Рішення № 81362511, 22.04.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1111/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_1) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (ЕДРПОУ 37811384, місцезнаходження: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, телефон: (048) 705 31 68) про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якому позивач просить:

- скасувати рішення начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Погребняк О.Г. від 19.12.2019 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні, зобов'язати Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Право позивача на отримання посвідки на тимчасове проживання встановлено:

Згідно ч. 18 ст. 4 Закону № 3773-VI «Особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.»

Згідно ч. 16 ст. 5 Закону № 3773-І VI «Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземців або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з'ясовано раніше.».

Згідно ч. 17 ст. 5 Закону № 3773-VI «Окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - шістнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи: 1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,6 х 4,5 сантиметра; 2) паспортний документ, іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов'язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України; 3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку; 4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.».

Право позивача порушено, оскільки на даний час видворення позивача за межі України неможливе, згідно ч. 18 ст. 4 Закону № 3773-VI, він є особою, яка на законних підставах тимчасово перебувають в України та може отримати посвідку у відповідності до положень ч. 16, 17 ст. 5 Закону № 3773-VI.

Право позивача на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні було порушено відповідачем при прийняті рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Порядок Постанови № 322 прийнятий на підставі ч. 2 ст. 15 Закону № 5492-VI та ч. 18 ст. 5 Закону № 3773-VI, згідно якого КМУ уповноважено затверджувати єдині зразки та технічні описи бланків документів та встановлювати порядок оформлення, виготовлення та видачі посвідок на постійне та тимчасове проживання в Україні. Згідно підпункту г) п. 2 ч. 1 ст. 13 Закону № 5492-VI посвідка на тимчасове проживання входить до переліку документів Реєстру.

Перелік підстав для відмови у видачі посвідки визначений в ч. 7 ст. 16 Закону № 5492-VI, проте даний перелік не містить такої підстави, яка зазначена в п. 61 Порядку Постанови КМУ № 322, а саме «територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду».

Таким чином, приймаючи п. 61 Порядку Постанови КМУ № 322, який не входить до переліку підстав для відмови, визначеної ч. 7 ст. 16 Закону № 5492-VI, та перешкоджає колу осіб, визначеному ч. 18 ст. 4 Закону № 3773-VI, отримати посвідку на тимчасове проживання, КМУ порушив ч. 2 ст. 19, ч. З, ст. 113, ч. 1,3 ст. 117 Конституцій України, ч. 1, 2 ст. 4, ч. 1 ст. 49 Закону № 794-VII, згідно яких, зобов'язаний приймати постанови в межах повноважень визначених законом.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 04.03.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (з викликом сторін).

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п'ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі отримано представником відповідача Топовою О.П., що підтверджується розпискою про отримання.

21.03.2019 року через канцелярію суду за вхід. № 10295/19 надано відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтованим наступним.

Під час перевірки наданих позивачем документів встановлено, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 в країну походження від 24.03.2017 № 23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

Окрім цього, ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_3 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до п.п. 2 п. 61 Порядку оформлення було прийняте рішення від 19.12.2018 про відмову громадянину Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Відповідно до пункту 62 Порядку оформлення іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

Стосовно позовної вимоги про зобов'язання Головного управління ДМС України в Одеській області видати громадянину Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, посвідку на тимчасове проживання в Україні, слід зазначити наступне.

Стаття 6 Конституції України передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову.

Тобто, суб'єкти владних повноважень відповідно до актів законодавства користуються певною свободою розсуду при вирішенні питань, віднесених до їх компетенції, тобто наділені дискреційними повноваженнями.

Отже, саме до дискреційних повноважень ГУ ДМС України в Одеській області належить вирішення питання щодо оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Вважаємо, що спірне рішення повинне оцінюватися на відповідність дотримання принципу законності. Такий принцип відображено у частині другій статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Прийняття рішень має здійснюватися з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

24.03.2017 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено в м. Одеса по вул. Преображенській, буд. 64, громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Перевіркою документів встановлено, що громадянин Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив ч.1 ст. 203 КУпАП.

У ході перевірки було встановлено, що громадянин Гвінеї ОСОБА_3, прибув до України з метою отримання статусу біженця, Державний кордон України перетинав легально через КП аеропорт «Одеса» по паспорту громадянина Гвінеї для виїзду за кордон.

Громадянин Гвінеї ОСОБА_3 звертався до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про надання міжнародного захисту в Україні. Рішенням ДМС України від 30.07.2015 № 465-15 громадянину Гвінеї ОСОБА_3 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки встановлено відсутність передбачених п.п. 1,13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» умов.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ОСОБА_3 оскаржив його в судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року по справі № 815/5969/15 було відмовлено в задоволені позову громадянина Гвінеї ОСОБА_3 до ДМС України. Судове рішення набрало законної сили 29.12.2015.

У зв'язку з порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_3, було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Постановою від 24.03.2017 про накладання адміністративного стягнення на громадянина Гвінеї ОСОБА_3 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

Як наслідок, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_3 прийнято рішення про примусове повернення в країну походження від 24.03.2017 № 23, зобов'язано його самостійно покинути територію України до 23.04.2017.

У визначений термін громадянин Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з території України не виїхав у зв'язку з чим Головним управлінням ДМС України в Одеській області було подано позов до Приморського районного суду м. Одеси про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_3. Примусово видворено з України громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Затримано громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2017 по справі № 522/19668/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.11.2017 по справі № 522/19668/17 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_3, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2017 по справі № 522/19668/17 - без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2018 по справі № 522/855/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.02.2018 по справі № 522/855/18 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_3, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2018 по справі № 522/855/17 - залишено без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2018 по справі № 522/12673/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3. Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

16.10.2018 року ГУ ДМСУ в Одеській області складений Висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_3, в якому вказано:

З метою примусового видворення громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запити до Консульства Гвінейської Республіки в Україні (від 19.06.2017 року № 5/5-6879, 15.01.2018 року № 5100.5.5-548/51.1-18) з метою ідентифікації та документування громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, для забезпечення подальшого виїзду з території України.

На даний час відповіді на дані листи не надходило. У зв'язку із цим, ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запит до Департаменту консульської служби МЗС України за № 5/5-11354 від 21.09.2017 року із проханням посприяти у встановленні особи та документуванні вищезазначеного громадянина. Проте, відповіді до ГУ ДМС України в Одеській області не надходило.

У зв'язку із вищевикладеним, Приморським районним судом м. Одеси за позовними вимогами ГУ ДМС України в Одеській області, було продовжено строк затримання в Чернігівському ПТПІ ДМС України громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, в установлені законодавством терміни до граничного терміну перебування.

На даний час заходи, вжиті ГУ ДМС України в Одеській області, не забезпечили можливість здійснення примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

05.12.2018 до Головного управління звернувся громадянин Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання. До зазначеної заяви позивачем було надано:

- довідку Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України від 27.09.2019 №433;

- копія паспорту громадянина Гвінеї № 0311023 та переклад зазначеного документу на українську мову;

- договір добровільного медичного страхування від 28.11.2018;

- висновок про неможливість примусового видворення з України від 16.10.2018;

- квитанції про сплату коштів за видачу посвідки на тимчасове проживання;

- копія постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17.

Згідно висновку про неможливість примусового видворення з України від 16.10.2018 у позивача відсутні документи, що посвідчують особу, що унеможливило примусове видворення позивача. Відсутність паспортного документу стало підставою для неодноразового продовження строку затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Відповідно до пункту 61 Порядку оформлення територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Під час перевірки наданих позивачем документів встановлено, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 в країну походження від 24.03.2017 № 23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_3 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 по справі № 522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до п.п. 2 п. 61 Порядку оформлення прийняте рішення від 19.12.2018 про відмову громадянину Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Конституція України

Частиною 3 статті 3 розділу I Закону № 3773передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно до положень ч. 16 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з'ясовано раніше.

Згідно до положень ч. 17 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - шістнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи: 1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; 2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов'язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України; 3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку; 4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Відповідно до п. 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб'єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Згідно з підпунктом 13 пункту 33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання передбачено документи, які подаються залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства визначених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, передбачена довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Відповідно до пп. 12 п. 3.1 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 3.2 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 6) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою (у разі наявності); 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра на матовому папері (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах); 5) копія виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (у разі її наявності); 6) поліс медичного страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (крім осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу).

Відповідно до пп. 12 п. 3.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, крім документів, зазначених у пункті 3.2 цього розділу, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства подаються для осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу, разом із заявою іноземця або особи без громадянства про отримання посвідки на тимчасове проживання, що подається після завершення граничного терміну тримання в ПТПІ, подаються документи, вказані у підпунктах 3, 4 пункту 3.2 цього розділу, довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ та за наявності паспортний документ (після пред'явлення повертається) і копії сторінок паспорта з особистими даними.

Довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ оформляється ПТПІ в трьох примірниках: перший - під розписку видається іноземцеві або особі без громадянства після закінчення граничного терміну перебування в ПТПІ, другий - надсилається до органу, який помістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, для долучення до матеріалів справи, третій - долучається до особової справи іноземця та особи без громадянства в ПТПІ (її копія може бути надана на запит територіального органу ДМС у разі втрати чи пошкодження довідки, виданої іноземцеві чи особі без громадянства).

Вказана довідка видається на підставі висновку територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, про те, що іноземець чи особа без громадянства може бути документована посвідкою на тимчасове проживання відповідно до частини п'ятнадцятої статті 5 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у зв'язку з неможливістю примусового видворення іноземця та особи без громадянства за межі України.

Підготовку висновку не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування особи в ПТПІ здійснює територіальний орган ДМС, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

ВИСНОВКИ СУДУ

Як встановлено судом, підставою для відмови громадянину Гвінеї ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні став пп. 2 п. 61 Порядку № 322: «територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду».

При цьому суд зазначає, що належне та своєчасне документування іноземця посвідкою на тимчасове проживання цілком залежить від суб'єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

Таким чином суд дійшов висновку, що ОСОБА_3 не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від нього, а тому, відповідно до положень ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ОСОБА_3 вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.

З огляду на вказану суд приходить до висновку, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно, дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»).

Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001 у справі «Звежинський проти Польщі» (заява № 34049/96).

Разом з цим суд вважає за необхідне зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати громадянину республіки Гвінея ОСОБА_3, посвідку на тимчасове проживання, оскільки зобов'язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений, та належним способом захистить порушене право Позивача.

При цьому суд зазначає, що відповідно до положень пп. 12 п. 3.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, орган, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, після документування іноземця або особи без громадянства посвідкою на тимчасове проживання продовжує здійснювати заходи щодо усунення обставин, що унеможливлюють його примусове видворення з України. У разі усунення таких обставин та підготовки матеріалів про примусове видворення посвідка на тимчасове проживання в іноземця або особи без громадянства вилучається органом, що здійснює видворення, та надсилається до органу ДМС, який видавав посвідку на тимчасове проживання, для її знищення. У разі відсутності посвідки в іноземця або особи без громадянства, який видворяється, повідомлення про це надсилається до органу ДМС, який видав посвідку, для її скасування.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Бендерський проти України від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторін процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав Відповідачем у справі, або якщо Відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Керуючись ст.ст. 2 -9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії задовольнити повністю.

Скасувати рішення начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Погребняк О.Г. від 19.12.2019 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні, зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на користь Громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_3 судові витрати у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_3 - місце проживання: АДРЕСА_1

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон: 048)705-31-68, E-mail:od@dmsu.gov.ua)

Повний текст рішення виготовлено та підписано судом 22 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Токмілова Л.М.

.