Рішення № 81396102, 24.04.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1540/4635/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Тарасишиної О.М.,

за участю секретаря судового засідання: Куща М.О.,

представника позивача: Бойко А.В.,

представника відповідача: Чабан О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі матеріали адміністративної справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, Французький бульвар, 1/3-Б) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) про визнання протиправними дії щодо проведення позапланової перевірки, складання акту перевірки № 001095 від 30.08.2018р. та протоколу від 30.08.2018р, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якій позивач просив суд:

визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" в період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року, складання акту перевірки № 001095 від 30.08.2018р. та протоколу від 30.08.2018р.

Крім цього, 11.09.2018 року позивачем подано заяву про забезпечення позову (вх.. №26602/18) шляхом зупинення дії припису від 24.04.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, припису від 24.04.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, та наказу № 01-13/244 ДАБК від 27.08.2018р.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.09.2018 року Заяву ТОВ "-Будстрой-" про забезпечення позову повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою від 12.09.2018р. Одеським окружним адміністративним судом вказану позовну заяву було залишено без руху, а також надано позивачу п'ятиденний строк на усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду позовної заяви із зазначенням щодо представника позивача реєстраційного номера облікової картки платника податків за його наявності або номер і серії паспорта.

На виконання ухвали 18.09.2018 р. (вх. № 27379/18) представник позивача надав до суду уточнену позовну заяву, чим усунув зазначені судом недоліки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2018 року провадження у справі відкрито у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

20.09.2018 року за вх..№27767/18 від представника позивача надійшло клопотання про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив також визнати протиправною Постанову про накладення штрафу №046-18/457-вих від 12.09.2018 року. Таким чином, з урахуванням раніше поданої позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог, позивач просив суд:

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «-Будстрой-» в період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року та складання Акту перевірки №001095 від 30.08.2018 року та Протоколу від 30.08.2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову №046/18/457-вих про накладення штрафу на ТОВ «-Будстрой-» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.09.2018 року.

У підготовчому судовому засіданні 10.10.2018 року заява позивача про збільшення позовних вимог була прийнята судом. Крім цього, відповідачем було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із тим, що строк надання відзиву на позов на дату проведення підготовчого судового засідання ще не сплинув.

Усною ухвалою суду від 10.10.2018 року, яка занесена до протоколу судового засідання, підготовче судове засідання за клопотанням представника відповідача було відкладене.

12.10.2018 року за вх..№ЕП/5704/18 від представника відповідача надійшов відзив на позов.

19.10.2018 року за вх..№ЕП/8863/18 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку підготовчого провадження у зв'язку із перебуванням представника позивача у відрядженні у м.Київ.

22.10.2018 року за вх..№31235/18 від представника позивача повторно надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку підготовчого провадження у зв'язку із перебуванням представника позивача у відрядженні у м.Київ.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 22.10.2018 року продовжено строк підготовчого провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

22.10.2018 року за вх..№31270/18 від представника відповідача повторно надійшов відзив на позов.

13.11.2018 року за хв..№34574/18 від заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т. надійшов лист, згідно якого прокурор області клопотав про надання справи №1540/4635/18 для ознайомлення співробітнику прокуратури Одеської області.

13.11.2018 року за вх..№ 34589/18 від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №815/2470/18.

Зазначене клопотання представник позивача обґрунтував тим, що в провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа №815/2470/18, предметом якої є оскарження приписів 24.04.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які були підставою для проведення перевірки у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року, акти з проведення якої оскаржуються в рамках справи №1540/4635/18.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 року зупинено провадження у справі №1540/4635/18 до набрання законної сили рішенням у справі №815/2470/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_4 до Управління ДАБК Одеської міської ради, за участю прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Управління ДАБК Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та наказу про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт.

15.03.2019 року за вх..№ 9444/19 від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року призначено судове засідання для вирішення питання щодо поновлення провадження у справі.

22.03.2019 року за вх..№10395/19 від представника позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання 25.03.2019 для вирішення питання про поновлення провадження у справі за відсутності представника позивача.

Усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання від 25.03.2019 року, поновлено провадження у справі та відкладено підготовче судове засідання.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.04.2019 року.

В обґрунтування позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог представником позивача зазначено, що у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року відповідачем проводилась позапланова перевірка об'єкта будівництва. Підставою для проведення такої перевірки стала перевірка виконання Приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року. Під час проведення перевірки відповідачем було встановлено порушення, складено протокол про правопорушення, а згодом винесено Постанову про накладення штрафу. Позивач вважає, що дані дії відповідача, а також Постанова №046/18/457-вих від 12.09.2018 року є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Так, представник позивача наголошує, що у відповідача були відсутні правомірні підстави проведення позапланової перевірки, оскільки Приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року на момент проведення перевірки оскаржувались у суді, а порушення, встановлені за результатами перевірки, не відповідають дійсності. За таких умов, представник просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

12.10.2018 року за вх..№ЕП/5704/18 та 22.10.2018 року за вх..№31270/18 від представника відповідача надійшов відзив на позов. Згідно зазначеної заяви по суті відповідач з позовними вимогами не погоджується та вважає їх такими, що не підлягають задоволенню. В обґрунтування власної правової позиції представником відповідача зазначається, що на момент проведення перевірки рішення, яке б набрало законної сили, не було, а тому були відсутні й правові підстави для відмови від проведення позапланової перевірки. Крім цього, під час проведення вказаної перевірки перевіряючим не було надано копії журналу з окремих видів робіт, що передбачає відповідальність, виявлено розбіжності у фактично виконаній роботі та плану будівництва, а також не зупинено роботи, як того вимагає припис від 24.04.2017 року. Таким чином, з урахуванням встановлених порушень, представник відповідача вважає, що дії відповідача є правомірними, а Постанова є обґрунтованою та винесеною у відповідності до норм чинного законодавства, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Одеському окружному адміністративному суду.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" є господарюючим суб'єктом, основним видом діяльності якого, згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель (Т.1 а.с.32-33).

23.08.2018 року за 01-19/238ДАБК відповідачем прийнято Наказ «Про проведення позапланової перевірки». Підставою винесення даного наказу стала необхідність перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради№219/17 від 24.04.2017 року (Т.1 а.с.217-219). Пунктом 1 резолютивної частини рішення визначено: «Провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать Товариству з обмеженою відповідальністю «-БУДСТРОЙ-» та гр. ОСОБА_4», розташованому за адресою: м. Одеса, Французький бульвар 1/3, 1/3-Б; замовники будівництва: Товариство з обмеженою відповідальністю «-БУДСТРОЙ-» (ЄДРПОУ 39964906, 65009, Одеська обл., місто Одеса, Французький б-р, 1/3-Б); ОСОБА_4, (ІПН НОМЕР_1, 65074, АДРЕСА_1)» (Т.1 а.с. 213).

На виконання приписів Наказу відповідачем видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001095 від 23.08.2018 року ( Т.1 а.с. 215).

Перевірка була проведена у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року. За результатом проведеної перевірки відповідачем складено Акт за результатом проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №001095 (Т.1 а.с.220-240), яким встановлено порушення пп. «а», «б», п. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» (Т.1 а.с.234).

30.08.2018 року відповідачем винесено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якого встановлені порушення пп. «а», «б», п. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та встановлено відповідальність, передбачена абз. 3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (Т.1 а.с.241-245). Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 12.09.2018 року (Т.1 а.с. 244).

12.09.2018 року за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийнято Постанову №046/18/457-вих (Т.1 а.с. 246-250), якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 92050 гривень.

З приводу вчинених відповідачем дій та винесення Постанови №046/18/457-вих позивач і звернувся до Одеського окружного адміністративного суду для захисту своїх прав та інтересів.

Правові відносини, що склались, регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Постанова Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, якою затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Законом, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Статтею 41 цього Закону визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Цим порядком є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок).

Згідно п.2 Порядку Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Пунктом 5 Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності до п.11 Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема:

у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення містить ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно п.14 Порядку суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку встановлено, що За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п.20 Порядку протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п.22 Порядку постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Законом, який встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, є Закон України ««Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до абз. 3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Позиція сторін у справі побудована на 2 основних моментах.

По-перше, представник позивача просить визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «-Будстрой-» в період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року та складання Акту перевірки №001095 від 30.08.2018 року та Протоколу від 30.08.2018 року, оскільки вважає, що така перевірка взагалі не мала б бути проведена, адже припис про усунення недоліків від 24.04.2017 року, який і став підставою для проведення позапланової перевірки, на момент її проведення оскаржувався у судовому порядку.

Представник відповідача, в свою чергу, зазначила, що проведення позапланового заходу з перевірки стану виконання Припису від 24.04.2017 року є обов'язком суб'єкта владних повноважень, а не його правом. Крім того, на момент проведення перевірки рішення, яке б набрало законної сили стосовно визнання протиправним та скасування Припису від 24.04.2017 року, було відсутнє. Таким чином, дії посадових осіб відповідача щодо проведення перевірки є правомірними.

По-друге, представник позивача зазначає, що встановлені перевіряючими інші, аніж невиконання припису від 24.04.2017 року, порушення, а саме порушення ст..9 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та положень ДБН А.3.1-5:2016 не відповідають дійсності і не підтверджені відповідачем. На підтвердження цього представником позивача були надані документи на підтвердження наявності журналу виконання зварювальних робіт та копія технічної документації, у відповідності до якої відбулось зведення стін. Крім того, представник позивача поставила під сумні методи вимірювання стін, оскільки жодної документації, яка б підтверджувала належність та сертифікацію вимірювальних приладів, перевіряючими надано не було.

Представник відповідача пояснила, що порушення були встановлені належним чином. Так, журналу виконання зварювальних робіт перевіряючим надано не було, у матеріалах перевірки копії такого журналу відсутні. Що стосується, технічного визначення стіни, то представник відповідача наголосила, що перевіряючий є спеціалістом у сфері будування, тому на основі наявних знань та навичок ним було встановлено розбіжності у графічних матеріалах планів та фактично побудованій споруді.

Надаючи правову оцінку першому із зазначених моментів, суд наголошує на наступному.

Додатком до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, є Строки

для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Інші положення порядку щодо строків проведення позапланової перевірки відсутні.

Разом з тим, у зазначеному додатку визначено, що для усунення порушення «Виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, стандартів і правил або затверджених проектних рішень, будівельного паспорта забудови земельної ділянки» встановлено строк 1 місяць. Дійсно, зі змісту Припису від 24.04.2017 року вбачається, що позивачу надано термін на усунення порушень до 24.05.2017 року із необхідністю повідомлення про їх усунення (Т.1 а.с. 217-219)

Однак, фактично перевірку було проведено більше ніж рік після винесення Припису, а саме 23.08.2018 року. Також слід зазначити, що у відповідності до положень Акту перевірки у графі «IV. Дані про останній проведений захід державного нагляду (контролю)» зазначено, що останнім заходом була позапланова перевірка позивача, яка проводилась у період з 13.04.2017 року по 24.04.2017 року (Т.1 а.с. 223). Представник відповідача ані у відзиві на позов, ані під час надання усних пояснень не надала відомостей стосовно наявності такого суттєвого проміжку часу.

Крім цього, Одеським окружним адміністративним судом розглядалась справа №815/2470/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_4 до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому позивачі, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 11.09.2018 року, просили:

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017 року, з вимогою зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 року до усунення порушень;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року з вимогою до 24.05.2017 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.04.2018 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/244 ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД083162631926 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_4", поштова/будівельна адреса: Одеська обл., м. Одеса, вул. Французький бульвар 1/3, 1/3-Б.

Провадження у вищевказаній справі було відкрито 19.06.2018 року.

Суд вважає, що на момент проведення перевірки відповідачу було відомо про факт оскарження Припису від 24.04.2017 року, і проведення перевірки у період оскарження цього Припису, який і став підставою для проведення перевірки, суперечить вимогам та суті положень п.2 ч.2 ст.2 КАС України, де сказано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Суд не може втручатись у повноваження суб'єкта владних повноважень щодо необхідності призначення позапланового заходу, разом з тим суд зобов'язаний надати правову оцінку вже вчиненим діям органу.

Дана позиція суду повністю узгоджується із висновками Європейського суду з прав людини. Так, ЄСПЛ у своєму Рішенні від 20.01.2012 року у справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) у пункті 71 висловився наступним чином:

«Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків».

Таким чином, суд не приймає до уваги аргумент відповідача стосовно того, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний був провести позаплановий захід нагляду (контролю), адже даний обов'язок не виконувався відповідачем протягом півтора року, а проведення перевірки у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року, тобто вже після відкриття провадження у справі №815/2470/18, певною мірою, на думку суду, ускладнює позивачеві реалізацію права на судовий захист, що є неприпустимим, та не слугує меті, з якою повноваження надано Управлінню.

Що стосується другого ключового моменту, то суд зазначає наступне.

Аналізуючи зміст Припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року вбачається, що порушення, які були встановлені перевіркою, яка проводилась у період з 13.04.2017 року по 24.04.2017 року, і про які винесено Припис від 24.04.2017 року, є аналогічними тим, що встановлені під час проведення перевірки у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року, дії стосовно якої наразі оскаржуються у даному процесі.

Встановленими порушеннями є:

1. Порушення ст.. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», відповідно до якої будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності". Порушення полягає у допущенні відхилення від затверджених проектних рішень.

2. Порушення п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016, відповідно до якого за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. Порушення полягає у тому, що журнал виконання зварювальних робіт не ведеться.

Згідно ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що Рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/2470/18 від 17.10.2018 року вирішувалось питання щодо правомірності припису від 24.04.2017 року, який містить аналогічні порушення на тому ж самому об'єкті будівництва.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/2470/18 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" (адреса: Французький бульвар, 1/3-Б, м. Одеса, 65000, код ЄДРПОУ 39964906) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 40199728) задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК Одеської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017 року, з вимогою зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 року до усунення порушень, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року з вимогою його виконання до 24.05.2017 року, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК Одеської міської ради № 014/18/209вих. від 24.04.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління ДАБК Одеської міської ради № 01-13/244ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД083162631926 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_4", поштова/будівельна адреса: Одеська обл., м. Одеса, вул. Французький бульвар 1/3, 1/3-Б.

Дане рішення набрало законної сили 05.03.2019 року.

Під час розгляду вказаної справи судом встановлено, що «на виконання вимог законодавства, проектна документація пройшла експертизу, жодних зауважень щодо невідповідності його нормам чинного законодавства не було, що підтверджується експертним висновком проектної документації № 7-129-16-КЧ/ОД від 22.08.2016 року.

З наданої позивачами проектної документації, оригінал якої досліджено судом в судовому засіданні, і фотокопії окремих аркушів якої, за клопотанням представника позивачів, було приєднано до матеріалів справи, вбачається детальний план-креслення паркінгу, згідно якого стіна по осі 1/2, на відрізку по осям П2 - М виконана з відступом у вигляді прямого кута. Тобто відхилення від проектної документації, яке нібито зафіксував відповідач під час перевірки - не існує, оскільки TOB "-БУДСТРОЙ-" виконало будівництво стіни по осі 1/2 відповідно до проектної документації.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що доводи відповідача щодо здійснення будівництва об'єкта з відхиленням від проектної документації, проектних рішень, державних стандартів, норм і правил - є хибними».

Під час дослідження судом письмових доказів у даній справі, а саме копій графічних матеріалів на об'єкт будівництва (Т.1 а.с. 142) судом встановлено, що стіна по осі 1/2, на відрізку по осям П2 - М дійсно виконана з відступом у вигляді прямого кута.

Суд критично ставиться до посилання представника відповідача на факти, визначені у Акті перевірки стосовно наявності порушення, адже Акт перевірки, тим паче під час дослідження судом питання щодо правомірності дії щодо його складання, самостійно не є достатньою доказовою базою. При вирішенні питання щодо сутті порушення необхідно надати фактичні докази, які б підтверджували відомості, відображені у Акті, - фотоматеріали із звіркою до графічних матеріалів, відеофіксація, показники вимірювальних пристроїв тощо.

Додаткових доказів представником відповідача надано до суду не було. Разом з тим, представником позивача надано копію детального плану-креслення паркінгу, згідно якого та за описом, наданим в Акті перевірки відхилення від проектної документації, яке нібито зафіксував відповідач під час перевірки - не існує.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушення ст.. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Крім цього, представником позивача до суду надано завірену копію Журналу виконання зварювальних робіт №1 на підтвердження безпідставності звинувачень щодо неведення такого журналу (Т.1 а.с. 119-139).

Представник відповідача наголосила, що під час перевірки відповідні копії з журналу зроблені перевіряючими не були, тобто у матеріалах перевірки відсутні докази щодо факту ведення такого журналу, у зв'язку із чим були зроблені висновки щодо наявності порушення. Той факт, що позивачем Журнал виконання зварювальних робіт №1 надається до суду зараз, не є доказом його ведення під час проведення перевірки, адже він міг бути сформований «задніми числами».

Суд зазначає, що фактично журнал існує, а відповідачем не надано будь-якіх доказів на підтвердження сумнівів у дійсності такого журналу або того факту, що його було підроблено. Оскільки доказів зворотного до суду не надано, суд не вбачає підстав вважати Журнал виконання зварювальних робіт №1 таким, що не ведеться.

Згідно титульного аркушу Журналу його почато 03.04.2017 року (а.с. 120).

Тому суд не вбачає підстав щодо визнання порушення п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 таким, що дійсно вчинений позивачем.

Крім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду справи №815/2470/18, яка є преюдиційною до справи, що розглядається, досліджувалось питання щодо найменування організації, яка зазначена на титульному аркуші Журналу виконання зварювальних робіт №1, а саме МПП «САС». Так, суд у рішенні від 17.10.2018 року зазначив, що «суд бере до уваги доводи позивачів щодо відсутності порушення TOB "-БУДСТРОЙ-" п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", оскільки позивачами було надано журнал зварювальних робіт на об'єкті будівництва житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський р-н, Французький бульвар 1/3, який ведеться з 03.04.2017 року.

Записи у вказаному журналі робилися тією підрядною організацією, яка ці зварювальні роботи виконувала, оскільки, безпосередньо у позивача - замовника будівництва, відсутнє обладнання для виконання зварювальних робіт.

Доводи прокурора щодо відсутності у справі договору підряду між ТО "-БУДСТРОЙ-" та МПП "САС", яким оформлено журнал зварювальних робіт, суд до уваги не бере, оскільки, в заявах по суті справи ані відповідач, ані прокурор на дану обставину не посилаються, і крім того, цей журнал ведеться по об'єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/3, 1/3Б, що підтверджує доводи позивачів про наявність журналу зварювальних робіт на об'єкті будівництва.

Тому доводи відповідача та прокурора щодо відсутності у ТОВ "-БУДСТРОЙ-" журналу зварювальних робіт не спростовується наданим до суду журналом».

Таким чином, як під час розгляду даної справи, так і під час розгляду судом справи №815/2470/18 встановлено відсутність у діях позивача порушень, визначених актом перевірки.

Таким чином, суд під час розгляду даної справи дійшов наступних висновків.

Відповідачем під час прийняття Наказу від 23.08.2018 року за 01-19/238ДАБК не було дотримано положень п.2 ч.2 ст.2 КАС України, а проведення перевірки у період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року, тобто вже після відкриття провадження у справі №815/2470/18, певною мірою, на думку суду, ускладнює позивачеві реалізацію права на судовий захист, що є неприпустимим, та не слугує меті, з якою повноваження надано Управлінню.

Встановлені під час проведення перевірки порушення ст.. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 не доведені відповідачем жодними належними та допустимими доказами. Посилання представника відповідача на їх відображення судом до уваги не беруться, оскільки Акт перевірки, тим паче під час дослідження судом питання щодо правомірності дії щодо його складання, самостійно не є достатньою доказовою базою. При вирішенні питання щодо сутті порушення необхідно надати фактичні докази, які б підтверджували відомості, відображені у Акті.

Порушення абз. 3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», встановлене у Постанові №046/18/457-вих від 12.09.2018 року, не має об'єктивної сторони правопорушення. Фактично, роботи мали б бути зупинені на підставі Припису від 24.04.2017 року, який судовим рішенням у справі №815/2470/18 визнано протиправним та скасовано.

З урахуванням встановлених висновків, а також того, що позивачем надано належні та допустимі письмові докази на підтвердження власної правової позиції, аргументовано та з посиланнями на норми чинного законодавства доведено власні міркування стосовно правової ситуації, що склалась, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При поданні позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 3524,00 грн. (три тисячі п'ятсот двадцять чотири грн. 00 коп.) (Т.1 а.с. 8, 59).

Відтак, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" (код ЄДРПОУ 39964906) судових витрат у розмірі 3524,00 грн. (три тисячі п'ятсот двадцять чотири грн. 00 коп.).

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, Французький бульвар, 1/3-Б) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) про визнання протиправними дії щодо проведення позапланової перевірки, складання акту перевірки № 001095 від 30.08.2018р. та протоколу від 30.08.2018 р. - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «-Будстрой-» в період з 23.08.2018 року по 30.08.2018 року та складання Акту перевірки №001095 від 30.08.2018 року та Протоколу від 30.08.2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову №046/18/457-вих про накладення штрафу на ТОВ «-Будстрой-» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.09.2018 року.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "-Будстрой-" (код ЄДРПОУ 39964906) судові витрати у розмірі 3524,00 грн. (три тисячі п'ятсот двадцять чотири грн. 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили згідно з приписами ст. 255 КАС України.

Пунктом 15.5 розділу VII «Перехідні положення» КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 24.04.2019 року.

Суддя О.М. Тарасишина

.