Рішення № 81514550, 22.04.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

22 квітня 2019 року № 826/14598/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Шарій А.А., позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідачів Лісовської Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Голови Служби зовнішньої розвідки України, Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (ОСОБА_1А.) з позовом до Голови Служби зовнішньої розвідки України, Служби зовнішньої розвідки України про:

- визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби зовнішньої розвідки України від 24.12.2015 №460/дск про призначення службового розслідування відносно генерал-майора ОСОБА_1

Підставою для звернення з позовною заявою стали протиправні, на думку позивача, дії Голови Служби зовнішньої розвідки України при прийнятті оскаржуваного наказу та невідповідність такого рішення вимогам пункту 3.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2016 у справі відкрито провадження і призначено її до розгляду.

На підставі рішення зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2017 згідно з розпорядженням керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.10.2017, справу передано на автоматичний розподіл справ між суддями.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2017 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільно процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), шляхом його викладення в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Тобто, розгляд даної справи після 15.12.2017 здійснено відповідно до приписів нової редакції КАС України.

Так, в судовому засіданні позивач та його представник заявлені вимоги підтримали та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та наданих у справу доказах. Додатково зазначили, що: підстав для прийняття оскаржуваного наказу не було; позивач не міг пройти на територію військової частини Служби зовнішньої розвідки України, оскільки строк дії посвідчення закінчився 31.12.2014, а нове посвідчення йому не видали; до 17.06.2014 позивач був у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України, після цієї дати його не призначили на посаду, так само, як і не видали нового наказу згідно яким він перебував би у розпорядженні; будь-якого документа, який би встановлював порядок проходження служби генерал-майором ОСОБА_1 після 17.06.2014, затверджено не було.

Представник відповідачів проти задоволення позову заперечила, посилаючись на письмово викладену позицію та вважаючи прийнятий наказ законним. Зазначила, що наказ містить усі приписи, які визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, покази свідків, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Генерал-майор ОСОБА_1, відповідно до контракту від 26.06.2012, проходив військову службу у Службі зовнішньої розвідки України.

29.10.2012 ОСОБА_1 призначено на посаду директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України.

Наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10.03.2014 №155-ос за службовою потребою ОСОБА_1 зарахований у розпорядження Голови Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора Департаменту.

Наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 25.04.2014 №317-ос за службовою потребою ОСОБА_1 зарахований у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора Департаменту.

Наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 24.12.2015 №460/дск призначено службове розслідування відносно генерал-майора ОСОБА_1

Як вбачається із наказу, службове розслідування призначено на підставі інформації, що міститься в доповідній записці 6 Департаменту, з метою з'ясування причин та обставин невиконання (неналежного виконання) генерал-майором ОСОБА_1 службових обов'язків, що проявляються у невиході на військову службу та ігноруванні наказів начальників.

Не погоджуючись з таким рішення відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд, надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, виходить з наступного.

Наказом Служби зовнішньої розвідки України від 06.02.2013 №35, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.02.2013 за №326/22858, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України.

Відповідно до пункту 1.2 цієї Інструкції службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції, з метою встановлення (уточнення) обставин порушень службової дисципліни військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, ступеня їх вини, обставин (подій), які негативно вплинули на виконання покладених на Службу зовнішньої розвідки України завдань, причин і умов, що їм сприяли.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, підставою для проведення службового розслідування є інформація про: невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем службових обов'язків, порушення військової дисципліни, факти або події, які негативно вплинули на стан виконання покладених на Службу зовнішньої розвідки України завдань; невиконання (неналежне виконання) вимог чинного законодавства України, наказів (розпоряджень) начальників (керівників), що негативно вплинуло на стан виконання покладених на Службу зовнішньої розвідки України завдань; порушення вимог законодавства в сфері запобігання і протидії корупції; загрозу безпеці розвідувальній діяльності, своїх сил та засобів Служби зовнішньої розвідки України; втрату службового посвідчення, магнітної картки доступу на об'єкти Служби зовнішньої розвідки України, матеріальних носіїв, які містять службову інформацію.

Згідно пункту 2.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, інформація, яка є підставою для службового розслідування, може міститися у: рапорті, доповідній або службовій записці, довідці (далі - службовий документ); зверненнях громадян, запитах органів державної влади, установ та організацій, поданні спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, інших матеріалах, отриманих у встановленому законодавством України порядку.

Згідно приписам пункту 2.4 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, призначення службового розслідування за відсутності підстав, визначених у пункті 2.1 цього розділу, не допускається.

Відповідно до пункту 3.1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, у разі отримання інформації, зазначеної у пункті 2.1 розділу ІІ цієї Інструкції, керівник структурного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України протягом трьох діб доповідає про це в службовому документі Голові Служби зовнішньої розвідки України.

У службовому документі зазначаються: встановлені (наявні) обставини вчиненого правопорушення (події) або факти; посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові військовослужбовця, який вчинив правопорушення (якщо він встановлений); вимоги чинного законодавства України, наказів (розпоряджень) начальників (керівників), які не виконані (неналежно виконані); підстава для проведення службового розслідування відповідно до пункту 2.1 розділу ІІ цієї Інструкції; пропозиції щодо персонального складу комісії з проведення службового розслідування.

З метою дотримання законності при прийнятті рішення про призначення службового розслідування службовий документ, зазначений у пункті 3.1 цього розділу, перед поданням посадовій особі, уповноваженій на його призначення, подається для погодження до Юридичного управління з метою визначення наявності підстав для призначення службового розслідування. При цьому не допускається робити попередні висновки з питань, які мають бути з'ясовані під час службового розслідування - пункт 3.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України.

Відповідно до пункту 3.3. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, службове розслідування призначається наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України або особи, яка виконує його обов'язки.

У наказі зазначаються підстави для призначення службового розслідування, мета, термін його проведення, особа військовослужбовця, стосовно якого воно буде проводитись (якщо вона встановлена), а також особи, яким доручено його проведення (склад комісії).

24.12.2015 директором 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України подано Голові Служби зовнішньої розвідки України доповідну записку.

Із тексту доповідної записки вбачається, що на виконання вказівки керівництва Служби від 14.12.2015 6 Департаментом в межах компетенції розглянуто копії рапортів військовослужбовця Служби зовнішньої розвідки України генерал-майора ОСОБА_1 від 14.12.2015.

За результатами розгляду встановлено, що згідно із наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 25.04.2014 №317-ос ОСОБА_1 перебуває у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України.

Відповідно до підпункту «в» пункту 39 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17.07.2006 №619, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних керівників, здійснюється у можливо короткий строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з посади.

Враховуючи вимоги зазначеного Положення та зважаючи на те, що термін перебування вказаного співробітника у розпорядженні директора 6 Департаменту закінчується, Департаментом завчасно підготовлено доповідну записку №12/3075дск від 23.06.2014 на Голову Служби зовнішньої розвідки України з пропозицією призначити службове розслідування з метою з'ясування причин та обставин невиконання ОСОБА_1 службових обов'язків, що проявилися у невиході на військову службу та ігноруванні наказів безпосереднього та прямих начальників.

24.09.2014 за матеріалами службового розслідування, проведеного в Службі зовнішньої розвідки України відносно ОСОБА_1, розпочато досудове розслідування і відомості про це внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

18.12.2014 у кримінальному провадженні №4214000000000966 ОСОБА_1 повідомлено про підозру (притягнуто до кримінальної відповідальності) у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 408 Кримінального кодексу України (дезертирство в умовах особливого періоду).

Встановлено, що запобіжні заходи щодо ОСОБА_1 не перешкоджали з'явленню останнього на місце служби, він продовжував не з'являтися без поважних причин до місця служби, мотивуючи причину свого нез'явлення - постійними зустрічами у кримінальному провадженні та судовим розслідуванням зі слідчим, прокурором, адвокатом, а потім - викликами до суду.

У зв'язку із викладеним, оскільки ОСОБА_1 продовжував ухилятися від військової служби, не виконував вимог чинного законодавства України, порушував військову дисципліну, з метою встановлення причин та обставин цих порушень, відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 2.1 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, запропоновано призначити службове розслідування.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Служби зовнішньої розвідки України (далі - військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час.

Пунктом 44-1 вказаного Положення встановлено, що зарахування військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України у розпорядження відповідних начальників допускається, зокрема, за службовою потребою (після закінчення вищого навчального закладу, в разі переведення військовослужбовців до нового місця служби, в інших випадках за рішенням Голови Служби зовнішньої розвідки України) - на строк до 2 місяців.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного начальника, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування у розпорядженні він призначається на посаду або в установленому порядку звільняється з військової служби.

Як встановлено судом, наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 25.04.2014 №317-ос за службовою потребою ОСОБА_1 зарахований у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора Департаменту.

07.05.2014 директором 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України полковником В. Порайко затверджено функціональні обов'язки генерал-майора ОСОБА_1, який перебував у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора Департаменту.

З листа фінансово-економічного управління Служби зовнішньої розвідки України від 12.07.2014 №17/2/1922дск вбачається, що остаточною датою перебування генерал-майора ОСОБА_1 у розпорядженні вважалося 17.06.2014.

Також, листом Управління кадрів Служби зовнішньої розвідки України від 11.01.2016 № 4/1/3/67дск повідомляється, що остаточною датою перебування позивача у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України для виплати грошового забезпечення вважається 17.06.2014.

Грошове забезпечення виплачено позивачу по останній день перебування в розпорядженні - 17.06.2014 включно, що підтверджується листом Служби зовнішньої розвідки України від 10.08.2016 №5/2/7158/П.

Рапортом від 23.12.2014 позивач звертався до відповідача щодо розгляду питання про призначення його на посаду.

Однак, із аркуша бесіди від 14.01.2015 слідує, що начальником Управління кадрів Служби зовнішньої розвідки України Г. Гарбаром, у присутності начальника юридичного управління Служби зовнішньої розвідки України В. Салімона та першого заступника начальника Управління кадрів Служби зовнішньої розвідки України В. Воронова проведено бесіду з позивачем з приводу його звернення щодо подальшого проходження військової служби в лавах Служби зовнішньої розвідки України та призначення його на штатну посаду. Позивачу роз'яснено, що оскільки Генеральною прокуратурою України йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (військового злочину), то вирішення питання про призначення на штатну посаду вбачається за можливе після остаточного рішення суду за даним фактом.

Листом №5/2/688/ПН від 29.03.2018 відповідач повідомив, що у період з 17.06.2014 по 08.07.2016 позивача не призначали на будь-яку посаду в 6 Департаменті або в іншому структурному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України.

Таким чином, суд погоджується із доводами позивача, що законних підстав для проведення службового розслідування, встановлених Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України, на час прийняття спірного наказу (24.12.2015) не було, оскільки 17.06.2014 закінчилося перебування позивача у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора Департаменту. Інших наказів про призначення у розпорядження чи призначення на посаду відповідачем не приймалося, а тому посилання відповідача на невиконання (неналежне виконання) генерал-майором ОСОБА_1 службових обов'язків, що проявляються у невиході на військову службу та ігноруванні наказів начальників, як підставу для проведення перевірки, є необґрунтованими.

Крім того, листом №3/2/45дск від 04.01.2016 Режимно-секретне управління Служби зовнішньої розвідки України в рамках проведення службового розслідування повідомило начальника ОІУ Служби зовнішньої розвідки України Стасіка В.В., що тимчасова перепустка на 2014 рік генерал-майору ОСОБА_1 на об'єкти Служби зовнішньої розвідки «Нагірна», «Колос», «Білогородка» видана 24.12.2013 за №1258. А відповідно до службової записки від 26.05.2014 №12/2577дск, підписаної заступником директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України полковником Войцехівським В.В., тимчасова перепустка генерал-майора ОСОБА_1 скасована 28.05.2014 та більше не видавалась.

Також зазначено, що директор 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України генерал-майор ОСОБА_1 мав право проходити на об'єкти Служби зовнішньої розвідки України без перевірки документів до скасування йому зазначеного допуску.

Згідно пункту 5 Інструкції з організації охорони та пропускного режиму на об'єктах Служби зовнішньої розвідки України, що затверджена наказом Служби зовнішньої розвідки України від 10.08.2015 №038, та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 28.08.2015 за №1041/27486, співробітники Служби зовнішньої розвідки України пропускаються на об'єкти Служби зовнішньої розвідки України на підставі службового посвідчення та відповідних перепусток.

Таким чином, через скасування відповідачем 28.05.2014 тимчасової перепустки, позивач був позбавлений можливості вільного доступу на об'єкти Служби зовнішньої розвідки України, де проходив службу.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, в той час, коли відповідачами належним чином наведені позивачем посилання не спростовано, а відтак, необхідним є захист прав позивача в судовому порядку та задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судові витрати по справі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 255 КАС України,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби зовнішньої розвідки України від 24.12.2015№460/дск про призначення службового розслідування відносно генерал-майора ОСОБА_1.

Рішення набирає законної сили відповідно до статі 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 (місце проживання фізичної особи: АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1).

Відповідач - Голова Служби зовнішньої розвідки України (місцезнаходження службової особи: 04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: 33240845).

Відповідач - Служба зовнішньої розвідки України (місцезнаходження юридичної особи: 04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 33240845).

Повний текст рішення складено 02.05.2019.

Суддя О.М. Чудак