Ухвала суду № 81389160, 18.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/47/19 Справа № 707/168/17 Категорія: ч.3 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурорівОСОБА_6, ОСОБА_7,

обвинуваченого ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12016250270001213 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 06 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,-

виправдано та визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці прибав не менш як 148,338 грам психотропної речовини, обіг якої обмежено – амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання до 17 вересня 2016 року. А 17 вересня 2016 року о 06 год. 30 хв. під час санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду в м. Черкаси від 16 вересня 2016 року, за місцем проживання ОСОБА_8, що за адресою: Черкаська область Черкаський район, с. Білозір’я, вул. Гагаріна, 123, працівниками поліції у морозильній камері холодильника, що в кухонній кімнаті, виявлено та вилучено картонну пачку з під сигарет «Марвел» чорного кольору з вмістом 80 (вісімдесяти) фольгових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1206 від 25 жовтня 2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін – основу) становить 13,893 грама, один фольговий згорток, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет в якому знаходилась порошкоподібна речовина коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1205 від 22 вересня 2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін – основу) становить 123,369 грама, п’ять фольгових згортків, всередині яких знаходилися поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1208 від 29 грудня 2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін – основу) становить 11,051 грама, металеву коробку з пластиковою карткою та трубкою, на яких малось нашарування порошкоподібної речовини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1210 від 28 грудня 2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін – основу) становить 0,023 грама, електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини білого кольору, електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини білого кольору та електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини жовтого кольору в змивах з яких відповідно до висновку експерта № 2/1204 від 06 жовтня 2016 року виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальна маса психотропної речовини становить 0,002 грам. Вказану психотропну речовину, загальна маса якої складає 148,338 грама ОСОБА_8, перебуваючи на момент проведення обшуку у стані, викликаному вживанням наркотичних речовин (амфетаміну), незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, а саме у буд. № 123 по вул. Гагаріна в с. Білозір’я, Черкаського району Черкаської області.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту в особливо великих розмірах.

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_8 виправдано та визнано його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України , мотивуючи тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307 КК України,і призначити йому покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Вважає її необґрунтованою та невмотивованою, а тому просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів Лєнкової Н.Д., Купчина А.Ю., які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити; думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним та обґрунтованим; за клопотанням прокурора провівши повторно судове слідство по кримінальному провадженню, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що районний суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, згідно положень справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, протоколом обшуку від 17.09.2016, відеодиском, на якому зафіксовано проведення обшуку, випискою з амбулаторної картки № 2596 від 17.09.2016 та висновками судово-хімічних експертиз, які надані суду.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції правильно встановив, що органом досудового розслідування не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Крім того, колегією суддів апеляційного суду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора проведено повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженню.

Так, допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в пред’явленому обвинуваченні не визнав по показав, що 17.09.2016, близько 05 години ранку, до його будинку, розбивши вікно, увірвалися люди в масках, зі зброєю, підняли його з ліжка та наділи кайданки, нічого не пояснюючи. На його прохання показати ухвалу про проведення обшуку йому відмовили та запитали чи є наркотичні засоби, на що він відповів, що немає. Він здав їм пневматичний пістолет. Представник поліції сказав, що зараз буде проведено обшук. Спочатку обшук проводився без понятих, через годину прийшли двоє понятих. Чи оголошувалась їм ухвала про проведення обшуку - йому невідомо. В ході обшуку були вилучені наркотичні засоби, які йому не належать, яким чином вони потрапили до будинку йому не відомо . Пакували вилучене вже без понятих. Після проведення обшуку його було затримано, а ввечері його відпустили додому з райвідділу поліції. Після цього він спілкувався з ОСОБА_15, який сказав, щоб він не хвилювався, бо вилучили сухий спирт.

Також зазначав, що на момент огляду він дійсно перебував в стані наркотичного сп’яніння – вживав амфетамін, який йому дав ОСОБА_15, останній деякий час у нього проживав, коли сварився з дружиною.

Допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 підтвердила показання, дані нею в суді першої інстанції , та пояснила, що вона з березня 2016 року проживала з ОСОБА_8 в цивільному шлюбі, в с. Білозір’я, в будинку, що належав його покійному батькові.. 17.06.2016 близько 5 години ранку, в будинку, де вони проживали з ОСОБА_8 , проводився обшук. Працівники поліції з автоматами ходили по різних кімнатах. До приходу понятих вона чула, як на кухні відчиняли двері холодильника. Після 6 години ранку з’явилися поняті: ОСОБА_10 та ОСОБА_12. Потім вона почула, як з кухні закричав працівник поліції «знайшов», але що він знайшов - їй було не відомо. Обшук тривав протягом 3 годин. Ухвала про проведення обшуку не пред’являлась та не вручалась. ОСОБА_15 вона знає, ОСОБА_8 у нього працював, вони товаришували. Напередодні проведення обшуку ОСОБА_15 був у них в будинку.

Свідок ОСОБА_13, як в суді першої, так і апеляційної інстанції показала, що вона є матір’ю обвинуваченого ОСОБА_8 В день проведення обшуку її вдома не було, вона ночувала у ОСОБА_16. Близько 10 годині вона повернулась додому та побачила вибите вікно, зірвані двері, розкидані речі. Невістка сказала, що ОСОБА_8 забрали працівники поліції. В цей же день ОСОБА_15 говорив їй, що їде за ОСОБА_8, забере його та привезе додому. ОСОБА_15 декілька разів приходив до них додому.

Допитана апеляційним судом свідок ОСОБА_10, дала показання , як і в суді першої інстанції про те, що вона та ОСОБА_11 були запрошені понятими при проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_8. Її запросили приблизно о 7-30 годині. Підійшовши до будинку - вона побачила розбите вікно, всередині будинку все було перевернуто, речі розкидані. Перед тим, як зайти до будинку працівник поліції сказав, що буде проводитись обшук, а вони з ОСОБА_11 повинні дивитися. Зайшовши до кухні, працівник поліції нахилився біля столу та підняв з долу два пакети, в одному була якась біла речовина, а в іншому коричнева. До холодильника ніхто не заглядав, він стояв відкритим. Потім пішли до першої кімнати, де були розкидані речі. В наступній кімнаті перебував ОСОБА_8 в кайданках, біля нього було два працівники поліції. Також в цій кімнаті перебувала дружина ОСОБА_8. Потім вони пішли ще до однієї кімнати та вишли на подвір’я, де оглянули літню кухню, погріб. В ході обшуку більше нічого, окрім двох пакетів, не вилучалось. Яким чином запаковувались вилучені пакети - не бачила. Вона розписалась в протоколі та поїхала , бо поспішала на роботу. Чи зачитували протокол обшуку - не пам’ятає. Чи підписувала окрім протоколу ще якісь документи – також не пам’ятає.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 дала показання про те, що вона була присутня під час проведення обшуку у суботу о шостій годині ранку в домоволодінні ОСОБА_8. Зайшли в двір, там була група людей спецпризначення, потім зайшли в коридор будинку, там стояв холодильник, вона перебувала десь за 1,5 м від нього, звідти дістали два пакети розміром, як половина аркуша формату - А4. З якої саме частини холодильника дістали пакети, вона не придала значення, маленькі пакетики знайшли у коробці з-під сигарет на вікні у фольгових згортках, їх рахували, але вона не пам’ятає скільки. В її присутності вилучалися ваги в іншій кімнаті з-під дивана, може два, може й більше, не пам’ятає. Оглядали усі кімнати і територію домоволодіння, на якій виявили два кущі, як сказали працівники поліції – конопля . В кінці обшуку пакетики з порошком запакували. Вона читала протокол обшуку та підписувала його. Понятою була також ОСОБА_10, яка прийшла пізніше, без неї обшук не проводився. Двері будинку були відчинені, в ньому в наручниках перебував ОСОБА_8 Надворі, коли вона прийшла, було близько десяти поліцейських. Співмешканка ОСОБА_8 знаходилася у дальній кімнаті. Матері ОСОБА_8 не було. Проводилась зйомка на відеокамеру.

Також за клопотанням прокурора апеляційним судом були допитані свідки сторони захисту: ОСОБА_17, ОСОБА_16 та ОСОБА_15

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_17 підтвердив показання, дані в суді першої інстанції, та показав, що він працює оперуповноваженим ОСОБА_18 відділення поліції. Він виконував доручення слідчого та був присутнім при проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_8, під час якого в холодильну було виявлено та вилучено наркотичні засоби. До вказаної слідчої дії були залучені працівники спецпідрозділу, оскільки була інформація про наявність у ОСОБА_8 зброї.

Допитана апеляційним судом свідок ОСОБА_16 показала, що вона разом з матір’ю ОСОБА_8 - ОСОБА_13, близько 09-10 години прийшли до ОСОБА_13 додому та побачили пошкоджені двері та безлад у будинку.

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 показав, що обвинуваченого ОСОБА_8 знає, він працював у нього у саду. Під час обшуку в будинку ОСОБА_8 присутнім не був. ОСОБА_8 проживає на його вулиці. У нього в будинку він був один раз. З райвідділу поліції таксист забирав хлопців та разом з ними забрав і ОСОБА_8 Чому в ухвалі суду про проведення обшуку було зазначено його прізвище , але адреса ОСОБА_8, пояснити не зміг.

При цьому, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України в межах апеляційних вимог прокурора колегією суддів повторно досліджено:

- протокол обшуку від 17.09.2016, відповідно до даних якого було проведено обшук в будинковолодінні по вул. Гагаріна, 123 в с. Білозір’я, де мешкав ОСОБА_8, згідно якого, в ході обшуку вилучено : пачку з-під цигарок «MARVEL» з вмістом 80 фольгованих згортків з речовиною білого кольору; металеву коробку синього кольору в якій знаходилось 5 фольгованих згортка з речовиною коричневого кольору, фольгований згорток з речовиною коричневого кольору поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору, металеву коробку в якій знаходиться порошкоподібна речовина, металеву трубку, електронні ваги, 4 мобільні телефони, ноутбук, грошові кошти, пістолет, 10 рослин схожих на коноплю. Вилучені предмети опечатано бирками та направлено до ОСОБА_18 районного відділення поліції (т. 1 а.м. 57-58)

- висновок експерта № 2/1205 від 22.09.2016, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина бежевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину , обіг якої обмежено – амфетамін, маса якого, в перерахунку на амфетамін-основу, складає 123,369 грама (т. 1 а.м.п. 74-78)

- висновок експерта № 2/1207 від 21.09.2016, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору є уротропіном, який не відноситься до наркотичних засобів (т. 1 а.м.п.81-83);

- висновок експерта № 2/1206 від 25.10.2016, згідно якого надана на експертизу у 80 фольгових згортках порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, маса якого, в перерахунку на амфетамін-основу складає 13,893 г (т. 1 а.м.п. 85-90)

- висновок експерта № 2/1204 від 06.10.2016, згідно якого в змивах трьох електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін (т. 1 а.м.п. 93-96);

- висновок експерта № 2/1210 від 28.12.2016, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, маса якого, в перерахунку на амфетамін-основу складає 0,023 г (т. 1 а.м.п. 98-102);

- висновок експерта № 2/1208 від 29.12.2016, згідно якого надана на експертизу в 5 пакетах з полімерного матеріалу, загорнутих у фольгу, волога грудкоподібна речовина жовтого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, маса якого, в перерахунку на амфетамін-основу складає 11051 г (т. 1 а.м.п. 104-108);

- виписка з амбулаторної картки № 2596 від 17.09.2016, згідно якої у ОСОБА_8 встановлено стан сп’яніння внаслідок вживання наркотичних речовин (амфетамін) (т. 1 а.м.п. 134)

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом згідно ст. 89 КПК України протоколу обшуку від 17.09.2016, проведеного в будинковолодінні по вул. Гагаріна, 123 в с. Білозір’я, де проживає ОСОБА_8

Так, з повторно дослідженого під час апеляційного розгляду протоколу обшуку від 17.09.2016 у будинковолодінні по вул. Гагаріна, 123 в с. Білозір’я , де мешкав ОСОБА_8, вбачається, що виявлені та вилучені під час обшуку предмети були опечатані бирками та направлені до ОСОБА_18

В ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції досліджено відеозапис проведеної вказаної слідчої дії, з якого встановлено, що вилучені в ході обшуку предмети поміщено в різні пакети та складено в один загальний пакет. Поняті поставили свої підписи на аркушах формату А4, на яких були проставлені лише відтиски печаток. По завершенню обшуку, бирки з підписами понятих та печатками на пакети не клеїлися, а поняті залишили місце обшуку. При цьому, коли поняті підписувати протокол обшуку, в ньому вже було зазначено, що вилучені предмети опечатані бирками, що не відповідало дійсності.

Тобто, вилучення слідчим в ході обшуку предметів в домоволодінні по вул. Гагаріна, 123 в с. Білозір’я, було проведено з порушенням Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої Наказом ГПУ, МВС, ДПАУ, СБУ, ВСУ, ДСАУ № 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року.

Відповідно до ч. 9 вказаної Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред'являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об'єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бирок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Порушення вимог Інструкції також підтверджується показаннями понятої ОСОБА_10, яка пояснювала, що протокол обшуку підписала та поїхала на роботу, також підписувала ще якісь аркуші, однак ні на пакетах , ні на бирках підписи не ставила.

Відсутність на пакетах опечатаних бирок не виключає неконтрольований доступ органу досудового розслідування до вмісту пакетів з вилученими предметами в ході обшуку та в подальшому проведення експертиз саме по вилученим предметам.

Також, з відеозапису вказаної слідчої дії вбачається порушення органом досудового розслідування вимог ст. 236 КПК України щодо процедури проведення обшуку, а саме того, що на момент оголошення слідчим ухвали про проведення обшуку, двері до домоволодіння були відчинені навстіж, мешканці домоволодіння під час оголошення ухвали не були присутні. Після входу учасниками слідчої дії в будинок, з відео встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 уже перебував у домоволодінні в кайданках, що свідчить про вхід працівників поліції до будинку, до початку проведення обшуку. Також вказані обставини підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_14, ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8

Оскільки в ході проведення слідчої дії - обшуку будинковолодіння по вул. Гагаріна, 123, в с. Білозір’я Черкаської області, та під час вилучення за результатами обшуку виявлених предметів у ОСОБА_8 органом досудового розслідування були допущені процесуальні порушення суд першої інстанції обгрунтовано визнав протокол обшуку від 17 вересня 2016 року недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Що в свою чергу дало суду першої інстанції підстави для визнання недопустимими доказами висновків експертів № 2/1205 від 22.09.2016; № 2/1207 від 21.09.2016; № 2/1206 від 25.10.2016; № 2/1204 від 06.10.2016; № 2/1208 від 29.12.2016; № 2/1210 від 28.12.2016, на дослідження яких були надані предмети, вилучені в ході проведення обшуку.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов'язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості вцілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол обшуку від 17.09.2016 року, в якому відображено вилучення у обвинуваченого речових доказів і є у цьому кримінальному провадженні ключовим доказом, здобутий з порушенням закону.

З таких підстав суд першої інстанції визнав недопустимими й докази, які є похідними, а саме: висновки судово хімічних експертиз.

При визнанні вказаних висновків експертів недопустимими доказами, судом першої інстанції застосовано концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до змісту ст.. 92 КПК України обов’язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки сукупності доказів, безпідставно визнав протокол обшуку від 17.09.2016 та висновки судових експертиз недопустимими доказами, є необгрунтовними, оскільки судом першої інстанції при постановленні вироку показанням обвинуваченого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та іншим доказам, в тому числі протоколу обшуку від 17.09.2016 та висновкам експертів № 2/1205 від 22.09.2016; № 2/1207 від 21.09.2016; № 2/1206 від 25.10.2016; № 2/1204 від 06.10.2016; № 2/1208 від 29.12.2016; № 2/1210 від 28.12.2016 була надана оцінка відповідно до ст.ст. 86,87,94 КПК України, з точки зору їх належності, достовірності та допустимості та взаємозв’язку з сукупністю зібраних доказів у провадженні.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Твердження прокурора про те, що показання понятих мають суперечності з відеозаписом слідчої дії проведеного обшуку є неспроможним.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. В даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказану прокурором суперечність, оскільки в межах апеляційних вимог прокурора було задоволено клопотання останнього про повторне дослідження доказів, в тому числі допит свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які були понятими при проведенні обшуку. Свідок ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції була допитана, клопотання про повторне дослідження відеозапису слідчої дії – обшуку, проведеного в будинковолодінні ОСОБА_8, прокурор під час апеляційного розгляду не заявляв.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості за власної ініціативи досліджувати докази на дослідженні яких учасники кримінального провадження не наполягають.

Що стосується допиту свідка ОСОБА_11, то даний свідок судом апеляційної інстанції викликалась в порядку ст. 135 КПК України шляхом направлення повісток поштою. Через її неявку до суду, апеляційним судом постановлялись ухвали від 04.06.2018, 18.07.2018, 27.09.2018, 20.12.2018, 04.04.2019 про привід та повторний привід свідків, в тому числі і свідка ОСОБА_11, однак зазначені ухвали щодо приводу свідка ОСОБА_11 виконані не були.

Статтею 92 КПК України чітко визначено, що обов’язок доказування покладено, зокрема на прокурора, а ч. 3 ст. 23 КПК України встановлює обов’язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.

Оскільки прокурором не забезпечено явку свідка ОСОБА_11 до апеляційного суду, а вживані судом апеляційної інстанції заходи не дали позитивного результуту щодо з’явлення даного свідка та можливості її допиту, тому, з врахуванням позиції учасників кримінального провадження, колегією суддів було прийнято рішення закінчувати апеляційний розгляд без допиту свідка ОСОБА_11

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 364 КПК України, так як судові дебати було проведено за відсутності захисника ОСОБА_19, від участі якого обвинувачений ОСОБА_8, в порядку ст.. 54 КПК України, не відмовлявся, є необгрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник ОСОБА_19 був залучений до справи самим обвинуваченим ОСОБА_8 шляхом укладення з ним договору про надання правової допомоги. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 уклав договір про надання правової допомоги з іншим захисником - ОСОБА_9. Обвинувачений вільний в праві вибору захисника, якого він залучає самостійно.

Також, за результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв’язку, а також визначено підставу для постановлення виправдувального вироку, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, – не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_20 – залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду маже бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :