Ухвала суду № 81389041, 18.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/133/19 Справа № 711/2671/17 Категорія: ч.З ст.15 ч.З ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, відомості про працевлаштування суду не надавались, одруженого, є батьком двох малолітніх дітей 2013 та ІНФОРМАЦІЯ_3, не є інвалідом, зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючий за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання три роки позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Згідно з положеннями ч.ч. 1,2 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.02.2017 року з транспортного засобу - фургону малотонажного «Ford Transit» білого кольору д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9, а також знято заборону його відчуження.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2017 року з двох металевих балонів синього кольору, шлангу з редуктором, газового балону червоного кольору, генератора жовтого кольору, двох ломів, сумки з інструментами, та повернути власнику.

Автомобіль Renault Scenic д.н.з. НОМЕР_2, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу САЕ 320089, ключі до автомобіля, посвідчення водія серія ВАА №787958 залишено у власників.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на загальну суму 1055,52 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 05.02.2017 близько 05 год. 00 хв., перебуваючи на території ДП «Черкаський консервний комбінат», куди приїхав разом із ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були необізнані в його злочинному намірі, реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник в середину приміщення з обмеженим доступом цивільної оборони, яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, 13, та яке перебуває на балансі вищевказаного підприємства, де умисно, з корисливих мотивів, разом з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 демонтував вентиляційні труби та труби водопостачання і кріплення, на яких вони знаходились, вартість яких згідно висновку експерта №4/525 від 29.03.2017 становить 5317,11 грн., які в подальшому разом із вищевказаними особами переніс до автомобіля НОМЕР_3, який належить ОСОБА_9, та яким користується ОСОБА_12 Однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений працівниками служби охорони ТОВ «Пономар». За такі винні діяння ОСОБА_7 суд визнав його винуватим, та кваліфікував вчинений ним злочин за ч. 3 ст. 15 і ч.3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у приміщення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор та захисник подали апеляційні скарги.

Прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке є занадто м'яким, недостатньо врахувавши тяжкість вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам по справі. Закрити кримінальне провадження у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпаністю можливості їх отримати. Просить провести судове слідство.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд при винесенні вироку дійшов неправильного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, а саме кваліфікуючої ознаки злочину - проникнення у приміщення, оскільки вона не доведена органом обвинувачення в ході досудового та судового слідства. Звертає увагу, що суд не в повному обсязі відобразив показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, зокрема, навів у вироку лише показання свідків в частині, що підтверджує доводи обвинувачення, щодо доводів захисту - мотивів їх відхилення не наводить. Зазначає, що органом обвинувачення не визначено місця скоєння злочину та невірно встановлений потерпілий по даній справі. Вагомих доказів, щодо належності приміщення та майна ДП «Черкаський консервний комбінат» орган обвинувачення суду не надав. Крім того, при призначенні покарання суд вказав, що ОСОБА_7 не надав відомостей, що працює, хоча в матеріалах справи є дві довідки та позитивні характеристики з місця роботи.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого та його захисника, які виступили в підтримку вимог апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія судців вважає, що вони не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушння, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об’єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника про те, що в діях її підзахисного ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака, як «проникнення у житло», про те, що умислу у Харь на заволодіння чужим майном не було, є безпідставним, що не грунтуються на матеріалах справи.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та доказами дослідженими судом першої інстанції в їх сукупності.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суд обгрунтовано послався на дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.02.2017, за яким завідуючий господарством Черкаського консервного комбінату ОСОБА_13 повідомив, що 05.02.2017 приблизно о 05 год. 25 хв. з приміщення бомбосховища, яке знаходиться на балансі комбінату, невідомими вчинена крадіжка металу, які вподальшому були затримані.

Згідно даних огляду місця події від 05.02.2017 та фототаблицями до нього, яким оглянуто та описане місце вчинення злочину, а саме територія за адресою м. Черкаси, вул.Чигиринська, 13, де розташоване споруда цивільної оборони (на час складання протоколу визначено як бомбосховище), встановлений автомобіль НОМЕР_3, в якому були виявлені відрізки металу, описаний його вигляд та розміри, а також описаний внутрішній стан приміщення споруди цивільної оборони (бомбосховища).

Відповідно до даних протоколу проведеного слідчого експерименту від 21.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_7, який розказав та показав коли, з ким, в якому місці і як він демонтував вентиляційні труби, інші металеві труби, їх кріплення; показав місце, де він залишив свій автомобіль; показав місце, де вони розмістили автомобіль «Ford Transit», в який вони завантажували порізаний метал; показав споруду бомбосховища, з якого вони демонтували металеві конструкції тощо.

Згідно показів представників потерпілої сторони – юридичної особи ДП «Черкаський консервний комбінат» адвокат ОСОБА_16, а також виконувач обов’язків директор цього підприємства ОСОБА_17 суду показали, що крадіжка відбулась із приміщення споруди цивільної оборони, яка знаходиться у власності ДП «Черкаський консервний комбінат». На підтвердження цього надали Свідоцтво про право власності від 09.10.2003.

Згідно показів свідка ОСОБА_15, який був понятим під час проведення процесуальних дій, який показав, що бачив мікроавтобус білого кольору, в якій було завантажено металобрухт. Вхід в «бомбосховище» був з металевою решіткою. В цей час обвинувачений також був присутнім біля цього приміщення.

Дані покази свідка ОСОБА_15 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_14, який дав ідентичні показання з приводу подій, які сталися 05 лютого 2017 року.

Також, вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11, який суду пояснив, що обвинуваченого не знає, а знає ОСОБА_12, який 04.02.2017 попросив його допомогти завантажити метал. Пізно увечері цього ж дня зустрілись з ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 Всі разом прибули до приміщення, яке знаходиться на неогородженій території. Він особисто грузив метал в мікроавтобус. Не все встигли загрузити, так як до них підійшли охоронці.

Показаннями свідка ОСОБА_10, який суду пояснив, що в лютому 2017 році до нього зателефонував ОСОБА_12 та запропонував роботу, а саме необхідно було допомогти завантажити металобрухт, при цьому пояснив, що нічого протизаконного при цьому не має. Приміщення, де був цей метал, знаходилось на території консервного комбінату. На дверях була решітка. Він займався тим, що відривав металеву вентиляцію, виносив та грузив до автомобіля «Ford Transit». В процесі завантаження металобрухту в автомобіль до них підійшла охорона, а пізніше викликали поліцію.

Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується й іншими доказами дослідженими судом, а саме:

- даними протоколу огляду автомобіля НОМЕР_4, в якому було виявлено два металевих балони синього кольору, шланга з редуктором, газовий балон червоного кольору, генератор жовтого кольору, два лома, сумка з інструментами;

- даними висновку експерта №4/525 від 29.03.2017, за яким загальна ринкова вартість викрадених металевих виробів, а саме повітропроводу загальною довжиною 36 м 40 см, товщиною 1,5 мм, діаметром 50 см; вентиляційної труби загальною довжиною 1 м 86 см, товщиною 2 мм, діаметром 15 см; труби загальною довжиною 1 м 55 см, товщиною 10 мм, діаметром 20 см; кутника довжиною 5 м 34 см, товщиною 10 мм, шириною 10 см; кутника довжиною 5 м 30 см товщиною 2 мм, шириною 8 см станом на 05.02.2017 складає 5317,11 грн.

- даними свідоцтва про право власності від 09.10.2003, виданого Виконавчим комітетом Черкаської міської ради на комплекс об’єктів, розташованих за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, 13, підтверджено, що на праві загальнодержавної власності ДП «Черкаський консервний комбінат» належало в тому числі й споруда цивільної оборони.

Отже, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникннням у приміщення, передбаченого ч.3 ст15, ч.3 ст.185 КК України підтверджується доказами, які досліджені судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено. Суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та вжив всіх необхідних заходів до перевірки всіх доказів по справі та в межах своїх прав та обов’зків, дав цим доказам оцінку з урахуванням вимог ст.94 КПК України.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 колегія суддів розцінює, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлені об’єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замх на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаний з проникненням у приміщення.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник всередину приміщення з обмеженим доступом цивільної оборони.

Враховуючи те, що споруда цивільної оборони перебуває на праві загальнодержавної власності ДП «Черкаський консервний комбінат», що підтверджується свідоцтвом про право власності від 09.10.2003 року та за відсутністю законного права ОСОБА_7 потрапляти до приміщення, перебувати в місці де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, за відсутністю законом підстав), що свідчить про кваліфікуючу ознаку, як «проникнення у інше приміщення чи сховище».

Крім того незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до приміщення або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має, що зазначено в п.65 Постанови Верховного Суду від 18.04.2018 року.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до приміщення здійснювалось з метою заволодіння чужим майном, не заслуговують на увагу.

Колегія суддів враховує, що вказаний злочин був скоєний в нічний час, а виявлений близько 05 години ранку, тобто в той час, щоб не бути заміченим сторонніми особами, заздалегідь оглянув приміщення цивільної оборони, виявив металеві конструкції і у нього виникло бажання забрати і здати його з метою отримання прибутку.

Доводи ОСОБА_7 про те, що метал, який він забрав знаходився за територією консервного комбінату, це приміщення знаходилось на свалці, занедбане, без вікон та дверей та даху, тому він не знав, що дане майно могло комусь належати, є безпідставними, які спростосувються вищенаведеними доказами. Крім того, з показів свідків ОСОБА_15, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 вбачається, що метал знаходився на території консервного комбінату. На дверях була решітка, що в свою чергу давали можливість усвідомлювати та розуміти обвинуваченому ОСОБА_7 заборону потрапляти у вказане приміщення.

Апеляційна скарга прокурора щодо м’якості призначеного ОСОБА_7 покарання не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 районний суд дотримався вимог статей 65, 66, 67 та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчиненого злочину (ст. 12 КК України), даних про особу винного, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчиненню ним нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, відомості про особу обвинуваченого, його вік, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за відсутності обставин, що обтяжують та пом’якшують покарання, обставини справи, відсутність цивільного позову, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства із застосуванням положень статей 75, 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням даних обставин, особи обвинуваченого, предмету та суми на яку вчинена крадіжка, призначення покарання у виді реального позбавлення волі лише з мотивів не визнання вини останнім, не можна вважати справедливим та таким, що буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів враховує роз’яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого “Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права — є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України”.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в частині визначення виду і розміру призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає принципам індивідуалізації та справедливості.

Також колегія суддів враховує позицію прокурора в апеляційній інстанції, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні щодо м’якості призначеного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого задоволенню не підлягають..

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку, при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження на протязі трьох місяців

Головуючий :

Судді :