Рішення № 81476107, 23.04.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

23 квітня 2019 року № 640/111/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг третя особаДержавна регуляторна служба Українипро визнання протиправною та нечинною постанову,

Представники сторін:

від позивача: Волощук П.Ю.;

від відповідача: Усачова А.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» (надалі - позивач, Ліцензіат) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - відповідач), якому просить:

- визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.11.2018 № 1491 «Щодо заборони ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» проводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2019 відкрито спрощене провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні. Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державну регуляторну службу України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» цілком правомірно та обґрунтовано, починаючи з жовтня 2018 при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводив об'єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами. Також позивач посилається на порушення суб'єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідач заперечує по суті заявлені позовні вимоги, посилаючись при цьому на те, що покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, сформованого зі складових виробничо-технологічних втрат, що обчислюються на підставі Методик, затверджених наказами Міністерства палива та енергетики від 30.05.2003 №264 та від 21.10.2003 №595. Разом з цим, відповідач заперечує обставини порушення ним процедури прийняття оскаржуваної постанови.

Третя особа в наданих письмових поясненнях, зазначає про те, що проект постанови «Щодо заборони операторам ГРМ приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов» має ознаки регуляторного акту, а отже, мала бути прийнята з урахуванням особливостей, визначених ст.15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», чого відповідачем дотримано не було.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

23 листопада 2018 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийнято оскаржувану постанову №1491, якою:

- заборонено ПУБЛІЧНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об'єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.

- у разі приведення у жовтні 2018 року ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» об'ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов ПУБЛІЧНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» необхідно здійснити за жовтень 2018 року перерахунок об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єктах побутових споживачів відповідно до фактичних показань лічильників природного газу.

Постанова прийнята відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у зв'язку із зверненнями споживачів природного газу та з метою захисту їх прав.

До матеріалів справи відповідачем долучено звернення ОСОБА_5, ОСОБА_6, за змістом яких заявники звернулись на гарячу урядову лінію з питанням, у зв'язку з чим при нарахуванні оплати за газопостачання застосовується коефіцієнт згідно газорозподільчого кодексу України та просили надати роз'яснення з цього приводу.

Також відповідачем до матеріалів справи долучено копію скарги ОСОБА_7, в якій зазначено, що йому, як побутовому споживачеві природного газу надійшов відповідний рахунок від ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», в якому об'єм природного газу до сплати розраховано із врахуванням коефіцієнту приведення до стандартних умов із посиланням на Кодекс газорозподільчих систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494. З урахуванням доводів скарги, ОСОБА_7 просив відповідача провести перевірку на предмет порушення постачальником газу Ліцензійних умов та інших вимог законодавства.

В подальшому, відповідно до Протоколу №68 засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке проводилось у формі відкритого слухання, в тому числі, 23.11.2018, вирішено прийняти постанови щодо заборони ряду суб'єктів господарювання, серед іншого і позивачу, приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов при здійснені комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.

Як свідчить зміст Протоколу №68 у вказаній частині, він прийнятий на підставі документа під назвою Обґрунтування до питання про прийняття постанови НКРЕКП щодо заборони Операторам ГРМ приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов.

У вказаному обґрунтуванні зазначено, в тому числі, наступне: «Плановані обсяги виробничо-технологічних витрат, які використані при розрахунку тарифу були обчислені на підставі Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 р. № 264 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 9 липня 2003 р. за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 p. № 595 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 p. за № 1224/8545 (далі - Методика №595).

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 та з того часу не переглядались.

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.

Положеннями розділу 1 Методики №595 визначено, що питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Таким чином, покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу.

Проте, за наявною у НКРЕКП інформацією та з публічних джерел було з'ясовано, що переважна більшість Операторів ГРМ у платіжних документах за жовтень 2018 року здійснила донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов».

Відтак, підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував висновок регулятора про те, що різниця (обсягів газу) у приведенні газу до стандартних умов вже включена, в тому числі і позивачем, до тарифу, внаслідок чого донарахування в платіжних документах споживачам за жовтень 2018 року різниці у приведенні газу до стандартних умов є неправомірним.

Аналогічне за змістом обґрунтування наведено відповідачем у відзиві на позовну заяву, де зазначено, що покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже, і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним, оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами.

Надалі у відзиві представник регулятора відзначає, що НКРЕКП не наділена повноваженнями на установлення об'єму нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку, адже це віднесено до виключної компетенції Міненерговугілля.

При цьому, представник відповідача акцентує увагу суду на те, що встановлені Наказом Міненерговугілля № 847 плановані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» складають 71297 тис. куб. м, фактичні показники визначені на підставі звітності ПАТ «Дніпропетровськгаз» складають ті ж самі 71 297 тис. куб. м.

Зазначене, на переконання представника відповідача, вкотре підтверджує той факт, що встановлені обсяги повністю покривають всі виробничо-технологічні витрати природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз», у тому числі які виникають у зв'язку із не приведенням розподілених обсягів побутовим споживачам до стандартних умов.

Крім того у відзиві та запереченнях відповідач посилається на те, що:

1) тариф на розподіл природного газу для Ліцензіата було затверджено постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2283, яка не була оскаржена Позивачем та якою Позивачу було установлено економічно обґрунтовані тарифи на розподіл природного газу;

2) відповідно до листа Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 28.12.2018 №03/31-11587, зазначено, що Оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат, застосували положення Методики № 595;

3) норма Кодексу газорозподільчих систем щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер;

4) посилання позивача на п.5.3 Типового договору розподілу природного газу є помилковими, адже норми Кодексу газорозподільчих систем не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів;

5) відповідно до глави 1 Методики № 595, ця Методика призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі не приведення до стандартних умов результатів вимірювання об'ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Дана методика може застосовуватись виключно для розрахунку питомих витрат газу і включення їх до собівартості розподілу (тариф на розподіл природного газу);

6) дія Методики №116 поширюється на суб'єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб'єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним; Методика №116 взагалі не містить величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами, отже такі дії позивача є неправомірними;

7) позивачем не наведено жодної норми Кодексу газорозподільчих систем, яка містить процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачам до стандартних умов;

8) оскаржувана постанова не містить норм регуляторного характеру, а тому її прийняття не потребувало реалізації процедур, передбачених при прийнятті регуляторного акту.

Незважаючи на те, що доводи, викладені відповідачем у відзиві та запереченнях не лягли в основу прийняття оскаржуваної постанови, що суперечить вимогам ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва в дотримання принципу офіційного з'ясування всіх обставин по справі, вважає за необхідне надати їм правову оцінку.

За таких обставин, оцінивши за правилами ст. 90 КАС України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва, зазначає наступне.

При вирішенні спору судом будуть вживатись наступні терміни, значення яких наведено в ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу», п.4 розділу 1 Глави І Кодексу газорозподільчих систем, а саме:

- природний газ - суміш вуглеводнів та невуглеводневих компонентів, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов (тиск - 760 міліметрів ртутного стовпа і температура - 20 градусів за Цельсієм) і є товарною продукцією;

- договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи;

- межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу;

- об'єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом;

- оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об'єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу;

- комерційний облік природного газу - визначення об'ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках;

- точка комерційного обліку - межа балансової належності, відносно якої за допомогою комерційного вузла обліку та/або інших регламентованих процедур у передбачених розділами IX - XI цього Кодексу випадках визначається об'єм (обсяг) передачі чи розподілу (споживання/постачання) природного газу за певний період;

Стосовно дотримання відповідачем процедурних моментів при прийнятті постанови.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Поняття регуляторного акту висвітлено законодавцем в ст.1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», де вказано, що регуляторний акт - це:

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Проаналізувавши оскаржувану постанову на предмет її відповідності зазначеним ознакам регуляторного акту, судом встановлено, що постанова не спрямована на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання.

В той же час, постанова №1491 хоч і направлена на неодноразове застосування, втім не скасовує, не встановлює та не змінює норми права, направлена стосовно конкретно визначеної особи - позивача, а отже, за сукупністю ознак, що наведені в ст.1 Закону України ««Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», не підпадає під визначення поняття регуляторного акта.

Посилання позивача та третьої особи на те, що проект постанови «Щодо заборони операторам ГРМ приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов» має ознаки регуляторного акта, відхиляються судом, як належний доказ відповідності саме оскаржуваної постанови ознакам регуляторного акта, оскільки процедурні питання, пов'язані з проектом постанови «Щодо заборони операторам ГРМ приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов» не є предметом розгляду даного спору, з урахуванням того, що позивачем оскаржується безпосередньо постанова № 1491 від 23.01.2011 «Щодо заборони ПАТ «Дніпропетровськгаз» приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов».

Стосовно посилань відповідача на те, що покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже, і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами, суд зазначає наступне.

В цій частині, представник відповідача акцентує увагу суду на тому, що встановлені Наказом Міненерговугілля № 847 плановані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» складають 71297 тис. куб. м, фактичні показники визначені на підставі звітності ПАТ «Дніпропетровськгаз» складають ті ж самі 71 297 тис. куб. м., а отже, і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами).

Відповідно до п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості.

Як зазначає представник позивача та не було заперечено і спростовано відповідачем, ПАТ «Дніпропетровськгаз» було подано до Міненерго:

- Зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік у розмірі 1 925,32 тис. куб. м;

- Зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних втрат природного газу на 2016 рік у розмірі 69 371,68 тис. куб. м;

- Зведений розрахунок втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов на 2016 рік у розмірі 27304,6 тис. куб. м.

Дані обсяги були розраховані ПАТ «Дніпропетровськгаз» відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (Методика №570); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена тим же наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (Методика №571); Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міненерго від 21.10.2003 №595.

Слід зазначити, що саме на вказані Методики посилався відповідач в Протоколі №68, приходячи до висновку про включення позивачем до тарифу питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

Втім, Наказом Міненерго від 25.12.2015 №847 «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» було затверджено нормативні втрати і виробничо- технологічні витрати природного газу у розмірі 71 297 тис.куб.м, що складає загальну суму поданих ПАТ «Дніпропетровськгаз» зведених розрахунків по Методиці №570 та Методиці №571.

Таким чином, обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

Посилання представника відповідача на те, що в листі Міненерго від 28.12.2018 №03/31-11587, зазначено, що Оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат застосували положення Методики №595, судом відхиляються, з урахуванням наступного.

Дійсно, як буквально зазначено в листі Міненерго від 28.12.2018 №03/31-11587, належним чином засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи: «За наявною інформацією, що підтверджена листами операторів ГРМ, обсяги ВТВ були розраховані з урахуванням зазначених методик».

Тобто, відповідно до буквального тлумачення листа Міненерго, операторами ГРМ були лише розраховані показники ВТВ, адже інформації про включення до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов, лист в собі не містить.

Одночасно суд вважає за необхідне відзначити, що не ставить під сумнів здійснення позивачем відповідних розрахунків, з урахуванням, в тому числі, методики №595, однак не знаходить серед наданих відповідачем матеріалів належних доказів включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ.

При цьому, саме відповідач, посилаючись на подвійне включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ, як суб'єкт владних повноважень, на виконання обов'язку, визначеного ч.2 ст.77 КАС України, повинен довести такі обставини.

Посилань відповідача на те, що тариф на розподіл природного газу для Ліцензіата було затверджено постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2283, яка не була оскаржена Позивачем та якою Позивачу було установлено економічно обґрунтовані тарифи на розподіл природного газу, судом відхиляються, адже питання оскарження постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 жодним чином не впливає на підтвердження/спростування обставин включення позивачем в жовтні 2018 року до тарифу на розподіл природного газу обсягів втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

До того ж, як зазначає позивач в письмовій відповіді на відзив та підтверджується інформацією КП «ДСС», в квітні 2018 року ПАТ «Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом №826/6713/18 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 року № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 року № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та зобов'язання встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 адміністративний позов задоволено частково.

Втім, оскільки станом на час вирішення даного спору по суті заявлених позовних вимог, рішення по справі №826/6713/18 законної сили не набрало, Окружний адміністративний суд міста Києва не вбачає за можливе приймати до уваги обставини, встановлені у вказаному рішенні.

Надаючи правову оцінку доводам відповідача про те, що норма Кодексу газорозподільчих систем щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, суд зазначає наступне.

Постановою відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1379/27824), затверджено Кодекс газорозподільчих систем (надалі - Кодекс).

Розділом ІХ Кодексу врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.

Пунктами 1, 2 глави 1 Розділу ІХ Кодексу визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об'єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб'єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об'єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб'єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

ПАТ «Дніпропетровськгаз», як Оператор ГРМ відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об'єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Також ПАТ «Дніпропетровськгаз» як Оператор ГРМ здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Дані обставини відповідачем не заперечуються, а отже, вимоги Кодексу є обов'язковими до виконання для позивача.

Пунктом 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу передбачено, що фактичний об'єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об'єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

Як вже зазначалось, на переконання відповідача, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об'єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.

Суд не може погодитись з такими доводами відповідача.

На переконання суду, норма пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу є чіткою, зрозумілою та дає змогу дійти однозначного висновку про те, що фактичний об'єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об'єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.

До того ж, відповідачем при посиланні на необхідність приведення газу до звичайних умов виключно у випадку перерахунку одиниць об'єму і одиниці енергії, залишено поза увагою вимоги абз.6 пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу, відповідно до яких оператор ГРМ зобов'язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача,інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об'єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абз.3 пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу).

Таким чином, є можливим дійти висновку, що на позивача покладено обов'язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитий обсяг енергії природного газу, про що має бути повідомлено споживача в платіжному документі.

За таких обставин посиланні відповідача в цій частині, судом відхиляються, як такі що суперечать вимогам Кодексу.

Стосовно доводів відповідача про те, що посилання позивача на п.5.3 Типового договору розподілу природного газу є помилковими, адже норми Кодексу газорозподільчих систем не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Як вже зазначалось, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу (абз.1 пункту 2 глави 1 Розділу ІХ Кодексу).

За змістом п.6 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вимог Кодексу та Закону, Регулятором 30.09.2015 прийнято Постанову №2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу».

Пункт 1.2 Типового договору розподілу природного газу чітко та однозначно визначає, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу ГРМ.

Розділ V Договору містить в собі порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

Пункт 5.1. Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Слід зазначити, що Регулятором самостійно в п.5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу, про що зазначено в абзаці другому пункту 3 глави 1 Розділу IX Кодексу.

Так, пунктом 6 глави 1 Розділу XV Кодексу, в свою чергу, визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об'єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за N 346/8945 (надалі - Методика №116).

Дійсно, на чому наполягає представник відповідача, та що власне не заперечується судом, відповідно до п.2 Методики №116, дія цієї Методики поширюється на суб'єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об'єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Проте, посилання відповідача на те, що Кодекс (в контексті Методики №116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є помилковими, адже пункт 6 глави 1 Розділу XV Кодексу визначає, що при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту, який зазначений в додатках до Методики 116, а не самої Методики.

Таким чином, посилання відповідача на не можливість застосування в рамках спірних правовідносин п.5.3 Типового договору є помилковими.

З цих самих підстав суд відхиляє доводи відповідача про те, що дія Методики №116 поширюється на суб'єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб'єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним, адже відповідно до буквального тлумачення пунктом 6 глави 1 Розділу XV Кодексу, дана норма пов'язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до методики.

При цьому, Кодексом визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об'єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відтак, нормами Кодексу та Типового договору, які затверджені Регулятором, а не позивачем, встановлено обов'язок Оператора проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об'єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, що і зроблено позивачем в жовтні 2018 року.

Посилання відповідача на те, що Методика №116 взагалі не містить величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами, є недоречними з урахуванням вищенаведеного, а також того, що відповідні коефіцієнти містяться в Додатках до Методики №116.

Посилання відповідача на те, що Методика №595 може застосовуватись виключно для розрахунку питомих витрат газу і включення їх до собівартості розподілу (тариф на розподіл природного газу), судом відхиляються, адже саме по собі питання застосування Методики №595 не є предметом доказування в рамках даної справи, оскільки приведення об'єму природного газу до стандартних умов при здійсненні обліку та розрахунків за природний газ, використаний споживачами прямо передбачено Кодексом газорозподільчих систем та Типовим договором.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, оскільки Протокол №86 не містить в собі правових підстав для заборони позивачу приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за природний газ та одночасно відповідачем у відзиві та запереченнях додаткових правових підстав для заборони позивачу вчиняти такі дії, не наведено, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку про неправомірність оскаржуваної постанови.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.11.2018 № 1491 «Щодо заборони ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» проводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов».

Стягнути на користь ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762,00 (одна тисяча сімсот шістдесят дві грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань НАЦІОНАЛЬНОЇ КОМІСІЇ, ЩО ЗДІЙСНЮЄ ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ У СФЕРАХ ЕНЕРГЕТИКИ ТА КОМУНАЛЬНИХ ПОСЛУГ.

ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 03340920, адреса: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ ШЕВЧЕНКА, будинок 2)

НАЦІОНАЛЬНА КОМІСІЯ, ЩО ЗДІЙСНЮЄ ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ У СФЕРАХ ЕНЕРГЕТИКИ ТА КОМУНАЛЬНИХ ПОСЛУГ (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 39369133, адреса: 03057, м.Київ, ВУЛИЦЯ СМОЛЕНСЬКА, будинок 19).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 25.04.2019.

Суддя П.О. Григорович