Рішення № 81397123, 03.04.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 квітня 2019 року 11:52 № 826/13450/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г. при секретарі судового засідання Багрій М.В., за участі представника позивача - ОСОБА_1, представника відповідачів - Доманчука О.П., представника третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю "АІМС КОНСУЛЬТАНТС" - Кривопуска Р.В., представника третьої особи Служби безпеки України - Михальченка А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомГромадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7доДепартаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України Другого секретаря з консульських питань Консульського відділу Посольства України і Ісламській Республіці Пакистан Чорного Юрія Олександровичатретя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "АІМС КОНСУЛЬТАНТС" Служба безпеки Українипро визнання протиправним та скасування рішення, -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 03 квітня 2019 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7 (АДРЕСА_2, паспорт НОМЕР_1) з позовом до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України (02000, м. Київ, Михайлівська площа, буд. 1), Другого секретаря з консульських питань Консульського відділу Посольства України в Ісламській Республіці Пакистан Чорного Юрія Олександровича (м. Ісламабад, буд. 4, вул. 5, сектор Ф7/3), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "АІМС КОНСУЛЬТАНС" (07400, м. Бровари, вул. Грушевського, буд. 15, кв. 171), Служба безпеки України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 33), про визнання протиправним рішення про відмову у видачі візи D, для в'їзду на територію України, мета поїздки - працевлаштування та зобов'язати відповідача видати довгострокову візу типу D громадянину Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення є протиправним та необґрунтованим, оскільки у позивача відсутні підстави для заборони в'їзду на територію України, передбачених ст. 13 Закону України "Про правовий захист іноземців та осіб без громадянства".

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначається, що Посольство та його посадові особи діяли на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, з урахуванням усіх обставин, що мають значення при розгляді клопотання громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7 про оформлення довгострокової візи для в'їзду в Україну.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено справу до розгляду у підготовчому провадженні.

В судовому засіданні 03 квітня 2019 року представник позивача та представник товариства з обмеженою відповідальністю "АІМС КОНСУЛЬТАНС" позовні вимоги підтримали повністю, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідачів та представник Служби безпеки України в судовому засіданні проти позову заперечив та просив відмовити в позовних вимог повністю.

У судовому засіданні 03.04.2019 на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про необхідність відмовити у задоволенні позову з таких підстав.

Судом встановлено, що 17.04.2018 громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7 звернувся до Консульського відділу Посольства України в Ісламській республіці Пакистан із клопотанням щодо отримання довгострокової візи типу D для в'їзду в Україну (мета в'їзду - працевлаштування) та надав наступні документи:

1) візова анкета;

2) кольорова фотокартка 4x6 см;

3) діючий паспорт громадянина Пакистану НОМЕР_1;

4) копія 1 та 2 сторінки паспорту НОМЕР_1;

5) нотаріально засвідчена копія Дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства №72291 від 28.02.2018 виданого Київським міським центром зайнятості (бланк АА №021892);

6) виписка з банківського рахунку в Мізан Банку (англ. - Meezan Bank) від 12.04.2018;

7) договір добровільного медичного страхування іноземців та осіб без громадянства, які тимчасово перебувають на території України № 103(1)- 00088-18 від 19.03.2018;

8) квитанція про сплату консульського збору № 14171 від 17.04.2018;

9) клопотання директора ТОВ «АІМС Консультанте» Кривопуска Р.В.;

10) копія Статуту ТОВ «АІМС Консультанте»;

1 1) виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань;

12) копія сторінок 1, 2, 3, 10, 11 паспорту громадянина України Кривопуска Романа Васильовича;

13) довідка з поліції №441 від 29.01.2018;

14) копія свідоцтва про народження НОМЕР_2 виданого 21.08.2017;

15) копія свідоцтва про одруження НОМЕР_3 виданого 26.08.2016;

16) копія паспорту громадянина Пакистану НОМЕР_1;

17) копія паспорту громадянина Пакистану у вигляді ID картки НОМЕР_4 виданого 10.10.2014;

18) копія сертифікату про неповну середню освіту;

19) копія сертифікату про середню освіту;

20) копія диплому бакалавра фармацевтики;

21) копія сертифіката про членство в ТИП м. Карачі.

Позивач обґрунтовує свої вимоги наданням усіх документів, необхідних для отримання візи типу D.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Порядок в'їзду в Україну та виїзду з України іноземців та осіб без громадянства, а також правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно з частиною першою статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», правила оформлення іноземцям та особам без громадянства візи та перелік документів, необхідних для її отримання, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Рішення щодо оформлення візи приймається в установленому порядку дипломатичним представництвом або консульською установою України, Міністерством закордонних справ України або представництвом Міністерства закордонних справ України на території України.

Порядок оформлення віз регламентовано Правилами оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 118 (далі Порядок № 118), Інструкцією про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного перебування, затвердженою наказом Служби безпеки України та Міністерства закордонних справ України від 16.02.2012 №67/45, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 13.03.2012 за № 391/20704 (далі - Інструкція № 67/45), Вимогами до організації роботи з оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженими наказом Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 30.10.2017 №469/897/605, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 24.11.2017 за №1432/31300 (далі - Вимоги № 469/897/605).

Відповідно до пункту 3 Правил №118, довгострокова віза позначається літерою D, у машино зчитуваній зоні - VD. Довгострокова віза оформляється іноземцям та особам без громадянства для в'їзду в Україну з метою оформлення документів, що дають право на перебування або проживання в Україні на строк, що перевищує 90 днів. Довгострокова віза оформляється закордонною дипломатичною установою України як багаторазова на 90 днів, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в'їхати в Україну, та строк перебування на її території зазначається у візовій етикетці.

Абзацом сьомим пункту 4 Правил № 118 визначено, що довгострокові візи оформлюються закордонними дипломатичними установами України.

Згідно з пунктом 5 та підпунктом 1 пункту 8 Правил № 118 для оформлення довгострокової візи для в'їзду в Україну з метою працевлаштування, зокрема, мають надаватися:

1) паспортний документ. Такий документ має бути дійсним не менш як три місяці після задекларованої дати виїзду з території України; містити не менше двох вільних сторінок; строком дії не більше 10 років;

2) заповнена та підписана візова анкета;

3) одна кольорова фотокартка розміром 35 х 45 міліметрів;

4) дійсний поліс медичного страхування з покриттям витрат щонайменше на 30000 євро або в еквіваленті іншою валютою, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами України. У разі розгляду звернення про оформлення багаторазової візи перевіряється наявність поліса медичного страхування, дійсного на період першої запланованої поїздки в Україну;

5) документи, що підтверджують наявність достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави чи можливість отримати достатнє фінансове забезпечення у законний спосіб на території України відповідно до Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в'їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2013 № 884. У разі розгляду візового клопотання про оформлення багаторазової візи перевіряється наявність достатнього фінансового забезпечення на період першої запланованої поїздки в Україну;

6) документ, що підтверджує сплату консульського збору, якщо інше не передбачено законодавством та міжнародними договорами України;

7) засвідчена копія дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Процедуру розгляду закордонними дипломатичними установами клопотань про оформлення віз для в'їзду в Україну регламентовано пунктами 10-12 Правил № 118.

Відповідно до пункту 10 Правил № 118 рішення про оформлення візи або відмову в її оформленні приймається уповноваженою особою за результатами розгляду поданих документів, співбесіди (у разі її проведення) та наявної інформації у базі даних осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Водночас, оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком, визначеним МЗС разом з СБУ, та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в'їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи (пункт 12 Правил № 118).

Перелік згаданих вище держав встановлено Додатком 3 до Вимог № 469/897/605. З огляду на те, що Ісламська Республіка Пакистан входить до зазначеного переліку, вимоги щодо обов'язкового проведення співбесіди, а також здійснення погодження з уповноваженими державними органами мають враховуватися при прийнятті рішень за клопотаннями про оформлення віз для в'їзду в Україну громадян цієї держави.

У зв'язку з цим прийняттю рішення щодо оформлення візи ОСОБА_7 в обов'язковому порядку мало передувати:

1) проведення особистої співбесіди;

2) погодження питання оформлення візи з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в'їзду в Україну.

Судом встановлено, що особисту співбесіду з позивачем було проведено в день подання останнім документів - 17.04.2018. Інтерв'ювання здійснювалося другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Юрієм Олександровичем у присутності референта з консульських питань Посольства Кондратюка Романа Михайловича.

Відповідно до наданих Посольством даних, враховуючи мету отримання візи, у процесі бесіди з'ясувалося, що позивач, зокрема:

- не зміг назвати прізвище особи, яка представляє його інтереси в Україні та від його імені реєструє юридичні особи в Україні, та взагалі не знав, які ще представницькі функції він надав третій особі;

- на питання чи роз'яснювались йому будь-які статті Конституції України, Цивільного кодексу України або інших законодавчих актів України при оформленні довіреності, повідомив що ні;

- не знає сформованого розміру статутного капіталу ТОВ «АІМС Консультанте»;

- не зміг назвати розмір власного вкладу до статутного капіталу ТОВ «АІМС Консультанте» та форми, в якій він цей вклад здійснив;

- на питання щодо реальної чисельності співробітників, які наразі працюють в ТОВ «АІМС Консультанте», повідомив, що персонал ще не набраний. Працює лише директор;

- зазначив, що основними видом діяльності ТОВ «АІМС Консультанте» є «торгівля сільськогосподарськими товарами»;

- не зміг підтвердити розміру та строків внесення ним страхового платежу визначеного в п. 6 Договору добровільного медичного страхування.

За інформацією Посольства, вивчення наданих заявником документів, зокрема, засвідчило:

1) наявність ознак фіктивного і формального створення ТОВ «АІМС Консультанте», яке не відповідає реальному (задекларованому) напрямку подальшої економічної діяльності позивача в Україні:

- проставлений на Статуті підпис ОСОБА_12, якій є представником за довіреністю заявника, не відповідає зразку підпису у наданій заявником копії паспорту ОСОБА_12;

- згідно зі Статутом внеском Позивача у статутний капітал ТОВ «АІМС Консультанте» став стіл офісний вартістю 10 000,00 грн., що особисто не було підтверджено позивачем у ході інтерв'ю;

- згідно з Випискою з ЄДРПОУ, основним видом економічної діяльності створеного ТОВ «АІМС Консультанте» є «консультування з питань комерційної діяльності й керування», тоді як позивач на інтерв'ю заявив, що збирається займатися «торгівлею сільськогосподарськими товарами».

2) недійсність наданого договору добровільного медичного страхування, що, в свою чергу, вже є підставою для прийняття рішення про відмову в оформлені візи відповідно до підпункту 6 пункту 28 Правил № 118 (відсутність в іноземця або особи без громадянства дійсного поліса медичного страхування за умови можливості його оформлення на території держави, в якій подається відповідне візове клопотання). Позивач особисто не підтвердив сплату страхового платежу. Водночас згідно з приміткою, зазначеною у Договорі, у випадку несплати Страхувальником страхового платежу цей Договір вважається таким, що не набрав чинності.

3) відсутність вакантної посади для працевлаштування позивача.

Згідно зі Статутом в ТОВ «АІМС Консультанте» передбачена лише одна посада директора. З наданого клопотання вих. №14/18 від 19.03.2018, підписаного директором ТОВ «АІМС Консультанте» Кривопуском Р.В. стає незрозумілим, на яку посаду «директора» збирається працевлаштовувати позивача Кривопуск Р.В., який сам є директором вказаного Товариства.

Щодо погодження питання оформлення візи з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в'їзду в Україну, суд зазначає настпуне.

Процедуру погодження оформлення віз для в'їзду в Україну з компетентними органами України визначено розділом II Вимог № 469/897/605 «Інформаційна взаємодія державних органів України при оформленні віз». Так, відповідно до абзацу першого пункту 3 згаданого розділу Вимог № 469/897/605 погодження здійснюється шляхом направлення закордонними дипломатичними установами України компетентним органам запиту/відповіді щодо погодження оформлення віз.

Компетентні органи, протягом строку, що не перевищує п'яти робочих днів з дати направлення запиту, здійснюють його перевірку та надсилають відповідь про прийняте рішення щодо погодження або відмови у погодженні оформлення візи (абзац другий цього ж пункту).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі даних, отриманих в рамках проведеної з позивачем особистої співбесіди, та наданих позивачем документів, згідно з вимогами пункту 12 Правил № 118, другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Ю.О. на адресу Служби безпеки України направлено запит від 17.04.2018 №6158/36-527-308 щодо погодження оформлення віз іноземцям та особам без громадянства.

Відповідно до листа ДКР СБ України від 26.04.2018 № 2/1392, Служба безпеки України заперечила в оформлені позивачеві візи відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил № 118 (відсутність доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства).

Враховуючи результати співбесіди, а також позицію Служби безпеки України другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Ю.О. прийнято рішення про відмову в оформленні позивачеві довгострокової візи для в'їзду в Україну D-04 (мета в'їзду - працевлаштування) відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил №118 (відсутність доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства).

Крім того, в ході судового розгляду, судом встановлено, що метою отримання візи позивач зазначив «ведення бізнесу», а не «працевлаштування». Отже, суд приходить до висновку, що позивач подавав документи для оформлення довгострокової візи для в'їзду в Україну D-04 (мета в'їзду - працевлаштування), проте метою його в'їзду в Україну є ведення бізнесу, а це відповідає кодовому позначенню візи D-12 (мета в'їзду - засновник або учасник (бенефіціарний власник) юридичної особи), а тому вищевказане є суттєвою підставою для відмови в оформленні позивачеві довгострокової візи для в'їзду в Україну D-04 (мета в'їзду - працевлаштування).

Пунктом 29 Правил № 118 визначено, що у разі прийняття рішення про відмову в оформленні візи іноземцеві та особі без громадянства повідомляються підстави такої відмови, а у паспортному документі ставиться відмітка про відмову в оформленні візи, дата і підпис уповноваженої особи, що скріплюється печаткою. У разі відмови в оформленні візи іноземець або особа без громадянства може подати повторне звернення про оформлення візи відповідно до Правил № 118 або скористатися гарантованим пунктом 30 Правил № 118 правом оскарження такого рішення і подати апеляцію.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача надати громадянину Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7 довгострокову візу типу «D», суд зазначає наступне.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України. У випадку визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, суд може зобов'язати відповідача-суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень лише вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Зокрема, вказана правова позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 819/1556/17.

В силу норми ч. 2 ст. 19 Конституції України посадові особи контролюючих органів зобов'язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у зв'язку із відмовою у задоволенні позову не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_7 (АДРЕСА_2, паспорт НОМЕР_1) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 24 квітня 2019 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа