидва свідка є інвалідами другої групи. Крім того, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 в телефонному режимі повідомили про те, що вони хворіють і не бажають прибувати в судове засідання, в тому числі в режимі відеоконференції, а свідок ОСОБА_17 перебуває в лікарні в м.Києві після проведеної операції. В зв’язку з даними обставинами, враховуючи період перебування даної кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, розумність строків розгляду кримінальної справи та недопущення порушення прав інших учасників кримінальної справи, а також те, що суд вжив всіх необхідних заходів для виклику свідків про повторний допит яких заявив прокурор, колегія суддів вважає за можливим розглядати справу у відсутність свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17

Вивчивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення виправданих ОСОБА_13, ОСОБА_8 та їх захисників, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, провівши у справі часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляції без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. 62, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ОСОБА_23 1950) основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов"язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведенності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок, згідно норм ч.4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виконані в повному об’ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об’єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність участі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному висновку і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за клопотанням прокурора повторне часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України недоведена.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про достатність доказів того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_13, які є службовими особами і які займають відповідальне становище неодноразово одержали хабар від ОСОБА_17 - не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи та не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінальної справи.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України підтверджуються матеріалами кримінальної справи та письмовими матеріалами кримінального провадження, які не містять даних і жоден свідок не вказав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 одержав хабар або його дії вказували на замах одержання хабаря.

У відповідності до редакції ч.2 статті 368 КК України, яка діяла на час інкримінованих дій, передбачено відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду Украйни №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як встановив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, що органом досудового слідства не надано достатньо належних та допустимих доказів які б в своїй сукупності беззаперечно доводили вину підсудних ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

ОСОБА_8, як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вину в скоєнні інкримінованого злочину за ч.2 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що познайомився з ОСОБА_16 приблизно після 2000 року, а потім з його дружиною - ОСОБА_17. 25 серпня 2008 року на його мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_17 та повідомила, що її чоловіка затримали працівники міліції і помістили в ізолятор тимчасового тримання ОСОБА_15 УМВС за підозрою у вчиненні злочину -шахрайських дій. Після її дзвінка, цього ж дня, приблизно в обідній час він зустрівся з ОСОБА_17 і вона йому детально пояснила про обставини затримання. Після її розповіді, можливо в той день, а можливо через декілька днів він зателефонував до слідчого Николюка CO. та поцікавився чи дійсно ОСОБА_16 затриманий в порядку ст. 115 КПК України. ОСОБА_13 CO. підтвердив та пояснив, що подальша доля ОСОБА_16 залежить від того, як буде прийнято рішення прокуратурою та судом стосовно міри запобіжного заходу, він пояснив, що буде звертатися з поданням про обрання міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_16 у вигляді тримання під вартою, бо йому набридло бігати за ОСОБА_16 та виносити постанови про примусовий привід, а яке рішення прийме прокуратура та суд йому невідомо. В розмові по телефону він запитував у ОСОБА_13 чи можна до нього заїхати та вияснити координати потерпілих для того, щоб дружина ОСОБА_16 відшкодувала матеріальні збитки, щоб до того моменту, коли буде вирішуватися питання про обрання міри запобіжного заходу, відшкодувати збитки та до матеріалів справи приєднати заяви про те, що збитки відшкодовані. ОСОБА_13 пояснив йому, що адреси та прізвища потерпілих відомі ОСОБА_17, але якщо є необхідність, то він може зайти до нього. ОСОБА_17 запропонувала дати хабара посадовим особам, від яких залежить вирішення питання про обрання запобіжного заходу. Він пояснив їй, що в цьому немає ніякого сенсу, він подібним не буде займатись, що краще відшкодувати частково збитки потерпілим і бажано до розгляду питання про застосування запобіжного заходу, тоді є шанс, що її чоловіка випустять з ІТТ та буде обрана міра запобіжного заходу, що не пов'язана з триманням під вартою, підписку про невиїзд або заставу. Він роз»яснив ОСОБА_17 суть застави та те, що сума застави в обов'язковому порядку повинна бути не менша, ніж сума цивільного позову, що вона може відшкодувати збитки потерпілим, або на момент доставки в прокуратуру її чоловіка повинна мати при собі вищезазначену суму для внесення застави, що в даній ситуації від нього нічого не залежить. Через деякий час ОСОБА_16 зателефонував до нього та повідомив, що його звільнили з-під варти та обрали міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд, запропонував зустрітися, він погодився, але повідомив, що це можливо тільки на вихідні, коли він приїде в місто Умань. Крім того, ОСОБА_8 пояснив, що під час спілкування з ОСОБА_16 рекомендував їм відшкодувати матеріальні збитки, які заподіяні, пропонував укласти угоду з адвокатом. ОСОБА_16 та його дружина повідомляли, що чоловіка розшукує міліція, на що він порадив ОСОБА_16 самому прибути в міліцію, інакше його оголосять в розшук та буде обрана міра запобіжного заходу - тримання під вартою. ОСОБА_17 неодноразово телефонувала йому і повідомляла, що в неї є кошти в повному об'ємі і вона має намір йти до слідчого, туди мають прийти всі потерпілі, яким вона мала відшкодувати всі збитки. Йому відомо, що одного разу в ранковий час зібралися всі потерпілі, але ОСОБА_17 по невідомих причинах не прибула. Коли він в черговий раз приїхав в місто Умань 27 вересня 2008 року, то ОСОБА_17 знову зателефонувала до нього і попросила з нею зустрітися, щоб обговорити проблеми, які пов'язані з її чоловіком, але він відмовився.

Наступного дня, 28 вересня 2018 року, ОСОБА_24 знову зателефонувала до нього і попросила зустрітися, він запропонував домовитися про зустріч з адвокатом, який в подальшому буде надавати їй консультації, з чим вона погодилася. Він прибув на вул. Коломенську, 21 в м.Умань, там в той час находився кабінет адвоката ОСОБА_25, туди ж приїхала ОСОБА_24, він познайомив її з адвокатом, вона розповіла про обставини, після чого ОСОБА_25 повідомив, що для того, щоб укласти угоду йому необхідно поспілкуватися з її чоловіком ОСОБА_16 та з ним вирішити питання про подальшу співпрацю. ОСОБА_17 сказала, що їй необхідно порадитися з чоловіком, адвокат дав їй візитку з номером телефону.

30 вересня 2008 року він знаходився на роботі в головному слідчому управлінні МВС України і під кінець робочого дня на його мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_17 та попросила його про зустріч. Оскільки він був в Києві, її прохання його здивувало і він пояснив, що він в даний момент не знаходиться в місті Умань. Вона пояснила, що вона сама приїхала в ОСОБА_26. Він запитав у неї з якою метою вона приїхала в Києві, якщо перед цим вони все обумовили, чому вона не попередила про приїзд, а якби його не було в Києві. ОСОБА_17 на це нічого не пояснила. Він повідомив, що він по закінченню робочого дня їде до станції метро «Арсенальна». Після 19.00. години він прийшов до станції метро «Арсенальна», через нетривалий проміжок часу прибула ОСОБА_17 та повідомила, що зі мною хоче зустрітися ОСОБА_16 і одразу кудись пішла, а через хвилин 5 вони прийшли вдвох і ОСОБА_16 почав просити ОСОБА_8 допомогти йому вирішити його проблему, на що він повідомив, що у нього немає такої можливості і пояснив, що єдиний вихід з даної проблеми відшкодувати збитки потерпілим та після цього самостійно прибути до слідчого.

Григорій погодився з тим, щоб відшкодувати збитки потерпілим, але пояснив що в наявності є тільки 15000 доларів США, не вистачає ще дві тисячі доларів США і в нього немає де їх взяти та запитав чи є у нього гроші, на що він відповів, що немає. Наступного дня, 01 жовтня 2008 року, близько о 09.00. годині він зателефонував ОСОБА_17 і запитав у неї чи доцільно приїжджати йому в місто Умань з врахуванням розмови, що відбулася в місті Києві, вона підтвердила таку необхідність. Він прибув в місто Умань, на автовокзалі його зустрів зять ОСОБА_27 на його прохання, щоб підвезти його додому. Коли він приїхав до ринку, ОСОБА_17 вже чекала на нього біля стоянки і коли автомобіль зупинився, вона одразу сіла на заднє сидіння з правої сторони і вони розпочали від'їжджати, але не проїхали і 10 метрів, як назустріч виїхав білий мікроавтобус «Форд», який перекрив дорогу, звідки вибігли невідомі йому на той час особи та затримали його. З того моменту, коли ОСОБА_17 сіла в автомобіль і до моменту затримання пройшло не більше 20-30 секунд, і коли на нього наділи наручники ОСОБА_17 з салоні та біля автомобіля вже не бачив і куди вона поділася йому невідомо. Будь-якої конкретної розмови в автомобілі майже не відбувалось, оскільки відразу відбулося затримання.

Згідно показів ОСОБА_13, який в суді першої та апеляційної інстанції вину в інкримінованому злочині, передбаченому ч.2 ст.368 КК України не визнав і пояснив, що в червні 2008 року, точної дати не пам'ятає, коли він вийшов з чергової відпустки, за письмовою вказівкою начальника СВ прийняв до провадження кримінальну справу №1700800209, яка була порушена за ч. 1 ст. 190 КК України, по факту шахрайський дій невідомою особою, яка називалась як Герасименко, відносно потерпілого ОСОБА_28. В справі були зареєстровані заяви інших потерпілих. При проведені слідчих та оперативних заходів, приблизно в липні 2008 року, особу, яка скоїла той злочин було встановлено, це був мешканець м. Умань Гриценко Григорій Іванович, який за місцем проживання був відсутній. Він провів за місцем проживання ОСОБА_16 обшук, в ході якого ОСОБА_16, побачивши працівників міліції, з будинку втік. Він прийняв рішення про оголошення розшуку ОСОБА_16

23.08.2008 року ОСОБА_16 був затриманий працівниками СКР та доставлений до ОСОБА_15, цього дня він пред'явив йому обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України та допитав його по даному факту, вину в якому ОСОБА_16 визнав. В ході допиту ОСОБА_16 зізнався ще у восьми злочинах, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України. Після допиту ОСОБА_16 в порядку ст. 115 КПК України був затриманий і поміщений до ІТТ ОСОБА_15 Цього дня у відділ приходила дружина ОСОБА_16, якій він повідомив, що її чоловіка затримано. Будь-які дії щодо отримання від неї хабара за звільнення чоловіка він не вчиняв. Чи вимагали в ОСОБА_16 та його дружини гроші за звільнення будь-які інші працівники міліції не знає, в його присутності про це ніхто розмову не вів. Наступного дня він з участю ОСОБА_16 проводив слідчі дії, порушив кримінальну справу за одним епізодом його злочинної діяльності та пред'явив обвинувачення у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України. Після затримання ОСОБА_16 до нього зателефонував його колишній співробітник ОСОБА_8 і запитав чи затримувався ним ОСОБА_16, оскільки він є його знайомим. Він відповів, що на протязі трьох днів стосовно ОСОБА_16 буде вирішено питання про обрання міри запобіжного заходу. Будь-яких інших розмов за ОСОБА_16 з ОСОБА_8 не вів.

26.08.2008 він з метою обрання відносно ОСОБА_16 міри запобіжного заходу тримання під вартою звернувся з відповідним поданням до прокуратури м. Умань. В задоволенні даного клопотання прокурор міста йому відмовив, ОСОБА_16 було звільнено з під варти із застосуванням до нього міри запобіжного заходу - підписки про невиїзд. Цього ж дня він на підставі постанови прокурора звільнив ОСОБА_16 з під варти, обрав відносно нього міру запобіжного заходу підписку про невиїзд, та порушив відносно нього ще три кримінальні справи за ч. 2 ст. 190 КК України. ОСОБА_16 пішов додому, запевнивши його, що буде намагатись відшкодовувати збитки потерпілим. Через кілька днів він зустрівся з ОСОБА_8, точно вже не пам'ятає, ОСОБА_8 запитав у нього про справу ОСОБА_16 він повідомив ОСОБА_8, що ОСОБА_16 зізнався в скоєнні декількох злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та дав показання. ОСОБА_8 запитав яка сума збитків, він відповів, що близько 20000 доларів США. ОСОБА_8 запевнив його, що ОСОБА_16 буде відшкодовувати збитки потерпілим.

На початку вересня 2008 року він при проведенні слідчих дій зустрівся з ОСОБА_16, який повідомив, що гроші для відшкодування збитків потерпілим йому важко віднайти, але він зможе взяти кредит і повернути потерпілим лише в тому випадку, якщо він справу закриє в порядку ст. 46 КК України за примиренням з потерпілим, а в іншому випадку нічого потерпілим не поверне, так як він однак отримає реальне позбавлення волі і смислу повертати гроші не бачить. Він відповів ОСОБА_16, що це не можливо, оскільки рішення про закриття справи він особисто не приймає, а це може зробити лише суд. На той час йому вже було відомо, що у ОСОБА_16 будь-якого майна, яке можна було б скерувати на відшкодування збитків потерпілим, немає. Він повідомив, що може скласти будь-яку постанову, проте прийняття рішення не відноситься до його повноважень. Приблизно через кілька днів він випадково зустрів ОСОБА_16, який був разом з ОСОБА_8 в місті та ОСОБА_29 повідомив, що особисто розраховуватись з потерпілим не бажає та попросив його, тобто ОСОБА_13 провести розрахунок.

Через кілька днів він зателефонував до ОСОБА_16 і запитав, коли він буде вішкодовувати збитки, на що ОСОБА_16 відповів, що таких коштів в нього немає, але по - першому епізоду своєї злочинної діяльності поверне кошти. Наступного дня до нього в службовий кабінет прийшов ОСОБА_16 і приніс 3000 доларів США. Коли він зателефонував потерпілому ОСОБА_28, ОСОБА_16 повідомив, що не бажає з ОСОБА_28 спілкуватися, залишив кошти на столі і вийшов з кабінету. Через декілька хвилин прийшов птерпілий ОСОБА_28, ОСОБА_16 вже не було, він під розписку повернув ОСОБА_28 кошти в гозмірі 3000 доларів США. Коли ОСОБА_28 пішов з кабінету, він побачив на столі гроші в сумі 500 доларів США. Після виходу ОСОБА_28 з кабінету пройшов значний проміжок часу з того моменту, коли він побачив гроші, він за ОСОБА_28 не виходив, гроші поклав до свого столу, щоб в подальшому повернути ОСОБА_28. Ці гроші в нього були вилучені працівниками прокуратури та СБУ 01.10.2008 при огляді кабінету, але по незрозумілих для нього причинах співпали лише номера трьох купюр з номерами на копіях купюр із 3000 доларів, які видала ОСОБА_17, решта не співпала, хоча дані гроші з моменту, коли їх залишив ОСОБА_28 до 01.10.2008 року залишались в кабінеті, він їх не брав та не міняв.

Наступного дня йому зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що в нього є гроші, для відшкодування потерпілим збитків, але передасть він їм лише в тому разі, коли прочитає постанову про закриття справи відносно нього. Він повідомив, щоб приходив наступного дня. Наступного дня до нього прийшов ОСОБА_16, він надав йому складену ним постанову про закриття справи за примиренням з потерпілим. Дана постанова, окрім підпису ОСОБА_16, більше нічого не містила. По даній постанові рішення про звільнення ОСОБА_16 прийняте не могло б бути, так як це не входило до його повноважень та не відповідало зібраним ним матеріалам справи. ОСОБА_16 ознайомився з поставновою, проте не розрахувався з протерпілими, які того дня цілий день чекали на розрахунок в його кабінеті. Більше до нього на виклик для проведення слідчих дій ОСОБА_16 не з'являвся, зв'язку по телефону з ним не було. Він спілкувався лише з його дружиною, яка неодноразово обіцяла за нього розрахуватись з потерпілими, а на запитання де її чоловік повідомляла, що їй невідомо. 23 вересня 2008 року до його кабінету прийшла ОСОБА_17 і пропонувала особисто йому 15000 доларів США, щоб він вирішив питання про звільнення її чоловіка від кримінальної відповідальності без розрахунку з потерпілими. Він відмовився сказав її, що якщо в неї є такі кошти то, щоб вона негайно розрахувалась з потерпілими. Вона повідомила, що з даного приводу їй необхідно порадитись з чоловіком і вийшла з кабінету. Почувши те, що вона йде до чоловіка, який на той час ним вже був оголошений в розшук, він одразу вийшов з кабінету та пішов до начальника СКР ОСОБА_15 ОСОБА_30, якому все розповів і попросив, щоб він послав оперативних працівників за ОСОБА_17, щоб затримати її чоловіка. Проте, коли оперативні працівники вибігли на вулицю, то ОСОБА_17 зникла. Про те, що ОСОБА_17 пропонувала йому хабара, він повідомив своє керівництво.

27.09.2008 року він порушив ще три кримінальні справи за ч. 2 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_16 З постановами про порушення кримінальних справ він ОСОБА_16 не ознайомлював, оскільки ОСОБА_16 на той час перебував в розшуку, на виклики до нього не з'являвся.

28 чи 29 вересня 2008 року до нього на мобільний телефон зателефонував адвокат ОСОБА_25, який запитав чи є в його провадженні справа відносно ОСОБА_16. Він відповів що є. ОСОБА_25 запитав скільки там епізодів, оскільки до нього звернулась дружина ОСОБА_16 чи сам ОСОБА_16, він точно не пам'ятає, для укладення угоди на захист. Він відповів що 8 епізодів та що ОСОБА_16 знаходиться в розшуку. ОСОБА_25 повідомив, що якщо він укладе угоду, то прийде до нього, але так і не прийшов.

01.10.2008 його викликали до відділу, його кабінет був відчинений, в кабінеті були невідомі особи, перший затупник начальника ОСОБА_15 ОСОБА_31 був в коридорі. Що відбувалось в його кабінеті №19 з того моменту, як його відкрили до його прибуття, йому невідомо.

Дані покази ОСОБА_13 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_31, який працює начальником ОСОБА_15 УМВС України, показав, що у серпні 2008 року стосовно ОСОБА_16 була порушена кримінальна справа за те, що він скоїв декілька епізодів шахрайських дій. Під час слідства ОСОБА_16 переховувався від слідства і слідчим було винесено подання про затримання. ОСОБА_16 був затриманий, потім звільнений з під варти. В ході слідства були виявлені нові епізоди. ОСОБА_16 постійно кричав, що дасть гроші, щоб він не сидів під вартою. При ньому ОСОБА_16 нікуди не дзвонив і після особистого огляду телефон у нього вилучили. Після першого затримання до нього приходив слідчий Николюк CO., повідомляв, що дружина ОСОБА_16 намагалася дати йому хабар. Він не спілкувався з ОСОБА_16 тому, що вони писали на нього безпідставні скарги. В його присутності відкрили кабінет ОСОБА_13 CO., ключ узяли у чергового. В кабінет зайшло два працівника СБУ, слідчий і він. Він був присутній при огляді кабінету ОСОБА_13. Приїхали працівники СБУ і слідчий прокуратури ОСОБА_32 попросили відкрити кабінет, бо ОСОБА_13 не було на місці. Він відкрив кабінет і почекали поки прийде Николюк CO. і слідчий почав огляд. Гроші були виявлені у столі, чи давав пояснення ОСОБА_13 не пам'ятає. Чи були поняті при огляді не пам’ятає.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, про те, що фактичні обставини суспільно небезпечного діяння, необхідно розцінювати, як вимагання хабара, яке полягали в тому, що службові особи – старший слідчий відділу ОСОБА_15 міського відділу управління міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (ОСОБА_33О.) та слідчий відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Черкаській області (ОСОБА_8П.) одержали хабар (неправомірну вигоду) за виконання в інтересах того, хто дає хабара (ОСОБА_17В.), щодо обрання запобіжного заходу не пов’язаного з позбавленням волі та про звільнення її чоловіка ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності без розрахунку з потерпілими з використанням наданої їм влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Однак, колегія суддів вважає, що органами слідства не надано достатньо доказів, які є переконливими та дослідження яких в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину.

Відповідно до ст. 4 КПК України (в редакції 1960 року) суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину і до їх покарання.

Згідно з ч.1 ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

У відповідності до ч.3 ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року) у передбачених законом випадках прокурор в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, провести оперативно - розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Приводами до порушення кримінальної справи є заяви або повідомлення окремих громадян, безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину (п.п. 1, 5 ч.1 ст. 94 КПК України (в редакції 1960 року)). Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно - розшукової діяльності (ч.5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року)).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КПК України (в ред. 1960 року) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, речовими доказами, протоколами слідчих дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Колегія суддів вважає, що матеріали кримінальної справи не містять допустимих доказів того, що підсудні отримали від ОСОБА_17 хабар в розмірі 5000 та 15000 доларів США.

Згідно показів свідка ОСОБА_32, який показав, що постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 01.10.2008 року виніс в м.Черкаси, коли повернувся з м.Умані, тобто не раніше 20 год. 50 хв. 01.10.2008 року, коли почав проводити перегляд відеозапису в приміщенні слідчого відділу прокуратури (т.1, а.с. 112). Отже, процесуальні дії - допит свідків: ОСОБА_17 (т.3, а.с.26-29), ОСОБА_16 (т.3, а.с.33-36), ОСОБА_28 (т.3, а.с.40-42); виїмка диктофону у ОСОБА_16 (т.1, а.с.13-15), які відбувалися в період з 16 год. 15 хв. по 18 год. 45 хв. 01.10.2008 року в м.Умань, слідчий проводив до порушення кримінальної справи, що є істотним порушення вимог КПК України.

Згідно вимог ст.98 КПК України (в редакції 1960) за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Після порушення справи: 1) прокурор направляє справу для провадження досудового слідства або дізнання; 2) слідчий починає досудове слідство, а орган дізнання починає дізнання;.

Відповідно до актів огляду грошових коштів від 01.10.2008 року (т.1, а.с.73-74) і вручення грошових коштів від 01.10.2008 року (т.1, а.с.75-76), які складені оперуповноваженим спецпідрозділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_34 вбачається, що огляд грошових коштів та вручення грошових коштів ОСОБА_17 відбулися до порушення кримінальної справи за цим фактом, тобто без наявності процесуальних підстав для проведення такого огляду грошових коштів та їх вручення, які були визнані судом першої інстанції також недопустимими доказами, з чим і погоджується суд апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом постанову про порушення кримінальної справи від 01.10.2008 року, оскільки дана постанова винесена слідчим Бондарем Ю.Л. в м.Черкаси, проте в описовій частині є запис, що кримінальну справу порушено за фактом одержання хабара в м.Умані. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Крім того, протокол (т.1 а.с.107-111) був складений на місці події (рукописний текст, що видно з відеоматеріалів), а потім перероблений (надрукований) в іншому місці, що є неприпустимим згідно вимог КПК України.

В матеріалах кримінальної справи відсутні докази коли, ким і з яких процесуальних підстав виготовлені та приєднані до матеріалів справи «роздруківки з цифрового диктофону «Samsung" запису розмови між ОСОБА_17 та співробітником МВС України ОСОБА_8 від 25.08.2008, між ОСОБА_17 та ОСОБА_8 від 25.08.2008, між ОСОБА_16 та ОСОБА_8 від 25.08.2008 року, між ОСОБА_16 та ОСОБА_8 від 30.08.2008, між ОСОБА_16 та ОСОБА_35 CO. від 13.09.2008, між ОСОБА_16 та ОСОБА_35О». (т.1 а.с. 49-71), а також коли, ким і згідно якої процесуальної підстави були виконані ці роздруківки. Крім того, відсутні докази правомірності отримання доказів: дисків в кількості З шт. з копіями записів розмов з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 CO., світлокопії 5000 доларів США, переданих ОСОБА_8, світлокопії 3000 доларів США, переданих ОСОБА_13 CO., диски в кількості 3 шт. з копіями записів розмов з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 CO., цифровий диктофон «SAMSUNG YV-150» PX/NWT серійний номер № 1UNQ600163R 512MB 2008/06 з інформацією на ньому, які надані ОСОБА_16 та ОСОБА_17 працівникам СБУ; роздруківки з цифрового диктофону "Samsung" (т.1, а.с. 49-71), а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про визнання даних доказів недопустимими.

Згідно показів свідка ОСОБА_17, яка в суді першої інстанції пояснила, що передачу грошей - 15000 доларів ОСОБА_8, фіксували на приховану камеру. Камера була прихована на ґудзику пальто, в яке вона була одягнена. Кошти вона поклала між передніми сидіннями автомобіля ОСОБА_8 за один раз. Що відбувалося далі з грошима, вона не бачила, бо втратила свідомість. Вона почула гуркіт автомобілів, пам»ятає, що відкрилися задні бокові двері з правої сторони. Коли вона прийшла в себе, біля неї стояли люди, вона сиділа на проході в ринок, до неї підійшли працівники СБУ і зняли приховану камеру, яку забрав ОСОБА_34, проте дані, які записані на камеру, органом досудового слідства як доказ не використані.

Отже, наявність відеокамери підтверджує неправомірне спілкування ОСОБА_17 із працівниками СБУ та коригування її дій ними до вручення коштів.

Покази свідка ОСОБА_17 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_23, який показав, що коли вони відкрили дверку автомобіля перед початком огляду місця події 01.10.2008 року, ОСОБА_17 знепритомніла.

Крім того, згідно показів свідка ОСОБА_36, який пояснив, що при огляді купюр в сумі 15000 доларів США і при тому, коли купюри обробляли спец речовиною, чи була жінка він не пам»ятає, кошти в його присутності жінці не вручалися (протокол с/з від 17.02.2010, т.6, а.с.26-27; протокол с/з від 12.10.2011 року, т.8, а.с.104). Перевірити правдивість показань ОСОБА_17 в даний час неможливо, оскільки під час огляду з її рук не були взяті змиви.

Також свідок ОСОБА_17 пояснила, що кошти в розмірі 15000 доларів вона принесла співробітникам СБУ ці гроші були купюрами по 100 доларів. Коли працівники СБУ мітили гроші якимось порошком, при цьому було багато людей, вона їх не знає, був слідчий прокуратури, поняті. Вона не пам»ятає, де працівники СБУ передавали її 15000 доларів США, передача грошей відбувалася в приміщенні СБУ. Працівники СБУ посипали їх порошком, склали в одну пачку. Вона розписувалася в документах, у її присутності там більше ніхто не розписувався. Гроші дали її, щоб вона передала ОСОБА_8

До працівників СБУ вона зверталася кілька раз після того, як написала заяву.

Ксерокопії 5000 доларів робила тоді, як зібрала всю суму. 5000 доларів предала ОСОБА_8 на третій день після затримання чоловіка. Телефонні розмови фіксувала диктофоном, диктофон купувала вона. Почала фіксувати телефонні розмови з того часу як почали у неї вимагати 5000 доларів.

Чоловік сказав їй, що ОСОБА_8 сказав дати 3000 доларів, щоб повернути потерпілим. 3000 доларів чоловік заніс ОСОБА_13 в кабінет, вона сиділа в машині. Вона не знає куди ділися 3000 доларів, не пам’ятає чи робила з них ксерокопії.

Згідно показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що була попередня домовленість, ОСОБА_8 зустрічався з його дружиною, в розмові він пояснював, що гроші необхідні для звільнення його з під арешту, постійно телефонував до дружини і говорив, щоб гроші привезли у найкоротші строки. Дружина його просила, щоб трохи почекали, бо не може позичити таку суму грошей і пропонувала взяти 1000 доларів США, які у неї були, але ОСОБА_8 відмовлявся і сказав, щоб принесла усі 5000 доларів США. ОСОБА_8 вказав дружині місце, де відбудеться передача грошей. Передача грошей відбулася в машині, на якій приїхав ОСОБА_8 на дорозі с.Родниківка. Після передачі грошей, у той самий день його повезли до приміщення прокуратури, але у приміщення його не заводили. Ввечері його відпустили і ОСОБА_8 привіз його додому. Він не просив ОСОБА_8 посприяти йому, він йому просто розповів, що є справа і запитав, що робити, а він сказав, що заплати гроші і усе буде добре. Через декілька днів до нього зателефонував слідчий Николюк С. і сказав, що стосовно нього порушені кримінальні справи ще по декількох епізодах і що для закриття справи необхідно 35000 доларів США. 16 та 17 вересня 2008 року до нього та до дружини телефонував слідчий Николюк С.О. та вимагав 3000 доларів США, ніби то для передачі потерпілому. 18.09.2008 року у службовому кабінеті ОСОБА_13 він передав йому 3000 доларів США. Попередньо з усіх купюр дружина робила фотокопії. Після цього до них продовжували телефонувати ОСОБА_8 і Николюк та вимагати 35000 доларів США. Останній термін передачі грошей їм призначили на 22.09.2008 року. Але до цього дня вони не знайшли грошей і після того як його дружина сказала, що грошей немає, ОСОБА_8 сказав що його знову заарештують. Станом на 30 вересня вони знайшли 15000 доларів і повідомили про це ОСОБА_8, ОСОБА_8 перебував в Києві і він з дружиною поїхали до нього, вони зустрілися і повідомили що у них є 15000 доларів США, ОСОБА_8 сказав, що 01.10.2008 року зустрінуться в м.Умані і передадуть йому гроші. 01.10.2008 року ОСОБА_8 зателефонував його дружині і призначив зустріч для передачі грошей на території ринку. Його дружина вийшла до автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_8, за кермом був ще якийсь чоловік, дружина сіла в автомобіль і передала ОСОБА_8 15000 доларів США. Він передав 5000 доларів США, другий раз передав 3000 доларів і третій раз 15000 доларів США.

Згідно даних висновку експерта № 84/13 від 20.03.2009 року на який, як на доказ вини ОСОБА_8 та ОСОБА_13 вказує прокурор, вбачається, що між ОСОБА_17 та ОСОБА_8 була розмова про гроші, проте зі змісту розмов не вбачається, чи це мова йде про гроші як хабар чи про гроші для відшкодування збитків, однозначно визначити не можливо.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" роз'яснено, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо суд встановить, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, то суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувального вироку.

Під час збирання доказів протиправної поведінки неодмінно відбувається втручання в права чи їх обмеження. Інформацію, яка згодом буде покладена в основу обвинувального исновку, одержують, зокрема, під час проведення оперативно-розшукових заходів. Однак здійснювати їх згідно із законом «Про оперативно-розшукову діяльність» повинні представники відповідних державних органів, що мають на це повноваження.

Закон прямо забороняє всім іншим особам уживати з власної ініціативи будь-які цілеспрямовані дії із застосуванням оперативно-розшукових заходів. Зібрані в такий спосіб докази не вважаються законними з погляду кримінально-процесуальних норм, а отже, не можуть слугувати підґрунтям для висунення обвинувачення.

Відповідно до наведених положень похідні від недопустимих доказів також не можуть бути допустимими доказами.

Крім того матеріали справи містять розбіжності щодо приналежності коштів в сумі 15000 доларів США, а саме згідно показів свідка ОСОБА_17 вбачається, що гроші в сумі 15000 доларів США її чоловік ОСОБА_16 позичив у своїх батьків, тоді як свідок ОСОБА_32 (слідчий у справі) пояснив, що «гроші для дачі хабара були державні».

Лише показання свідків ОСОБА_16 не можуть слугувати доказом винуватості ОСОБА_8 та Николенка які повідомли про вимагання і отримання від них хабара.

Враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів, колегія суддів вважає, що в даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати іншу оцінку показам свідків ОСОБА_16.

При цьому, суд апеляційної інстанції вжив всіх необхідних заходів для їх допиту, однак свідки ОСОБА_16, будучи належним чином повідомленими, в судове засідання не з’явились, застосувати привід до вказаних осіб неможливо, так як вони являються інвалідами другої групи.

В письмовому та телефонному режимі свідки ОСОБА_16 повідомили, що не бажають з’являтись до суду для дачі показів, тому колегією суддів була винесена ухвала (протокольно, без видалення до нарадчої кімнати) про завершення частково судового слідства, без допиту свідків ОСОБА_16.

Що стосується епізоду з потерпілим ОСОБА_28 щодо збитків заподіяних йому на суму 3000 доларів США, то з показів свідка ОСОБА_28 вбачається, що слідчий Николюк С.О. передав йому 3000 доларів США у відшкодування заподіяних збитків (т.3, а.с.40-42), заява потерпілого ОСОБА_28 від 10.09.2008 року про повернення йому 3000 доларів США та відсутність матеріальних та моральних претензій до ОСОБА_16, відмову від цивільного позову (т.2, а.с. 167, 270), встановлено, що 3000 доларів США, які ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 в його кабінеті, ОСОБА_13 передав потерпілому ОСОБА_28 у відшкодування збитків. Крім того, ОСОБА_28 показав, що за власною ініціативою він передав ОСОБА_13 500 доларів США в знак подяки, що він працював по справі і повернув йому кошти. Вимагання зі сторони ОСОБА_13 не було.

Посилання прокурора, як на доказ вини ОСОБА_8, розписки, яка надана ОСОБА_27 про те, що останній отримав в борг гроші в сумі 15000 доларів США у гр. ОСОБА_16 та його дружини ОСОБА_17 та зобов»язується повернути до 01.02.09 року, в автомобілі, в якому перебували ОСОБА_27 та ОСОБА_8 під час огляду місця події 01.10.2008 року за умови, що дану розписку ОСОБА_27 написав на прохання ОСОБА_8, вказує на те, що ОСОБА_8, ідучи на зустріч з ОСОБА_17 знав, що у ОСОБА_17 має бути сума 15000 доларів США і про всяк випадок підстрахував себе даною розпискою, не є беззаперечною підставою для визнання підсудних винними у вчиненні інкримінованого злочину.

Крім того, слід звернути увагу, що з пояснень подружжя ОСОБА_17 вбачається, що вони до 01.10.2008 року звертались із заявами в СБУ про вимагання і отримання від них хабара, співпрацювали з працівниками СБУ, проте в матеріалах справи немає їхніх заяв поданих до СБУ до 01.10.2008 року.

Враховуючи те, що акти огляду грошових коштів від 01.10.2008 року, акти вручення грошових коштів від 01.10.2008 року правомірно визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, тому інші похідні від недопустимих доказів також вірно визнані недопустимими доказами, а саме: висновок експерта № 2/1403 від 20.10.2008 року (т.1, а.с.121-128), висновок експерта № 1/626 від 20.10.2008 року; висновок експерта № 84/3 від 20.03.2009 року в частині результатів дослідження записів на цифровому диктофоні «SAMSUNG YV-150» PX/NWN серійний номер 1UNQ600163R 512MB 2008/06 (т.1, а.с.183-253); дані протоколу проведення виїмки цифрового диктофону у ОСОБА_16 від 01.10.2008 (т.З, а.с.14-15), дані протоколу огляду предметів (документів) від 14.10.2008 року (т.З, а.с. 16), дані постанови про визнання предметів (документів) доказами у справі (т.1,а.с.17).

Одночасно з цим, згідно постанови першого заступника голови Апеляційного суду Черкаської області від 08.09.2008 року було проведено зняття інформації з каналів зв’язку та контроль за телефонними розмовами, що проводився у період з 11.09.2008 року по 03.10.2008 року, відповідно до якої приватний діалог між ОСОБА_17 та ОСОБА_8 не містить конкретних фактів щодо пропозиції одержати хабара за виконання або невиконання яких дій і які наслідки можуть настати у разі відмови давання хабара.

Як вбачається з вищевикладеного, судом першої інстанції та при апеляційному розгляді всебічно перевірені всі докази, надані досудовим слідством на підтвердження вимагання підсудними у ОСОБА_17 хабара у розмірі 5000 та 15000 доларів США. Жодного належного, допустимого та достатнього доказу на підтвердження цієї версії суду надано не було.

Крім того покази свідків: ОСОБА_16, ОСОБА_37І,, ОСОБА_38, ОСОБА_32, ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_31, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_36, ОСОБА_27, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_28, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_26, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_25, ОСОБА_22, ОСОБА_34, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_62, експертів ОСОБА_63 та ОСОБА_64, які покладені в основу обвинувачення органами слідства в своїй сукупності не можуть бути беззаперечними та достатніми доказами вини підсудних.

Визнання судом доказів недопустимими пояснюється і тим, що допустимість доказів є не тільки гарантією їх достовірності, а й забезпечує дотримання прав учасників процесу в ході проведення слідчих дій, дослідженні доказів, зокрема, права підозрюваного та обвинуваченого на захист.

Інших будь-яких доказів на підтвердження дій підсудних по вимаганню ними у ОСОБА_17 на протязі вересня 2008 року хабара в розмірі 5000 та 15000 доларів США та які б доводили, що своїми діями підсудні з використанням влади та свого службового становища за обрання ОСОБА_16 запобіжного заходу не пов’язаного з позбавленням волі та направлення кримінальної справи відносно останнього до суду для звільнення ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням, вимагали та отримали хабар, органом досудового слідства суду надано не було.

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Виходячи з вимог законодавства, колегія суддів бере до уваги, що підсудні вправі обрати будь-який спосіб захисту, зокрема і такий, як невизнання своєї вини.

Оцінюючі зібрані по справі докази в їх сукупності досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення та всі можливості по з’ясуванню обставин та перевірці доказів районним судом вичерпані, тому суд апеляційної інстанції вважає пред'явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_13 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини підсудних слід тлумачити на їх користь.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Відповідно до ст.365 КПК України (в редакції 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Керуючись статтями 365, 366, 377, 379, КПК України (в ред. 1960 року),

у х в а л и л а :

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 31.03.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляцію прокурора – залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :