Рішення № 81503028, 17.04.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2019м. ДніпроСправа № 904/5281/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Гладкової А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД", м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Міжрегіональна будівельна експертиза", м. Київ

про стягнення заборгованості в сумі 516 494 грн. 99 коп. за договором підряду від 02.06.2017 № 6 в редакції додаткових угод

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, дов. б/н від 03.05.2018, адвокат;

від відповідача: ОСОБА_2, дов. б/н від 08.01.2019, адвокат;

від третьої особи: не з'явився.

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 19.11.2018, в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" заборгованість у розмірі 516 494 грн. 99 коп., з яких: 369 984 грн. 59 коп. – передплата за роботи, 102 097 грн. 07 коп. - пеня, 34 142 грн. 41 коп. - інфляційні втрати, 10 270 грн. 92 коп. - 3 % річних, відповідно до умов договору підряду від 02.06.2017 № 6 в редакції додаткових угод.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань в частині повернення невикористаного авансу та своєчасного виконання реставраційних робіт.

Ухвалою господарського суду від 27.11.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 27.12.2018.

13.12.2018 відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги не визнав та просив у позові відмовити. В обґрунтування заперечень зазначив, що спірний договір між сторонами укладено 02.06.2017, але лише 25.09.2017 позивачем внесено передоплату по вказаному договору у розмірі 662 983 грн. 50 коп., а дозвіл на виконання будівельних робіт позивачем отримано у Державній архітектурно-будівельній інспекції України лише 10.11.2017. Отже, фактично у підрядника виникло право та можливість приступити до виконання робіт за вказаним договором лише з 11.11.2017, що унеможливило виконання робіт у строки, визначені договором (до 15.12.2017). Так, у відведені строки відповідач встиг виконати роботи на суму 292 998 грн. 91 коп., решту передоплати було використано на придбання матеріалів для виконання договору, адже відповідач мав намір їх виконувати. 05.01.2018 відповідачем підписано та надано на підписання позивачу ОСОБА_3 приймання виконаних будівельних робіт на суму 292 998 грн. 91 коп. та акт приймання передачі матеріалів, які були придбані з метою виконання робіт на суму у розмірі 369 984 грн. 59 коп. з ПДВ. Відповідач стверджує, що по закінченні тримісячного терміну після одержання авансу уся отримана сума передоплати була використана за її цільовим призначенням у повному обсязі відповідно до умов договору, на підтвердження чого надає видаткові накладні та калькуляцією на виготовлення і настилання дерев'яних щитів на загальну суму 369 984 грн. 59 коп. Але, як зазначає відповідач, позивач відмовився приймати товарно-матеріальні цінності, прийняв лише виконані роботи та пред'явив претензії щодо повернення суми передоплати у розмірі 369 984 грн. 59 коп., або виконання робіт на цю суму. У подальшому додатковою угодою від 01.03.2018 № 3-1 сторони продовжили строк виконання робіт та дію договору до 30.09.2018. Відповідач зауважує, що продовження дії договору та строку виконання робіт було спричинено тим, що відповідач, розраховуючи виконати роботи до 31.12.2017, з вини позивача не зміг зробити це у вказані строки. Крім того, роботи виконувалися по проекту 2015, вартість робіт в якому не відповідала 2018, а тому виконання цих робіт було великим тягарем та негативно відобразились на усій господарській діяльності відповідача. Та не зважаючи на це роботи на суму 370 810 грн. 66 коп. відповідач виконав, надавши 27.09.2018 позивачу ОСОБА_4 про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 та Акти виконаних будівельних робіт за вересень 2018 на цю суму (інженер відповідача ОСОБА_5 передав документи головному інженеру позивача ОСОБА_6 та відмітку про отримання той відмовився ставити). Таким чином, відповідач вважає, що строки виконання робіт ним порушені не були, у зв’язку із чим відсутні підстави для нарахування пені. Крім того, оскільки відповідач не несе і не ніс перед позивачем грошових зобов'язань, що стосується як суми 662 983 грн. 50 коп., так і суми 369 984 грн. 59 коп., нарахування позивачем інфляційних та 3% відсотків річних є необґрунтованим та незаконним.

27.12.2018 позивачем до суду подано клопотання про залучення третьої особи у справі, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, а саме: ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза". В обґрунтування клопотання зазначив, що роботи з технічного нагляду по об'єкту по даному договору виконує ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза" відповідно до умов договору №7 від 02.06.2017, укладеного із позивачем. Відповідальна особа за здійснення технічного нагляду неодноразово виявляла порушення будівельних норм, допущені відповідачем під час виконання реставраційних робіт. Розгляд справи за відсутності ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза" може вплинути на його права та обов'язки за вищевказаним договором, оскільки дане товариство здійснює технічний нагляд за об'єктом реконструкції та несе безпосередню відповідальність перед позивачем за належну перевірку стану виконання робіт, приймання - виконання даних робіт, та візування актів виконання будівельно - монтажних робіт.

Ухвалою господарського суду від 27.12.2018 за клопотанням сторін продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; у підготовчому засіданні оголошено перерву до 31.01.2019.

15.01.2010 позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив про необґрунтованість та недоведеність належними доказами доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, у зв'язку із чим вони не можуть прийматися судом до уваги. Так, за твердженнями позивача, дійсно отримання дозволу на виконання робіт відбулося з затриманням на 5 місяців 8 днів, але з причин, що не залежали від позивача. Через ці обставини сторони домовились продовжити строк дії договору та строк виконання робіт до 30.09.2018, тобто на 9 місяців, що є достатнім для того, щоб відповідач належно та у повному обсязі виконав підрядні роботи за договором на суму 2 209 945 грн. 00 коп. Проте, станом на 30.09.2018 роботи відповідачем у повному обсязі виконані не були, належних доказів направлення довідки про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 та акту виконаних будівельних робіт за вересень 2018 для підписання позивачем, підрядник до матеріалів справи не надав. Не надані вказані документи відповідачем для погодження й ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза", яке здійснювало нагляд за спірним об’єктом реконструкції та погодження робіт яким, передбачено спірним договором. Таким чином, вважає, що нарахування пені позивачем здійснено правомірно. Щодо авансу у розмірі 369 984 грн. 59 коп. зазначив, що заборгованість у цій сумі визнана відповідачем, на підтвердження чого в матеріалах справи наявний двосторонній акт звірки взаєморозрахунків між сторонами станом на 11.01.2018. Посилання відповідача на використання ним грошових коштів на придбання матеріалів на суму 369 984 грн. 59 коп. не відповідають дійсності, оскільки відповідач у своєму відзиві зазначає, що саме на вказану суму ним були виконані підрядні роботи. Проте, за змістом акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018, який наданий відповідачем до суду, на матеріали підрядником затрачено всього 103 870 грн. 59 коп. Вважає, що відповідач зобов'язаний повернути попередню оплату за договором у розмірі 369 984 грн. 59 коп., оскільки це державні грошові кошти та їх використання суворо контролюється державою.

25.01.2019 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що укладаючи договір 02.06.2017 відповідач, ґрунтуючись на своїх трудових та матеріальних ресурсах, враховуючи свої господарські можливості, розраховував виконувати роботи в період, на який було укладено договір з 02.06.2017 по 31.12.2017, та, звичайно, отримати від виконання договору прибуток. Позивач вчасно не виконав свої зобов'язання за договором: передплату здійснено лише 25.09.2017, дозвіл на виконання робіт отримано лише 10.11.2017, тим самим порушив право відповідача на вчасне та належне виконання умов договору саме в той період на який, виходячи із своєї господарської спроможності та строку дії договору, розраховував відповідач. При цьому, наголошує, що договір на виконання реставраційних робіт № 6 від 02.06.2017 є договором приєднання у розумінні ст. 179 ГК України, ст. 634 ЦК України та укладався на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", отже умови договору викладені виключно в редакції позивача. Проте, позивач сам не зміг виконати умови договору, які прописав, та через це відповідач вимушений був собі у збиток продовжити дію договору та виконати роботи на суму передплати у розмірі 369 984 грн. 59 коп., оскільки кошти повернути не було можливості, бо вони були витрачені на придбання матеріалів; матеріали позивач, на виконання п. 4.2, згідно наданого відповідачем акту приймання-передачі матеріалів від 05.01.2018, прийняти відмовився. Зазначає, що не погоджується із твердженнями позивача про обов’язок відповідача перед підписанням актів приймання будівельних робіт погодити їх із відповідальною особою технічного нагляду, а тільки потім підписати та надати на підпис позивачу. Так, п. 6.3.9 договору вказує на те, що після фактичного закінчення виконання робіт до моменту підписання акту виконаних робіт необхідно провести перевірку та обстеження із залученням уповноваженого представника замовника, щодо встановлення якості проведених робіт та подальшого експлуатування. Після отримання позитивного результату підписати акт приймання виконаних робіт. Проте, позивачем протягом двох місяців з 28.09.2018 по 28.11.2018 жодного разу не було повідомлено відповідача про день та час технічного обстеження об'єкту виконаних робіт та не було запрошено відповідача на таке обстеження. Крім того, складені позивачем та технаглядом в односторонньому порядку акти від 07.12.2018 відповідачу не направилися, дата та час проведення перевірки виконаних робіт не повідомлялася, строки на надання зауважень давно сплинули, підпис особи - директора, що представляє інтереси позивача у зовнішніх зносинах та має право підписувати акти виконаних робіт - відсутній, так само як і відсутній підпис директора відповідача. Отже акт приймання виконаних робіт, складений представниками позивача та технагляду від 07.12.2018, та акт про відмову від підпису, складений представниками позивача та технагляду від 07.12.2018, суд не має брати до уваги, оскільки ці докази не є належними та допустимими. .

31.01.2019 позивачем до суду подані пояснення на заперечення, в яких зазначив, що у вересні 2018 будь-яких актів приймання будівельних робіт на суму 370 810 грн. 66 коп. відповідачем позивачу надано не було, такі твердження відповідача не відповідають дійсності. Звертає увагу суду, що залишок авансу у розмірі 369 984 грн. 59 коп. не може використовуватися як попередня оплата за виконані у подальшому роботи, оскільки вона є попередньою оплатою на придбання матеріалів, що встановлено постановою КМУ № 117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», тому повинна бути повернена позивачеві. Тільки у разі належного виконання робіт відповідачем та підписання акту виконаних робіт позивач, відповідно до умов договору, мав право та розрахувався б з відповідачем за виконані роботи. Тобто, право відповідача на вимогу грошової суми за виконанні роботи наступає виключно після підписання акту виконаних робіт згідно п. 4.4. договору підряду який визначає: «Підрядник надає Замовнику оцінку вартості виконаних робіт, за відповідний місяць по формі № КБ-3, МКБ-2, з усіма необхідними підтверджуючими документами (акти на приховані роботи, сертифікати на матеріали, виконавчі схеми, креслення та інші), згідно з вимогами кошторисної документації, договору та ДБН, Замовник протягом 5 банківських днів здійснює розрахунки за умови надходження грошових коштів з бюджету в необхідному обсязі на розрахунковий рахунок Замовника». Таким чином, позивач зобов'язаний був би розрахуватися виключно після виконання робіт, тому грошові кошти в розмірі 369 984 грн. 59 коп. відповідач повинен був повернути в будь-якому разі. Стверджує, що обов’язок підрядника отримати позитивний висновок уповноваженого представника замовника до підписання акту приймання будівельних робіт, чітко передбачений п. 6.3.9 договору. Саме таким чином сторонами був погоджений та підписаний акт за грудень 2017. Але позитивний висновок відповідальної особи технічного нагляду відповідачем отримано не було. Більш того, позивачем до суду надано велику кількість заяв, протоколів засідань, зауважень до виконаних робіт, що підтверджує неналежне виконання робіт відповідачем та виключає отримання позитивного висновку ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза".

Ухвалою господарського суду від 31.01.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза"; підготовче засіданні відкладене на 19.02.2019.

14.02.2019 відповідач надав до суду письмові пояснення, в яких, зокрема, наголошує, що відповідно до п.4.2 договору підрядник має право підтвердити використання попередньої оплати як актом приймання-передачі товарів так і проміжним актом використання коштів за призначенням, тобто актом виконаних робіт. Таким чином, спростовуються твердження позивача, що суму у розмірі 369 984 грн. 59 коп. відповідач має повернути позивачеві.

14.02.2019 на адресу суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД". в якій останній просить суд стягнути з Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" заборгованість за виконані реставраційні роботи в сумі 370 810 грн. 66 коп., відповідно до умов договору підряду на виконання реставраційних робіт від 02.06.2017 № 6 в редакції додаткових угод. Разом і з зустрічним позовом ТОВ СК"ДП БУД" подано клопотання про поновлення строку, в якому заявник просить суд поновити строк для подання зустрічного позову та прийняти його до розгляду.

Ухвалою господарського суду від 19.02.2019 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" про поновлення строку відмовлено; зустрічну позовну заяву повернуто заявнику.

19.02.2019 третя особа надала до суду письмові пояснення, в яких вважає позовні вимоги позивача обґрунтованими та законними та, зокрема, зазначає, що відповідальна особа за здійснення технічного нагляду неодноразово виявляла порушення відповідачем будівельних норм, зауваження неодноразово ігнорувалися зі сторони відповідача, що свідчить про недбале ставлення відповідача до виконання своїх обов'язків за договором підряду на виконання реставраційних робіт згідно проекту «Реставрація фасадів пам'ятки Архітектури національного значення КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради, за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 97. Капітальний ремонт і реставрація», як і той факт, що вказані роботи до теперішнього часу не виконані у повному обсязі.

У підготовчому засіданні 19.02.2019 оголошено перерву до 27.02.2019.

У засіданні 27.02.2019 за письмовою згодою сторін закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті; ухвалою господарського суду від 27.02.2019 розгляд справи по суті відкладено на 19.03.2019.

У судовому засіданні 19.03.2019 оголошено перерву до 02.04.2019.

Ухвалою господарського суду від 02.04.2019 розгляд справи відкладений на 10.04.2019, у зв’язку із неявкою представників позивача та третьої особи.

08.04.2019 на адресу суду надійшло клопотання ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза" про розгляд справи за відсутності представника третьої особи за наявними матеріалами.

Ухвалою господарського суду від 10.04.2019 розгляд справи відкладений на 17.04.2019.

У судове засідання 17.04.2019 третя особа явку повноважного представника не забезпечила.

Господарський суд, з урахуванням клопотання, поданого ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Межрегіональна будівельна експертиза" 08.04.2019 та належного повідомлення третьої особи про час та місце проведення судового засідання, вважає за можливе розглянути справу без участі представника третьої особи.

У судовому засіданні 17.04.2019 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити; представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

02.06.2017 між Комунальним підприємством культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" (підрядник) укладено договір підряду на виконання реставраційних робіт № 6 (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник зобов'язується власними або залученими силами і засобами виконати роботи згідно проекту визначені кошторисною документацією, на об'єкті, визначеному в п.1.2 цього Договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Згідно із п. 1.2 договору підрядник зобов'язаний виконати роботи згідно з проектом: "Реставрація фасадів пам'ятки архітектури Національного значення, КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради, за адресою: м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 97 (45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація).

Пунктом 2.4 договору визначено, що здавання приймання робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком та оформляється за формою №КБ-2 (акт приймання підрядних робіт). Якщо при здаванні – прийманні робіт будуть виявлені недоліки (дефекти), які виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт прийняття робіт в частині вартості робіт, виконаних з дефектом до повного їх усунення.

За змістом п. 3.1 договору ціна договору є твердою і становить - 2 209 945,00 грн. (два мільйони двісті дев'ять тисяч дев'ятсот сорок п'ять грн. 00 коп.) у тому числі ПДВ (20%) – 368 324,00 грн.

Згідно із п. 4.1 договору після отримання письмового дозволу від замовника підрядник, на свій страх і ризик, виконує всі роботи, передбачені Договором, а замовник оплачує ці роботи, згідно з умовами Договору, після отримання відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування). Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту виконаних робіт за формою КБ-2в та ОСОБА_4 про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, помісячно проміжними платежами в міру виконання робіт та надходження коштів з джерел фінансування.

За умовами п. 4.2 договору попередня оплата здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014, а також Закону України № 1197-VII від 10.04.2014, протягом 5 календарних днів з дня отримання бюджетних грошових коштів на рахунок замовника у розмірі 30% від загальної вартості робіт, та складає 662 983, 50 грн., в т. ч. ПДВ -20% - 110 497,25 грн. Підрядник протягом 30 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом використання коштів за призначенням.

До актів виконаних робіт за формою КБ-2в та форми КБ-3 додається рахунок (п. 4.3 договору).

Відповідно до п. 4.4. договору підрядник надає замовнику оцінку вартості виконаних робіт за відповідний місяць по формі №.КБ-3, № КБ-2 з усіма необхідними підтверджуючими документами (акти на приховані роботи, сертифікати на матеріали, виконавчі схеми, креслення та інші), згідно з вимогами кошторисної документації, договору та ДБН, замовник протягом 5 банківських днів здійснює розрахунки, за умови надходження грошових коштів з бюджету в необхідному обсязі на розрахунковий рахунок замовника.

У п. 4.5 договору сторони узгодили, що акти виконаних робіт за кожний місяць надаються підрядником замовнику до 5 -го числа наступного місяця. Протягом 10 днів з дня отримання актів виконаних робіт замовник підписує надані акти, або направляє мотивовану відмову від їх підписання.

Замовник здійснює реєстрацію бюджетних зобов'язань та оплачує підряднику виконані роботи за рахунок бюджетних коштів в межах виділених бюджетних асигнувань, розмір яких узгоджується сторонами в Додаткових угодах до договору (п. 4.6 договору).

У п. 5.1 договору сторони визначили, що строк виконання робіт: до 15.12.2017 року.

Місце виконання робіт: 49070, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, будинок 97 (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору підрядник приступає до виконання робіт протягом 2 робочих днів після підписання договору та передачі місця проведення робіт згідно будівельних нормативів, передачі затвердженої кошторисної документації та отримання попередньої оплати від замовника на придбання будівельних матеріалів у розмірі 30% від ціни договору.

Виконання робіт підрядником здійснюється відповідно до кошторисної документації, будівельних норм і правил, графіком виконання робіт (п. 5.4 договору).

Підрозділом 6.2 договору передбачені права замовника, зокрема, контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим Договором; повернути підряднику надані документи без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у п 4.3. п. 4 цього Договору (відсутність печатки, підписів, тощо); відмовитись від прийняття результатів виконання робіт, якщо вони не відповідають умовам Договору і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником взятих на себе обов'язків за цим Договором тощо.

За змістом підрозділу 6.3 договору підрядник зобов’язаний, зокрема, забезпечити виконання робіт у строк, встановлений цим Договором; забезпечити виконання робіт на об'єкті визначеному у п.1.2 Договору, якість яких відповідає умовам, встановленим у р.2 цього Договору; вживати усіх заходів щодо збереження майна (будівельних матеріалів, устаткування), необхідного для проведення робіт та відповідати за втрату або пошкодження цього майна (ризик випадкової втрати або псування матеріалів під час проведення робіт несе підрядник); після фактичного закінчення виконання робіт до моменту підписання акту приймання виконаних робіт провести перевірку та обстеження із залученням уповноваженого представника замовника щодо встановлення якості проведених робіт та подальшого експлуатування; після отримання позитивного результату підписати акт прийому виконаних робіт; надати замовнику сертифікати якості на всі матеріали використані в ході робіт по реставрації фасадів тощо.

Відповідно до п. 10.1 договору цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Сторони відповідно до ст.180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п.10.1 та закінчуються 31 грудня 2017 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами (п. 10.2 договору).

Закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору (п. 10.3 договору).

02.06.2017 сторонами підписано додаткову угоду № 1 до договору, в якій дійшли згоди, що відповідно до п. 4.6 договору сума виділених бюджетних асигнувань у 2017 році для цілей виконання замовником договірних зобов’язань становитиме 1 993 470,00 грн., у тому числі ПДВ – 332 245 грн., а договірні зобов’язання підрядника у 2017 обмежуються вказаною сумою виділених бюджетних асигнувань.

28.09.2017 сторони уклали додаткову угоду № 2 до договору, за змістом якої, відповідно до п. 4.6 договору замовнику довиділено бюджетні асигнування у розмірі 216 475,00 грн., враховуючи довиділені бюджетні асигнування сторони узгодили, що сума виділених бюджетних асигнувань у 2017 році для цілей виконання замовником договірних зобов’язань по договору № 6 від 02.06.2017 становитиме 2 209 945.00 грн., у тому числі ПДВ 34 990,83 грн., а договірні зобов’язання підрядника у 2017 за вказаним Договором обмежуються вказаною сумою виділених бюджетних асигнувань.

29.12.2017 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, в якій сторони дійшли згоди внести зміни до п. 10.2 Договору та викласти його в такій редакції: "Сторони відповідно до ст. 180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п. 10.1 та закінчуються 28 лютого 2018 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами".

01.03.2018 сторони підписали додаткову угоду № 3-1 до договору, в якій сторони дійшли згоди внести зміни до п. 5.1 Договору та викласти його в такій редакції: "Строк виконання робіт до 30 вересня 2018 р.". Крім того, сторони дійшли згоди внести зміни до п. 10.2 Договору та викласти його у наступній редакції: "Сторони відповідно до ст. 180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п.10.1 та закінчуються 30 вересня 2018 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами".

Крім того, 02.06.2017 між Комунальним підприємством культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Міжрегіональна будівельна експертиза" (виконавець) укладений договір № 7, відповідно до умов якого виконавець виконує роботи по технічному нагляду за дотриманням вимог проекту та будівельних норм і правил на об'єкті «Реставрація фасадів пам'ятки Архітектури національного значення КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради, за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 97. Капітальний ремонт і реставрація» (п. 1.1).

У п. 1.2 договору № 7 від 02.06.2017 сторони узгодили, що виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду, а саме:

- проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- проводить перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- проводить перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

- проводить перевірку виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду та авторського нагляду;

- проводить разом з замовником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

- повідомляє підряднику та замовнику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

- оформляє акти робіт, виконаних з недоліками;

- перевіряє та візує акти виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання на виконання Постанови КМУ № 553 від 23.05.11 «Про затвердження Порядку здійснення контролю»;

- бере участь у проведенні перевірки органами державного нагляду та архітектурно- будівельного контролю.

На виконання умов п. 4.2 договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у сумі 662 983 грн. 50 коп., що підтверджується платіжним дорученням від 20.09.2017 № 569, відповідно до якого платіж проведено банком 25.09.2017 (т. 1, а.с. 39).

За твердженнями сторін дозвільна документація передана замовником підряднику 10.11.2017.

31.12.2017 замовником прийняті виконані підрядні роботи за договором на суму 292 998 грн. 91 коп., що підтверджується підписаним сторонами актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 (т.1, а.с. 40-45), а також довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 (т. 1, а.с. 46).

Позивач зазначає, що строк виконання робіт, з урахуванням укладеної сторонами додаткової угоди № 301 від 01.03.2018, сплинув 30.09.2018. Однак, в порушення умов п. п. 5.1, 6.3.1, 6.3.9 договору відповідач не надав на затвердження позивачу акт приймання виконаних будівельних робіт та передбачену договором документацію; підрядні роботи відповідно до проектної документації у повному обсязі не виконав.

Відповідно до п. 7.3 договору при затримці з вини підрядника початку та закінчення виконання робіт, він сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожний день затримки виконання робіт.

За розрахунком позивача підлягає стягненню з відповідача пеня за загальний період з 01.10.2018 по 23.11.2018 у розмірі 102 097 грн. 07 коп.

Крім того, позивач стверджує, що в порушенням умов п. 4.2 договору та приписів п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001№ 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» відповідач протягом 30 днів з дня отримання коштів у сумі 662 983 грн. 50 коп., як попередньої оплати, не надав підтвердження її використання, жодних актів приймання - передачі товарів або проміжних актів використання коштів за призначенням до позивача не надходило.

11.01.2018 сторони підписали акт звірки взаємних розрахунків за договором підряду на виконання реставраційних робіт № 6 від 02.06.2017, відповідно до якого відповідач підтвердив, що станом на 11.01.2018 має заборгованість перед позивачем у розмірі 369 984 грн. 59 коп.

05.02.2019 позивач направив на адресу відповідача претензію від 05.02.2018 № 45, в якій вимагав повернути залишок сплаченої передплати у сумі 369 984 грн. 59 коп. (т. 1, а.с. 47- 48, 49).

20.02.2018 позивач повторно звернувся до відповідача із вимогою про повернення передплати за спірним договором у сумі 369 984 грн. 59 коп., а також про сплату нарахованих пені, інфляційних та 3% річних (претензія від 20.02.2018 № 58) (т. 1, а.с. 50-52, 53).

Як вбачається зі змісту претензії від 03.05.2018 № 110, направленої на адресу відповідача у травні 2018, КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" повідомило ТОВ СК «ДП БУД» про відмову від договору в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України та повторно вимагало повернути суму внесеної передплати.

Як зазначає позивач, вищевказані вимоги КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради залишені ТОВ СК «ДП БУД» без відповіді та задоволення.

За вказаних обставин, позивач вважає, що відповідно до вимог п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» відповідач був зобов’язаний повернути позивачу суму невикористаної попередньої оплати у розмірі 369 984 грн. 59 коп. (попередня оплата 662 983 грн. 50 коп. – вартість виконаних та прийнятих позивачем підрядних робіт 292 998 грн. 91 коп.) у строк до 25.12.2017.

Із посиланням на приписи ст. 625 Цивільного кодексу України за несвоєчасне повернення замовнику попередньої оплати позивач нарахував та вимагає стягнути з відповідача 3% річних за період з 26.12.2017 по 23.11.2018 в сумі 10 270 грн. 92 коп. та інфляційні втрати за вказаний період у розмірі 34 142 грн. 41 коп.

Доказів повернення відповідачем авансового платежу у розмірі 369 984 грн. 59 коп., сплати нарахованих позивачем пені, інфляційних та 3% річних сторонами до матеріалів справи не надано.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Положеннями статей 627, 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі договору підряду є господарськими зобов’язаннями, тому, згідно положень ст.ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України та ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

З матеріалів справи вбачається, що позивач виконав зобов'язання за вищезазначеним договором щодо здійснення ним попередньої оплати.

Згідно зі ст.ст. 509, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються зі ст.ст. 173, 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як вже зазначалося у п. 4.2 договору сторони узгодили, що попередня оплата здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014, а також Закону України № 1197-VII від 10.04.2014, протягом 5 календарних днів з дня отримання бюджетних грошових коштів на рахунок замовника у розмірі 30% від загальної вартості робіт, та складає 662 983, 50 грн., в т. ч. ПДВ -20% - 110 497,25 грн. Підрядник протягом 30 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом використання коштів за призначенням.

Тобто сторонами договору визначено чіткі строки реалізації відповідачем суми попередньої оплати, встановлено певний алгоритм дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Таким чином, єдиним доказом, що підтверджує виконання відповідачем п. 4.2 договору, а саме факту використання суми попередньої оплати, є підписаний сторонами акт приймання-передачі товарів або проміжний акт використання коштів за призначенням, які в матеріалах справи відсутні.

Наданий відповідачем акт приймання-передачі ТМЦ від 23.01.2018 (т. 1, а.с. 82) не приймається судом в якості належного доказу виконання підрядником умов п. 4.2 договору, оскільки не містить підпису замовника на підтвердження погодження використання внесеної передплати за призначенням. Крім того, виходячи зі змісту вказаного акту він засвідчує передачу підрядником замовнику переліченого у ньому товару, в той час як умовами п. 6.3.3. договору саме на підрядника покладено обов’язки щодо збереження будівельних матеріалів, необхідних для проведення будівельних робіт.

За змістом п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Господарський суд констатує, що з урахуванням дати отримання попередньої оплати від позивача (25.09.2017), наданий відповідачем акт приймання-передачі ТМЦ датований 23.01.2018 та направлений на адресу позивача 26.01.2018 (т.1, а.с. 83), тобто із порушенням строків, визначених п. 4.2 договору та вищевказаним пунктом постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва».

Разом з тим, твердження відповідача, викладені у відзиві на позовну заву, що звіт про використання коштів передплати у сумі 369 984 грн. 59 коп. за призначенням було надано головному інженеру позивача разом із актом виконаних робіт за грудень 2018, проте той не прийняв такий звіт та не підписав, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Відтак, надані відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні та калькуляція не можуть вважатись належним доказом виконання п. 4.2 договору та жодним чином не підтверджують, що відповідачем закупались будматеріали саме для виконання робіт по спірному договору.

Господарський суд також приймає до уваги акт звірки взаємних розрахунків за договором підряду на виконання реставраційних робіт № 6 від 02.06.2017 станом на 11.01.2018, який підписано директором ТОВ СК «ДП БУД» ОСОБА_7 без заперечень, що свідчить про визнання відповідачем суми заборгованості за договором.

При цьому, судом враховано правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 910/1389/18, відповідно до якої «акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб'єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб. Як правило, акти звірок розрахунків (чи заборгованості) складаються та підписуються бухгалтерами контрагентів і підтверджують остаточні розрахунки сторін на певну дату. Відсутність в акті звірки підписів перших керівників сторін або інших уповноважених осіб, які мають право представляти інтереси сторін, у тому числі здійснювати дії, направлені на визнання заборгованості підприємства перед іншими суб'єктами господарювання, означає відсутність в акті звірки юридичної сили документа, яким суб'єкт господарської діяльності визнає суму заборгованості. Слід також зазначити, що чинне законодавство не містить вимоги про те, що у акті звірки розрахунків повинно зазначатись формулювання про визнання боргу відповідачем. Підписання акту звірки, у якому зазначено розмір заборгованості, уповноваженою особою боржника, та підтвердження наявності такого боргу первинними документами свідчить про визнання боржником такого боргу».

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 369 984 грн. 59 коп. неповернутої передоплати підтверджені документально, відповідають нормам матеріального права, відповідачем належними доказами не спростовані, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо заявлених до стягнення інфляційних втрат у сумі 34 142 грн. 41 коп. та 3% річних у розмірі 10 270 грн. 92 коп., нарахованих позивачем за порушення відповідачем строків повернення передплати, господарський суд зазначає наступне.

Грошовим є зобов'язання, що передбачає передачу грошей як предмета договору або їх сплату як ціни договору.

За приписами ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Разом із тим, стягнення з відповідача суми попередньої оплати не є наслідком порушення ним грошового зобов'язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав - повернення невикористаної суми авансу за відсутності належних доказів використання внесеної позивачем передплати у визначені договором строки. За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні ст. 625 Цивільного кодексу України.

Вказаної правової позиції дотримується й Верховний Суд у постанові від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18.

За наведених обставин, у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат слід відмовити.

Посилання позивача у відповіді на відзив на судову практику, зокрема, постанову Верховного Суду від 30.03.2016 у справі № 5-86кз16 (6-2168ск15), господарський вважає хибним та необґрунтованим, оскільки у зазначеній справі та в даній справі різними є предмет позову та обставини справи, а спірні правовідносини не є подібними.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача пені у розмірі 102 097 грн. 07 коп. за період з 01.10.2018 по 23.11.2018, нарахованої за порушення відповідачем строків виконання будівельних робіт, господарський суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 31.12.2017 замовником прийняті виконані підрядні роботи за договором на суму 292 998 грн. 91 коп., що підтверджується підписаним сторонами актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 (т.1, а.с. 40-45), а також довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 (т. 1, а.с. 46).

Вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 містить підписи уповноважених представників сторін спірного договору, а також інженеру технічного нагляду та директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Міжрегіональна будівельна експертиза", яке здійснювало технічний нагляд за дотриманням вимог проекту та будівельних норм і правил на об’єкті "Реставрація фасадів пам'ятки архітектури Національного значення, КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради, відповідно до умов укладеного із позивачем договору від 02.06.2017 № 7.

Як вже зазначалося, додатковою угодою від 01.03.2018 № 3-1 до договору сторони дійшли згоди продовжити строк виконання робіт (п. 5.1 договору) та строк дії договору (п. 102 договору) до 30 вересня 2018.

За умовами п. 4.5 договору акти виконаних робіт за кожний місяць надаються підрядником замовнику до 5 -го числа наступного місяця. Протягом 10 днів з дня отримання актів виконаних робіт замовник підписує надані акти, або направляє мотивовану відмову від їх підписання.

Господарський суд зазначає, що належних доказів виконання відповідачем умов п. 4.5 договору, а саме надання позивачу акту виконаних будівельних робіт за вересень 2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018, а також інших документів, передбачених п. п. 4.3, 4.4 договору, у строк до 30.09.2018, матеріали справи не містять.

Твердження відповідача, що 27.09.2018 підрядником надані на затвердження замовнику довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 та акти виконаних будівельних робіт за вересень 2018 на суму 370 810 грн. 66 коп. (інженер відповідача ОСОБА_5 передав документи головному інженеру позивача ОСОБА_6 та відмітку про отримання той відмовився ставити) не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

За встановлених обставин, господарський суд констатує, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов'язань за спірним договором та приписів ст. 837 Цивільного кодексу України не виконав роботи у встановлені у договорі строки, що є підставою для нарахування позивачем пені, відповідно до умов п. 7.3 договору.

Водночас, господарський суд не приймає в якості належного доказу відмови позивача від спірного договору в порядку ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України надану останнім претензію від 03.05.2018 № 110, оскільки докази направлення такої претензії на адресу відповідача матеріали справи не містять.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов’язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов’язання.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

За нормами п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

У відповідності до норм ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Перевіркою виконаного позивачем розрахунку пені судом порушень чинного законодавства та умов договору не встановлено.

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За встановлених обставин, відповідач в порушення прийнятих на себе зобов'язань за укладеним з позивачем договором від 02.06.2017 № 6 не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми передплати у розмірі 369 984 грн. 59 коп., не виконав передбачені договором підрядні роботи у встановлені в договорі строки, не надав замовнику акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в на підтвердження своєчасного виконання будівельних робіт та, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманої від позивача передплати, не повернув вищевказану сум авансу замовнику у визначений законодавством строк.

З огляду на наведене, господарський суд доходить висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог в частині стягнення з відповідача передплати у розмірі 369 984 грн. 59 коп. та пені в сумі 102 097 грн. 07 коп. Решта позовних вимог задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" (49000, м. Дніпро, вул. Володі Дубініна, буд. 8, офіс 16, код ЄДРПОУ 40847845) на користь Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" (49000, м. Дніпро, пр.. ОСОБА_8, буд. 97, код ЄДРПОУ 02224442) 369 984 грн. 59 коп. (триста шістдесят дев’ять тисяч дев’ятсот вісімдесят чотири грн. 59 коп.) попередньої оплати, 102 097 грн. 07 коп. (сто дві тисячі дев’яносто сім грн. 07 коп.) пені, 7 081 грн. 22 коп. (сім тисяч вісімдесят одну грн. 22 коп.) витрат по сплаті судового збору.

У решті позову відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Суддя І.А. Рудь

Повне рішення складено 02.05.2019