Рішення № 81360977, 15.04.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

15 квітня 2019 р. Справа № 120/4714/18-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Комара П.А.,

за участю:

секретаря судового засідання: Дмитрука М.В.

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

до: управління Держпраці у Вінницькій області

про: визнання протиправною та скасування постанови

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_3 з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30.10.2018 співробітники Управління Держпраці у Вінницькій області на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування №1292-О прибули на місце здійснення ним підприємницької діяльності, за адресою: м. Вінниця, просп. Космонавтів, 30 А, ресторан «Панорама». Однак, у зв’язку з відсутністю документів ведення яких передбачено законодавством про працю, відповідач склав акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП від 30.10.2018. Крім того, відповідач надав позивачу письмову вимогу №ВН 1723/211/ПД від 30.10.2018 про надання відповідних документів у строк до 10:00 год. 31.10.2018, які необхідні для проведення інспекційного відвідування. В подальшому, відповідач виніс постанову №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штрафу у розмірі 893520,00 грн. Вважаючи, що вказана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 26.12.2018 позовну заяву залишено без руху та надано час позивачу для усунення недоліків позовної заяви.

В межах строку, наданого судом на усунення недоліків, 08.01.2019 позивачем усунено недоліки позовної заяви зазначені в ухвалі суду від 26.12.2018.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 14.01.2019 відкрито провадження у справі, розгляд адміністративної справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

25.01.2019 на адресу суду від представника позивача надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 28.01.2019 в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

07.02.2019 на адресу суду від представника Управління Держпраці у Вінницькій області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує проти задоволення адміністративного позову з огляду на наступне.

30.10.2018 головним державним інспектором Хащевим А.І. за участю головних державних інспекторів Гаєва С.О., Товпиги С.Б., начальника відділу гігієни праці ОСОБА_4, на підставі наказу начальника Управління від 29.10.2018 №1292, здійснено спробу провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 за місцем його діяльності, а саме: ресторан «Панорама» м. Вінниця, вул. Космонавтів, 30-а.

У зв'язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, інспекторами праці складено акт про неможливість інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП від 30.10.2018, та надано вимогу про надання/поновлення документів №ВН 1723/211/ПД від 30.10.2018, якою зобов'язано ФОП ОСОБА_3, до 10 години 31.10.2018 надати перелічені у вимозі документи.

31.10.2018 під час інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_3 допустив працівників до роботи без укладення трудового та без здійснення повідомлення до Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу.

Крім того вказано, що 13.11.2018 уповноваженими особами Управління направлено рекомендованим листом повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу ФОП ОСОБА_3 Згідно повідомлення про вручення, позивач отримав рекомендований лист 14.11.2018, тобто за шість днів до розгляду справи.

Таким чином, позивач належним чином був повідомлений про дату та час розгляду справи. Крім того, згідно протоколу та змісту постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, видно, що ФОП ОСОБА_3, був присутнім під час розгляду справи та надавав додаткові документи.

Підставою для винесення оскаржуваної постанови є встановлення факту, що 8 працівників були допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав вживає заходів реагування, у даному випадку було винесено постанову про накладення штрафу відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

07.02.2019 позивачем подано клопотання про виклик свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

13.02.2019 на адресу суду надійшла відповідь на відзив в якій вказано, що для притягнення особи до відповідальності відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України в його діях повинно бути кілька складових: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків. Таким чином, пояснення осіб на яких ґрунтується відзив і оскаржувана постанова не можуть свідчити про те, що такими особами здійснювались будь-які роботи чи надавались послуги, за що вони, відповідно, отримали кошти, які фактично є заробітною платою, оскільки, будь-які документи, про те, що ФОП ОСОБА_3сплачував кошти таким особам, інспекторами праці та при винесенні оскаржуваної постанови в матеріалах перевірки відсутні. За таких обставин, відсутні підстави для притягнення до відповідальності відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України оскільки в його діях відсутні усі складові: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків. Сама присутність даних осіб в ресторані «Панорама» 30.10.2018 не свідчить про те, що з моменту укладення з ними трудового договору від 30.10.2018 їм вже виплачувались аванс чи зарплата, оскільки такі виплати з боку ФОП ОСОБА_3 не відбувались. Крім того, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що відповідачем не взято до уваги усіх обставин, що мають значення для надання вірної правової оцінки діям ФОП ОСОБА_3, а висновки про допущення до роботи без укладення трудового договору відповідних працівників ґрунтується на припущеннях.

Усною ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 14.03.2019, клопотання від 07.02.2019 про виклик свідків задоволено.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 14.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

15.04.2019 представником позивача, з метою підтвердження судових витрат, надано квитанцію до прибуткового касового ордера від 15.04.2019, Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 15.04.2019, витяг з Книги обліку доходів для фізичних осіб.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на доводи викладені в позовній заяві.

У судовому засіданні представник відповідача заперечила щодо задоволення заявленого позову, надала пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву та просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив відповідача та пояснення свідків, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

26.10.2018 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Вінницькій області ОСОБА_11 подана службова записка начальнику Управління Держпраці у Вінницькій області, в якій зазначено, що для з’ясування дійсної ситуації щодо використання найманої праці в ресторані «Панорама» просить провести організаційно-розпорядчі рішення щодо проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 за місцем здійснення діяльності: м. Вінниця, вул. Космонавтів, 30-А.

Згідно направлення на проведення інспекційного відвідування №4632/04-03 від 29.10.2018, виданого на підставі наказу Управління Держпраці у Вінницькій області від 29.10.2018 за №1292-О, повідомлено, що уповноваженими особами Управління Держпраці у Вінницькій області буде проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_3.

30.10.2018 головним державним інспектором Хащевим А.І. за участю головних державних інспекторів Гаєва С.О., Товпиги С.Б., начальника відділу гігієни праці ОСОБА_4 здійснено спробу провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 з питань контролю за додержанням законодавства про працю, за місцем його діяльності, а саме: ресторан «Панорама» м. Вінниця, вул. Космонавтів, 30-а.

За результатами, інспектором Управління Держпраці у Вінницькій області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП від 30.10.2018, у зв’язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.

Крім того, було складено письмову вимогу про надання документів №ВН 1723/211/ПД від 30.10.2018, якою відповідно до пп. 2 п. 11, 12, 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, зобов’язано ФОП ОСОБА_12 у строк до 10:00 год. 31.10.2018 надати наступні документи: трудові договори з найманими працівниками; повідомлення ДФС про прийняття на роботу (в тому числі квитанція Ф-2); табеля обліку робочого часу; відомості нарахування і виплати заробітної плати;квитанції про сплату ЄСВ.

31.10.2018 за результатами інспекційного відвідування складено Акт №ВН 1723/211/НП/АВ, в якому зафіксовані порушення:

- ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», а саме: допуск до роботи працівників (ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13А, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9В.) без укладання трудового договору та без здійснення повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу;

- ст. 253 КЗпП України - не забезпечено право на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13А, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9В.);

- ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» №108 від 24.03.1995 – роботодавцем не забезпечено достовірний облік виконуваної працівником роботи (ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_13А, ОСОБА_14О.) та не забезпечено достовірний бухгалтерський облік витрат на оплату праці.

Інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_3 було розпочато 30.10.2018 о 16:45 год. та призупинено о 19:00 год., під час якого були відібрані всі письмові пояснення від ociб залучених до роботи в ресторані «Панорама».

З пояснень ОСОБА_10 встановлено, що вона проходить стажування на посудомийницю з 01.10.2018 по 01.11.2018 у закладі громадського харчування ресторан «Панорама» у ФОП ОСОБА_3 За період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 20:00, за місяць стажування була вихідна 7 днів.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_10 30.10.2018, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018 в 20:49 год.

ОСОБА_6, згідно пояснень, повідомила, що працює на випробувальному терміні на посаді прибиральниці з 01.10.2018 по 01.11.2018, за період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 18:00, було 5-7 вихідних днів. До стажування допустив ОСОБА_3

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_6 від 30.10.2018, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018в 20:49 год.

ОСОБА_7 пояснив, що працює в ресторані «Панорама» близько місяця (з середини вересня), трудовий договір укладався, заробітна плата влаштовує та отримує своєчасно, режим роботи з 16:00 до 24:00, два дні робить два дні вихідний.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_7 30.10.2018, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018 року, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018 в 20:49 год.

З пояснень ОСОБА_13 встановлено, що він працює на посаді кухаря ресторану «Панорама» з 08.10.2018, отримував аванс 15.10.2018, трудовий договір укладений.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_13 09.10.2018, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 09.10.2018, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 09.10.2018 в 17:06 год.

Згідно пояснень ОСОБА_14 вбачається, що вона працює на посаді бухгалтера з 08.10.2018 у ФОП ОСОБА_3, трудовий договір укладений, заробітну плату отримує 2 рази на місяць в середині та на початку місяця, сума заробітної плати становить 2999 грн., працює з 11:00 до 18:00, субота та неділя вихідні.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_14 09.10.2018, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 09.10.2018, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 09.10.2018 в 17:06 год.

ОСОБА_8 пояснив, що стажується на посаді офіціанта ресторану «Панорама» з 30.10.2018 у ФОП ОСОБА_3, прийшов на огляд робочого місця о 15:00 год.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_15 На момент проведення інспекційного відвідування зазначена особа перебувала в уніформі офіціанта із зазначенням логотипу закладу.

Надані також письмові пояснення ОСОБА_5, в яких зазначено, що на даний час знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною, допомагає по проханню ОСОБА_16 у ресторані «Панорама», виходить кілька разів на тиждень на 1-2 години прикрасити зал, відповісти на телефонні дзвінки, інколи зустріти та проконсультувати гостей. Оплату отримує у вигляді преміювання.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_17

З пояснень ОСОБА_9 встановлено, що він знаходиться на посаді кухаря, проходить стажування в ресторані «Панорама». Крім того, зазначено, що трудовий договір укладений з ФОП ОСОБА_18

Разом з тим, з пояснень ФОП ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_9 помилково зазначив прізвище ОСОБА_18, як роботодавця, оскільки ОСОБА_9 Д,В. виконує обов’язки кухаря на кухні ресторану «Панорама» в інтересах ОСОБА_3

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_9

Позивачем подано скаргу на акт інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП/АВ від 31.10.2018.

Листом від 06.11.2018 №4786/04-04 Управління Держпраці у Вінницькій області щодо наведеного у скарзі повідомило, що інспекційне відвідування відбувалось у відповідності з Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295. Актом зафіксовано, що в ресторані «Панорама», працюють вісім осіб, які на момент початку перевірки були допущені до роботи без належного оформлення. Із змісту наданих ними пояснень випливає, що вказані особи були допущені до роботи без належного оформлення. Надані трудові договори і повідомлення органів ДФС про укладення трудових відносин датовані 30.10.2018, тобто в перший день відвідування. Із викладеного випливає, що до появи інспекторів із інспекційним відвідуванням вказані особи працювали без належного оформлення трудових відносин. Крім того, повідомлення про укладення трудового договору з трьома працівниками направлене до органів ДФС 30.10.2018 о 20:47 у кінці робочого дня, тобто протягом усього першого дня відвідування працівники працювали без оформлення трудових відносин, дані особи перебували на робочих місцях, в уніформі з логотипом закладу, давали пояснення, тощо.

Листом від 12.11.2018 №4849/04-04 відповідач повідомив ФОП ОСОБА_3 про розгляд справи та необхідність бути присутнім 21.11.2018 о 10:00 год. за адресою: м. Вінниця, вул. Магістратська, 37, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення позивачу 14.11.2018.

В подальшому, на підставі акту інспекційного відвідування від 31.10.2018 №ВН 1723/211/НП/АВ щодо додержання законодавства про працю фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3, управлінням прийнято постанову №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 у розмірі 893520,00 грн.

Не погоджуючись із даною постановою позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд керується та виходить з наступного.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ст. 43 Конституції України).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закон № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов’язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

За приписами пп.1 п. 3 Положення № 96 основними завданнями Держпраці є: реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов’язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно пп. 6 п. 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи (п.7 Положення №96).

В силу статті 4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

У відповідності до статті 38 Закону України "Про охорону праці" від 14.10.1992 № 2694-XII (далі - Закон № 2694-XII), державний нагляд за додержанням законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Згідно ч. 6 ст. 7 Закону №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

В свою чергу, процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об’єкт відвідування) визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 26 квітня 2017 р. № 295 (далі - Порядок №295).

Пунктом 2 Порядку №295 визначено, що Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад)

Відповідно до пункту 5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Відповідно до пункту 11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об’єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об’єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Згідно пунктів 19-21 Порядку №295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті (п.22. Порядку №295).

Із аналізу процитованих норм видно, що під час інспекційного відвідування інспектори праці мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки та зафіксовані матеріали долучаються до акту перевірки, а також ставити керівнику або працівникам об’єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Відповідно до пункту 27 Порядку №295, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об’єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Аналіз викладених норм свідчить про те, що реалізація державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю входить до основних завдань Держпраці та її територіальних органів. Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється посадовими особами Держпраці у формі проведення інспекційних відвідувань. Під час здійснення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності службового посвідчення інспектори Держпраці мають право самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця та відбирати у працівників об'єкта відвідування пояснення з приводу законодавства про працю.

Як встановлено судом, 26.10.2018 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Вінницькій області ОСОБА_11 подана службова записка начальнику Управління Держпраці у Вінницькій області, в якій зазначено, що для з’ясування дійсної ситуації щодо використання найманої праці в ресторані «Панорама» просить провести організаційно-розпорядчі рішення щодо проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 за місцем здійснення діяльності: м. Вінниця, вул. Космонавтів, 30-А.

29.10.2018 Управлінням Держпраці у Вінницькій області видано наказ №1292-О про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 з питань додержання законодавства про працю.

Матеріали справи свідчать, що посадовими особами Управління Держпраці у Вінницькій області 30.10.2018 здійснено інспекційне відвідування з питань перевірки дотримання ФОП ОСОБА_3 законодавства про працю.

У ході інспекційного відвідування закладу громадського харчування ресторану «Панорама», встановлено, що в ньому здійснюють діяльність ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_18. Загальна кількість працівників у ФОП ОСОБА_3, станом на момент проведення інспекційного відвідування 8 працівників. ФОП зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1. Місце здійснення діяльності: м. Вінниця, просп. Космонавтів, 30-А, заклад громадського харчування ресторан «Панорама» протягом 2017 року і дотепер.

За результатами перевірки у відношенні позивача складено акт від 31.10.2018 згідно якого встановлено, що громадяни ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 допущені до виконання робіт без укладення письмового трудового договору та без повідомлення у встановленому порядку органів ДФС про прийом працівника на роботу.

Під час проведення інспекційного відвідування громадяни ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 знаходились на робочому місці в ресторані «Панорама», де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_3 за адресою: м. Вінниця, просп. Космонавтів, 30-А та надали письмові пояснення.

ОСОБА_10 пояснила, що вона проходить стажування на посудомийницю з 01.10.2018 по 01.11.2018 у закладі громадського харчування ресторан «Панорама» у ФОП ОСОБА_3 За період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 20:00, за місяць стажування була вихідна 7 днів.

ОСОБА_6, згідно пояснень, повідомила, що працює на випробувальному терміні на посаді прибиральниці з 01.10.2018 по 01.11.2018, за період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 18:00, було 5-7 вихідних днів. До стажування допустив ОСОБА_3

ОСОБА_7 пояснив, що працює в ресторані «Панорама» близько місяця (з середини вересня), трудовий договір укладався, заробітна плата влаштовує та отримує своєчасно, режим роботи з 16:00 до 24:00, два дні робить два дні вихідний. В поясненнях зазначено, що їх надає офіціант ресторану «Панорама».

З пояснень ОСОБА_13 встановлено, що він працює на посаді кухаря ресторану «Панорама» з 08.10.2018, отримував аванс 15.10.2018, трудовий договір укладений.

ОСОБА_14 пояснила, що вона працює на посаді бухгалтера з 08.10.2018 у ФОП ОСОБА_3, трудовий договір укладений, заробітну плату отримує 2 рази на місяць в середині та на початку місяця, сума заробітної плати становить 2999 грн., працює з 11:00 до 18:00, субота та неділя вихідні.

ОСОБА_8 пояснив, що стажується на посаді офіціанта ресторану «Панорама» з 30.10.2018 у ФОП ОСОБА_3, прийшов на огляд робочого місця о 15:00 год. Разом з тим, в поясненнях чітко зазначено, їх надає офіціант ресторану «Панорама». Крім того, на момент проведення інспекційного відвідування ОСОБА_8 перебував в уніформі офіціанта із зазначенням логотипу закладу.

Надані також письмові пояснення ОСОБА_5, в яких зазначено, що на даний час знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною, допомагає по проханню ОСОБА_16 у ресторані «Панорама», виходить кілька разів на тиждень на 1-2 години прикрасити зал, відповісти на телефонні дзвінки, інколи зустріти та проконсультувати гостей. Оплату отримує у вигляді преміювання.

ОСОБА_9 пояснив, що він знаходиться на посаді кухаря, проходить стажування в ресторані «Панорама».

Кодекс законів про працю України (далі – КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

За визначенням, наведеним у частині першій статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно частини 1 статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 КзпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Згідно ч. 3 ст. 24 КзпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З аналізу наведених норм видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Отже, трудовий договір з фізичною особою повинен укладатись лише в письмовій формі з обов'язковим повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Лише після дотримання вказаної процедури фізична особа може бути допущена до роботи.

Вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Вінницького апеляційного адміністративного суду, викладеною в постанові від 28.08.2018 у справі №802/1003/18-а, також відповідні висновки викладено в постанові ВС від 04.07.2018.

Відповідно до ст. 253 КЗпП України особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню.

Згідно ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Відповідальність за порушення законодавства про працю встановлена ст. 265 КЗпП України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України “Про зайнятість населення” визначено постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення” від 17 липня 2013 року № 509 (далі по тексту - Порядок № 509).

Так, відповідно до пункту 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 509, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 509, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Із процитованих норм випливає, що за порушення трудового законодавства, передбачено застосування штрафів. При цьому суд акцентує увагу, що таке порушення має бути виявлено саме під час перевірки/інспекційного відвідування.

Отже, ст. 265 КЗпП України встановлює відповідальність, зокрема фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю без оформлення трудового договору.

Саме на підставі вказаної статті притягнуто позивача до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 893520 грн. згідно постанови від 21.11.2018 №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС.

Крім того, суд критично оцінює пояснення представника позивача, що Управління Держпраці у Вінницькій області вчасно не повідомило про розгляд справи про накладення арешту, у зв’язку з чим він не надав пояснень та інших документів, оскільки, матеріалами справи підтверджується, що 13.11.2018 уповноваженими особами Управління направлено рекомендованим листом повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу ФОП ОСОБА_3 та згідно повідомлення про вручення, позивач отримав рекомендований лист 14.11.2018, тобто за шість днів до розгляду справи (а.с. 187).

Таким чином, позивач належним чином був повідомлений про дату та час розгляду справи. Разом з тим, згідно протоколу та змісту постанови про накладення штрафу видно, що ФОП ОСОБА_3 був присутнім під час розгляду справи та надавав додаткові документи (а.с. 186).

Відтак, доводи позивача щодо безпідставності притягнення його до відповідальності за порушення ч. 1, 3 ст. 24, ст. 253 КЗпП України є недоречними, оскільки ст. 24 КЗпП України визначає порядок укладення трудового договору роботодавцем з працівником - фізичною особою, а ст. 253 КЗпП України визначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, в свою чергу ст. 265 КЗпП України встановлює відповідальність за недотримання умов укладення трудового договору, зокрема фізичною особою-підприємцем з найманим працівником.

В судовому засіданні допитані під присягою в якості свідків ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9

ОСОБА_10 пояснила, що почала працювати посудомийницею в закладі 30.10.2018, однак приходила в заклад і раніше, щоб подивитись як працюють і чи впорається з роботою, аванс отримала в листопаді.

ОСОБА_6 пояснила, що почала працювати з 30.10.2018, зазначила, що приходила і раніше. На запитання головуючого чому пояснення відрізняються від тих, що надавала інспекторам, зазначила, що вона писала те що їй сказали. Однак, до поліції не зверталася.

ОСОБА_8 пояснив, що 30.10.2018 прийшов на стажування та оглянути робоче місце, не працював. Пояснення писав під тиском держслужбовців. Однак, ні в правоохоронні органи, ні в Управління Держпраці у Вінницькій області щодо тиску з боку інспекторів не звертався.

ОСОБА_7 пояснив, що працює в даному ресторані з 30.10.2018, договір укладався, заробітну почав отримувати з наступного місяця. Зазначив, що інспектори сказали що йому написати.

ОСОБА_5 пояснила, що в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 не перебувала, просто інколи допомагала з оформленням залу. Кошти отримувала одразу. Того дня коли відбувалася перевірка, допомагала з оформленням залу.

ОСОБА_9 пояснив, що в трудових відносинах не перебував, ФОП ОСОБА_3 йому інколи дзвонив і тоді він виходив на роботу, приблизно 3 рази на місяць. Праця оплачувалася коли виконував роботу. Не пам’ятає коли укладалися з ним договори, одразу чи ні.

Однак, суд критично розцінює пояснення свідків, оскільки, якщо вони давали свої пояснення, під час перевірки, під тиском працівників управління Держпраці, то могли звернутися до правоохоронних органів із відповідними заявами.

Крім того, громадянин ОСОБА_8, під час інспекційного відвідування перебував в уніформі офіціанта із зазначенням логотипу закладу, відтак, його доводи, що він прийшов оглянути робоче місце, не беруться до уваги судом.

Разом з тим, в письмових поясненнях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 чітко зазначено, що такі пояснення надають особи в статусі "офіціантів" ресторану "Панорама".

Аналізуючи встановлені обставини справи, суд погоджується з висновками відповідача, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимог статті 24 КЗпП України в частині допущення до роботи найманих працівників без належного оформлення та без повідомлення ДФС про прийняття на роботу, позбавлення права працівника на загальнообов’язкове державне соціальне страхування. Відтак, відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафу дотримано вимоги Порядку № 509, а отже постанова №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 про накладення штрафу на підставі абз. 2 частини 2 статті 265 та статті 253 КЗпП України є правомірною, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши досліджені в ході розгляду справи докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України сплачений при зверненні до суду судовий збір позивачу не присуджується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (21000, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1)

Відповідач: Управління Держпраці у Вінницькій області (21050, м. Вінниця, вул. Магістратська, 37, код ЄДРПОУ 39845483)

Суддя Комар Павло Анатолійович