Вирок № 81351130, 19.04.2019, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа №328/1949/16-к

19.04.2019

1-кп/328/99/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2019 року м.Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Коваленко П.Л., за участю:

секретаря судового засідання Баздирь О.Л.,

прокурорів Драча Т.В., Клименка О.В., Пранова С.В.,

захисників Матієвої Я.С., Пономаренко Є.А.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42015080000000486 від 04.12.2015 відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився в місті Запоріжжя, має вищу освіту, працює заступником директора ТОВ «НетСтройГруп» м.Запоріжжя, одруженого, має на утриманні доньку 2009 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_2, рнкопп НОМЕР_1 ,не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

З обвинувального акту від 09.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України вбачається:

Відповідно до наказу в.о. голови Держаної фіскальної служби України №1033-о від 03.04.2015 ОСОБА_3 призначений на посаду начальника Токмацької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі - Токмацька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області).

Таким чином, ОСОБА_3 відноситься до осіб, які згідно з п.2 примітки до ст.368 КК України є особами, які займають відповідальне становище.

Згідно із положеннями ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_3 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до Положення про Державну фіскальну службу, затвердженого постановою КМУ № 236 від 21 травня 2014 року, основним завданням Державної фіскальної служби є реалізація державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства.

Згідно з положенням про Токмацьку ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, затвердженим наказом ДФС України від 26.08.2014 №76, начальник державної податкової інспекції очолює та здійснює керівництво діяльністю інспекції, дає обов'язкові для виконання державними службовцями та працівниками інспекції доручення.

Згідно з п.2.3.5 рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом Держаної фіскальної служби України №543 від 28.07.2015, у разі непідтвердження податкових ризиків у суб'єкта господарювання за визначеним ланцюгом (схемою) - не має порушення податкового законодавства - цей факт відображається у службовій записці(висновку), яка(ий) затверджується керівником територіального органу ДФС. Позапланова перевірка такого платника податків не може проводитися у зв'язку з відсутністю підстав для її проведення.

03.06.2011 року зареєстровано «ТК «Діада» (код 37521114), директором якого призначено ОСОБА_4

19.11.2011 року зареєстровано ТОВ «Торгстандарт Плюс» (код 37830852), директором якого також призначено ОСОБА_4

ТОВ «ТК «Діада» та ТОВ «Торгстандарт Плюс» перебувають на податковому обліку в Токмацькій ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області.

19.11.2015 перший заступник начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5 направив директору ТОВ «ТК «Діада» ОСОБА_4 листа №5161/10//08-33-22 про надання пояснень та документального підтвердження реальності операцій щодо придбання у ТОВ «Мерентал» та подальшого продажу ТОВ «Фірма «Стелсі» за 500 091 гривень протруйників та гербіцидів.

21.12.2015 близько 14:40 ОСОБА_3, перебуваючи біля приміщення, розташованого за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний (Леніна), будинок 166, зустрівся з ОСОБА_4 Під час розмови ОСОБА_3, діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_4, що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб'єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень. ОСОБА_3 пояснив, що для підтвердження реальності цих господарських операцій за результатами перевірки, тобто складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями, ОСОБА_4 повинен сплатити йому 1,5% від обсягу вказаних операцій, тобто 144000 гривень. Крім того, ОСОБА_4 повідомив, що за складання документів про відсутність порушення податкового законодавства та підтвердження за результатами перевірки реальності поставки ТОВ «ТК «Діада» для ТОВ «Стелсі» протруювача (гербіцидів) та складання відповідної податкової інформації він згоден сплатити 2% від обсягу операцій, тобто 10000 гривень.

22.12.2015 близько 15:45 ОСОБА_4, перебуваючи разом з ОСОБА_3 у автомобілі НОМЕР_2, який знаходився біля будівлі ресторану «Чумацький стан», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Василівка, вул.Чекістів, 53В, надав згоду на пропозицію останнього про передачу йому неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень.

29.01.2016 близько 12:15 ОСОБА_4, перебуваючи разом з ОСОБА_3 поблизу будівлі Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, розташованої за адресою: Запорізька області, місто Токмак, вул.Радянська, 230, повідомив, що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 гривень. ОСОБА_3, діючи умисно, з метою отримання вказаної неправомірної вигоди, повідомив, що порядок передачі неправомірної вигоди він визначить пізніше.

Для реалізації свого умислу ОСОБА_3 вирішив підшукати фізичну особу - підприємця(далі - ФОП), на розрахунковий рахунок якого ОСОБА_4 повинен буде перерахувати раніше обумовлену неправомірну вигоду. Для цього він попросив першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5 знайти ФОП, на чий рахунок можна буде перевести гроші. Для цього ОСОБА_5 звернувся до свого знайомого підприємця ОСОБА_6, від якого отримав рахунок №8 з зазначеними в ньому реквізитами розрахункового рахунку НОМЕР_8, відкритого у ПАТ КБ «Приватбанк». Про отримання вказаного рахунку підприємця ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_3

Після цього 12.02.2016 та 15.02.2016 ОСОБА_3, діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_4, в ході телефонних розмов повідомив останньому, що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5, який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди.

15.02.2016 близько 14:20 ОСОБА_4 прибув до службового кабінету першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5, де отримав від останнього рахунок №8 ФОП ОСОБА_6 При цьому ОСОБА_5 повідомив йому, що кошти необхідно перерахувати на розрахунковий рахунок підприємця.

16.02.2016 об 11:51 ОСОБА_4, на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_3 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень, а також отриманої від ОСОБА_5 інформації про порядок передачі неправомірної вигоди, за допомогою комп'ютерної програми «Приват24» перерахував на підставі платіжного доручення №273 від 16.02.2016 з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_6 НОМЕР_8, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».

154 000 гривень більше ніж у 200 разів перевищує розмір неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є великим розміром неправомірної вигоди.

Дії ОСОБА_3М кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину не визнав в повному обсязі та показав, що він працював на посаді начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області приблизно з квітня 2015 року. В його обов'язки, крім іншого, входила необхідність безпосереднього знайомства з суб'єктами господарювання, які перебувають на обліку в Токмацькій ОДПІ. Приблизно у вересні 2015 року він познайомився із директором «ТК Діада» та ТОВ «Торг стандарт Плюс», ОСОБА_4. Під час зустрічі обговорювались питання щодо сплати відповідного податкового навантаження від здійснених фінансово-господарських операцій його підприємств. Крім того обговорювалось питання здійснених його підприємствами ризикових операцій, які були доведені для відпрацювання ДФС України ще до його призначення на посаду. Фактично ОСОБА_4, який добре орієнтувався в податковому законодавсті, повідомив, що доки держава дає йому можливість не сплачувати податки, доти він і не буде їх платити. Після цієї зустрічі, з ОСОБА_4 до грудня 2015 року він не зустрічався, ніякого тиску на того не здійснював, а ні особисто, а ні шляхом направлення якихось офіційних листів від Токмацької ОДПІ. Приблизно наприкінці грудня 2015 року до нього зателефонував ОСОБА_4 та попросив зустрітися, на що він погодився, зустріч відбувалася в салоні автомобіля ОСОБА_4 в м.Запоріжжя бо ОСОБА_4 відмовлявся прибути для розмови до службового кабінету. Під час зустрічі обговорювалося питання щодо доведення ДФС України для відпрацювання підприємства ОСОБА_4 «ТК Діада» щодо взаємовідносин з ТОВ «Стелсі» м.Запоріжжя та здійснення підприємством ОСОБА_4 ТОВ «Торгстандарт Плюс» операцій поставки сільгосппродукції різним зернотрейдерам. Намірів вимагати грошові кошти за непроведення контрольно-перевірочних заходів відносно підприємств ОСОБА_4, він не мав, тим більше, що не мав законодавчих підстав для їх здійснення. Ніякі листи до податкової інспекції, де було зареєстровано ТОВ «Стелсі» ним не направлялись. Під час зустрічі він намагався надати консультацію щодо надання необхідних первинних документів для належного підтвердження операцій із ТОВ «Стелсі» бо був зацікавлений щоб ОСОБА_4 став нормально сплачувати податки. Крім того, на момент їх зустрічі, жодних запитів про надання документів по вищенаведеним операціям або здійснення іншого тиску на діяльність його підприємств ним особисто та працівниками інспекції не здійснювалось, бо йому відомо, що кримінальне провадження порушено 04.12.2015 року. Листи по підприємства ОСОБА_4 стали виходити з податкової інспекції лише в січні 2016 року. Також обговорювалось питання щодо відповідної сплати податків від здійснених операцій при реалізації сільгосппродукції. Через те, що ОСОБА_4 не йшов на контакт з податковими органами щодо сплати податків в бюджет, то він, з метою налагоджування стосунків і належної сплати податків та встановлення партнерських відносин, погоджувався зустрічатися в неробочій обстановці. Він був змушений вчиняти дії для виконання доведених планів із наповнення бюджету. У зв'язку з тим, що здійснені операції були звільнені від оподаткування податком на додану вартість, обговорювалось питання щодо відповідної сплати податку на прибуток, строк сплати якого за 2015 рік наступав 19 лютого 2016 року та здійснення операцій щодо поставки ТМЦ на ТОВ «Стелсі». Протягом подальших зустрічей між ним та ОСОБА_4 обговорювалося питання щодо налагодження взаємовідносин між його суб'єктами господарювання та податковими органами. Від вищестоящих податкових органів їм доводилось середньогалузеве податкове навантаження, яке складало близько 1,5 - 2 відсотки. Тому він проводив бесіди із ОСОБА_4 про необхідність сплати податків в розмірах, які не мають бути меншими за середньогалузеві показники. ОСОБА_4 йшов на зустріч, говорив, що бажає бути доброчесним платником податків, відносини налагоджувались. При цьому ніяких незаконних вимог про передачу коштів, він ніколи ОСОБА_4 не висказував, та будь-який тиск на нього не вчиняв.

Крім того, йому відомо, що якесь з підприємств ОСОБА_4 було зареєстровано за адресою розташування складу, який не мав даху і був непридатний для зберігання товару чи для здійснення будь-якої діяльності. Під час однієї із зустрічей ОСОБА_4 попросив порекомендувати постачальника будівельних матеріалів для ремонту складу. У зв'язку з тим, що він не був достеменно обізнаний про цих постачальників в м.Токмак, він звернувся з відповідним проханням до свого першого заступника ОСОБА_5. Приблизно в середині лютого 2106 року ОСОБА_5 повідомив йому, що може порекомендувати відповідного постачальника, після чого він зателефонував ОСОБА_4 та повідомив останньому, що він може підійти до ОСОБА_5 та отримати від нього з цього приводу відповідну інформацію. Про те, що ОСОБА_5 надав ОСОБА_4 якийсь рахунок про оплату будівельних матеріалів, він обізнаний не був. 16.02.2016 року він був затриманий працівниками прокуратури Запорізької області. З фізичною-особою підприємцем ОСОБА_7 він знайомий не був і вперше побачив його в суді.

В основу обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення покладено в якості доказів показання свідків, зокрема:

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 показав, що він займається підприємництвом і є керівником декількох підприємств, в тому числі підприємства «Торгстандарт плюс», яке займається торгівлею сільгосппродукцією та засобами захисту рослин. В травні 2015 року його запросив до себе новий керівник Токмацької податкової інспекції ОСОБА_3 щоб познайомитись. В серпні 2015 року його знайомий ОСОБА_8 повідомив, що ОСОБА_3 цікавився в нього чи можна із ним спілкуватися відверто. ОСОБА_8 відрекомендував його ОСОБА_3, як адекватну людину. Через деякий час ОСОБА_3 знову запросив його до себе і повідомив, що підприємство ОСОБА_4 «Торгстандарт плюс» відвантажило за липень 2015 року на зернотрейдерів сільгосптоварів на суму близько 8 мільйонів гривень. Для того, щоб податкова не цікавилась, де він придбавав товари, йому необхідно заплатити 200 тисяч гривень та для подальшої спокійної роботи, йому необхідно буде платити 3 відсотки від обороту підприємства. Він сказав, що треба подумати. Після цього в вересні 2015 року вони зустрілись з ОСОБА_3 і він повідомив, що зможе платити всього 1 відсоток від обороту. Через два тижні вони знову зустрілись і ОСОБА_3 сказав, що 1 відсоток це мало і треба буде платити 2 відсотки від обороту, а також замість 200 тисяч гривень, які він раніше вимагав, сказав, що достатньо заплатити 80 тисяч гривень. Він знову сказав, що подумає і через деякий час при зустрічі повідомив ОСОБА_3, що веде законний бізнес і не бажає платити ніяких грошей. Ще через деякий час йому стали телефонувати контрагенти з інших міст і областей, які повідомляли, що Токмацька податкова інспекція надіслала листи до податкових інспекцій за місцем розташування контрагентів, в яких повідомила, що підприємство «Торгстандарт плюс» працює з підозрілими контрагентами, в зв'язку з чим йому може бути знятий податок на додану вартість (далі ПДВ). Цих контрагентів запросили до податкових інспекцій і попросили добровільно зняти кредит по ПДВ по відносинах з «Торгстандарт плюс». Більшість підприємств відмовились добровільно знімати кредит по ПДВ і податкові органи до них ніяких заходів не вчинили. Однак керівник підприємства-контрагента «Стелсі», зареєстрованого в податковій інспекції Орджонікідзевського району м.Запоріжжя, повідомив, що не бажає сваритися із податковими органами та попросив його або вирішити цю проблему або відшкодувати збитки по знятому кредиту з ПДВ в сумі 100 тисяч гривень. Він зрозумів, що податкові органи і в подальшому будуть чинити йому перешкоди в роботі, тому вирішив погодитись на умови ОСОБА_3, але перед цим в грудні 2015 року вирішив звернутись до правоохоронних органів із заявою про вимагання хабара. В подальшому у відповідності до закону він здійснював скритий відеозапис зустрічей із ОСОБА_3, в ході яких вони обговорили яку суму він має заплатити і яким чином передати гроші. Пізніше ОСОБА_3 попросив його під'їхати до його заступника, який все пояснить. Він приїхав до Токмацької податкової інспекції, де в заступника начальника ОСОБА_5 отримав рахунок на оплату коштів за ремонт якомусь підприємцю. Наступного дня він здійснив перерахунок коштів з рахунку свого підприємства на загальну суму 154 тисячі гривень. Ця сума була розрахована ним з ОСОБА_3 від загального обороту підприємства 9 мільйонів 600 тисяч гривень, від яких розрахували 1,5 відсотки, що склало 144 тисячі гривень, а також від взаємовідносин з підприємством «Стелсі» на суму 500 тисяч гривень, від яких розрахували 2 відсотки, що склало ще 10 тисяч гривень. Він зустрічався із ОСОБА_3 в м.Запоріжжя, де в автомобілі останній повідомив, що необхідно заплатити саме 1,5 відсотки від обороту фірми. Потім вони зустрічались в м.Василівка та в м.Токмак, але в нього не було на рахунку відповідної суми, тому ОСОБА_3 повідомляв, що частинами платити не потрібно і коли буде зібрана вся сума, то тоді і заплатить. Після затримання правоохоронними органами ОСОБА_3, кошти в сумі 154 тисячі гривень йому були повернуті на рахунок.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_5 показав, що в травні 2015 року і приблизно до квітня-травня 2016 року займав посаду першого заступника начальника Токмацької ОДПІ. Начальником Токмацької ОДПІ в той час був ОСОБА_3 Йому знайомий керівник декількох приватних підприємств в м.Токмак ОСОБА_4, з яким він бачився в кабінеті начальника Токмацької ОДПІ ОСОБА_3 в 2015 році під час організованої зустрічі для обговорення питання щодо оптимізації сплати податків. Підприємства, якими керував ОСОБА_4 постійно потрапляли під ознаки ризиків щодо несплати податків, тому і було вирішено провести таку зустріч. В податкових органах на той час існувала електронна система аналізу, яка виявляла ризикові операції. Щодо операцій підприємств ОСОБА_4, то мала місце зміна номенклатури та об'єму товарів при їх придбанні і подальшому продажі, а також у підприємств були відсутні складські та офісні приміщення для зберігання товару та здійснення статутної діяльності. Тобто фактично здійснювався лише обмін документами і підприємства ОСОБА_4 створювали податкову вигоду для інших підприємств. Таким чином діяльність підприємств ОСОБА_4 мала ознаки фіктивності. Тому на зазначеній зустрічі він повідомив ОСОБА_4 про вказані ризики та про непрозорість операцій. ОСОБА_4 було запропоновано здійснювати діяльність більш прозоро та своєчасно і в повному обсязі сплачувати податки. Під час цієї зустрічі ОСОБА_3 підтримував його позицію, а ОСОБА_4 повідомив, що через наявні пробіли в податковому законодавстві, вважає за можливе і буде ними користуватися. Також ОСОБА_4 повідомив, що йому відомо про введений мораторій на перевірку підприємств із обігом менше 20 мільйонів гривень. Дійсно на той час підприємства ОСОБА_4 мали обіг менше 20 мільйонів на рік і податковий орган через введений мораторій не міг провести перевірку, а лише міг скласти відповідну податкову інформацію і направити її до податкових органів за місцем розташування підприємств-контрагентів підприємств ОСОБА_4 для врахування в роботі. Списки підприємств із ризикованими операціями до відповідних податкових органів розсилаються централізовано з вищестоящих податкових органів, після чого, відповідно до розробленого алгоритму дій, складається службова записка на податкову міліцію для відпрацювання зазначених ризикованих факторів. Так само було і з підприємством ОСОБА_4, яке потрапило у відповідні списки і щодо якого було складено службову записку на податкову міліцію, яку підписав він відповідно до своїх службових обов'язків. На підставі інформації з податкової міліції про відсутність фактичної діяльності підприємства ОСОБА_4, було складено відповідну узагальнюючу податкову інформацію, яку направлено до податкового органу за місцем розташування підприємств-контрагентів. Інформацію підписував ревізор-безпосередній виконавець, а також підписував він. Інформацією про всі ризиковані підприємства, розташовані на території обслуговування Токмацької ОДПІ, володів ОСОБА_3, який неодноразово доповідав на нарадах в обласній податковій.

Також свідок ОСОБА_5 показав, що в 2015 році ОСОБА_3 попросив порадити йому відповідального приватного підприємця, який займається будівельними матеріалами. Для якої мети, ОСОБА_3 не пояснював, але він знав, що ОСОБА_3 мешкає у приватному будинку, тому вважав, що будматеріали йому потрібні для ремонту власного будинку. Він знав з гарної сторони приватного підприємця ОСОБА_7, який займався будівельними матеріалами. ОСОБА_3 попросив надати йому реквізити ОСОБА_7 Він зустрівся із ОСОБА_7 та повідомив, що ОСОБА_3 хоче придбати будівельні матеріали, тому хоче їх познайомити, на що ОСОБА_7 не заперечував і надав йому не заповнений рахунок, на якому були зазначені реквізити приватного підприємця ОСОБА_7 Він планував передати ОСОБА_3 цей рахунок із реквізитами ОСОБА_7 для того, щоб той вирішив, чи буде він придбавати будівельні матеріали в останнього. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_3 і попросив передати вказаний рахунок ОСОБА_4 Пізніше до нього в кабінет зайшов ОСОБА_4, який спитав, чи залишав ОСОБА_3 для нього якийсь документ, на що він передав ОСОБА_4 зазначений вище не заповнений бланк рахунку із реквізитами ОСОБА_7 Він із ОСОБА_4 нічого не обговорював. Пізніше, коли на рахунок ОСОБА_7 були перераховані кошти, то останній зателефонував йому та попросив зустрітися. При зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що сталася якась помилка, бо в документах зазначено, що кошти перераховані за ремонтно-будівельні роботи, а він здійснює лише торгівельну діяльність і не займається ремонтом, тому планує повернути кошти. Він погодився із ОСОБА_7 і сказав, що раз кошти перераховані безпідставно, то їх необхідно повернути. Щодо обізнаності ОСОБА_7 про перерахування коштів на його рахунок, ОСОБА_5 пояснив, що вважав, що до перерахунку коштів, ОСОБА_3 мав зустрітися із ОСОБА_7 і узгодити номенклатуру і ціну товарів, однак такої зустрічі не було. Також свідок повідомив, що коли незаповнений бланк рахунку забрав ОСОБА_4, то він про себе подумав, що можливо ОСОБА_4 бажає відремонтувати наявні в нього приміщення і використовувати в своїй підприємницькій діяльності. Більш детально в зазначену ситуацію він не вникав.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 показав, що є приватним підприємцем. Коли саме він не пам'ятає, до нього звернувся його знайомий заступник начальника Токмацької ОДПІ ОСОБА_5 із питанням, чи зможе він здійснити поставку будівельних матеріалів, на що він повідомив, що зможе і надав свої реквізити, а саме надав незаповнений рахунок, який містив його реквізити. Конкретний перелік будівельних матеріалів вони не обговорювали. Він не пам'ятає, щоб вони обговорювали, для кого саме призначались будівельні матеріали і хто буде сплачувати. З ОСОБА_3 він не знайомий і ніколи не зустрічався. Коли він із бухгалтером зрозумів, що кошти надійшли не за будівельні матеріали, а за виконання будівельних робіт, які він не має права виконувати і не виконує, то він одразу зателефонував ОСОБА_5 і повідомив, що кошти перераховані помилково і він буде їх повертати. Пізніше з цього ж питання він зустрівся із ОСОБА_5 і повторно повідомив, що кошти будуть повернуті, як помилково перераховані. Від інших осіб він не планував отримувати кошти, тому одразу зрозумів, що кошти надійшли за будівельні матеріали, про які він спілкувався із ОСОБА_5 Чи того ж дня, коли до нього надійшли кошти, чи наступного дня, до нього прибули працівники правоохоронних органів, провели обшук та допитали його, а потім на його рахунок наклали арешт. Тому він одразу не зміг повернути кошти, які надійшли на його рахунок, але пізніше кошти були повернені на рахунок, з якого надійшли.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурором достовірність показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7 під сумнів не ставилася.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні, відповідаючи на запитання прокурора, пояснила, що працює на посаді головного державного ревізора-інспектора управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Запорізькій області, з обвинуваченим знайома, як з колишнім колегою. В 2015-2016 роках позапланові перевірки фінансової діяльності підприємств, ДФС у Запорізькій області не проводились, у зв'язку з мораторієм на проведення зазначених перевірок. В той же час, у податкових органів була та є можливість проводити планові перевірки. Якщо у підприємства є податкові ризики, маніпуляції податковою звітністю, то у податкового органу є підстави включити підприємство до плану-графіку проведення планової перевірки. Це означає, що на першому етапі ОДПІ або ДПІ посилає свою пропозицію щодо включення підприємства до плану-графіку проведення перевірок, із зазначенням підстав такого включення (ризикове підприємство, має взаємовідносини з підприємствами з ознаками фіктивності, ризиковими підприємствами), на обласний рівень, та, у разі погодження, відповідна інформація направляється до відповідних органів республіканського рівня, які й приймають рішення щодо включення підприємства до плану-графіку планових перевірок. В разі погодження, планова перевірка підприємства проводиться до 20 числа наступного кварталу, тобто якщо пропонується підприємство для проведення планової перевірки включити на четвертий квартал 2015 року, план проведення перевірок формується до 20 вересня 2015 року, тобто за місяць до початку наступного кварталу. В разі проведення перевірки, згідно з 543 Наказом ДФС України, з республіканського органу надсилається переліки підприємств, які задіяні у схемах ухиляння від оподаткування. Крім того, проводиться моніторинг ЄРПН (моніторинг податкових накладних, які реєструються) та інспекція сама може виявити підприємство, яке, на його думку, має податкові ризики. В разі самостійного виявлення податковою інспекцією підприємства з податковими ризиками, в першу чергу на підприємство надсилається запит. Також податкова інспекція може зібрати робочу групу зі своїми керівниками підрозділів з метою обговорення переліку питань, які необхідно з'ясувати, чи буде виявлена ситуація податковим ризиком, після чого встановлений перелік підприємств з податковими ризиками надсилається до податкового органу обласного рівня. Далі, в обласному податковому органі збирається робоча група, яка дивиться на фінансово-господарську діяльність підприємства, надану податковою інспекцією доказову базу та вирішує питання щодо віднесення підприємства до категорії ризикових. Якщо в діях контрагента підприємства будуть встановлені податкові ризики, податкова інспекція направляє контрагенту запит про надання пояснень та документального підтвердження з обов'язковим обговоренням спірної операції про віднесення її до категорії ризикових. Якщо з наданих (або ненаданих документів) підприємства вбачається проведення ним ризикових операцій, ДПІ має право направити запити по ланцюгу продажу або придбання продукції або послуг. Є алгоритм взаємодії податкових підрозділів при відпрацюванні податкових ризиків (Наказ ДФС України №543 від 28.07.2015), де розписані дії, які повинна робити податкова інспекція в разі встановлення чи підтвердження факту нереальності здійснення операцій, зокрема, податкова інспекція має право надсилати запити підприємству з ознаками ризиковості, яке є транзитером або вигодо транспортуючим по ланцюгу придбання товару. Як прописано в Податковому кодексі України, якщо є підтвердження того, що підприємство є ризиковим, податкова інспекція виписує податкову інформацію, в якій розписується ризиковість операції Дана інформація вноситься до бази даних та вона є доступною для всіх інспекцій ДФС, не тільки Запорізької області, але й інших регіонів, де можуть знаходитись контрагенти, з якими співпрацює зазначене ризикове підприємство.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що працював в органах податкової міліції з 2013 року по лютий 2016 року. За дорученням Михайлівської ОДПІ проводив заходи по встановленню місця знаходження «ТК Діада». За місцем реєстрації таке підприємство не було знайдено, про що складено відповідну довідку.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що працював в органах податкової міліції з 31.09.2013 по 31.03.2017. За дорученням ДПІ здійснював заходи по встановленню місця фактичного перебування «ТК Діада». Підприємство знайдено не було, про що було складено відповідну інформацію.

Крім того, в підтвердження факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення надала суду наступні докази:

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_4, від 04.12.2015 року, відповідно до якої 28 вересня 2015 року начальник Токмацької ОДПІ ОСОБА_3 та його перший заступник ОСОБА_5 вимагали у нього грошову винагороду в розмірі 80000 гривень та, в подальшому, 2% від обігу товарів за не проведення податкової перевірки, та, відповідно, не притягнення його до юридичної відповідальності, в його підприємстві ТОВ «Торгстандарт Плюс»;

- витяг з ЄРДР №42015080000000486 складений 17.05.2016, де за №1 зазначено, що 04.12.2015 року за заявою ОСОБА_4 внесені відомості за ч.2 ст.369-2 КК України про те, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина грошові кошти за не проведення податкових перевірок; особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4,

за №2: зазначено, що 23.12.2015 року за завою ОСОБА_12 внесені відомості за ч.3 ст.368 КК України про те, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за не проведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю; дані про особу, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї, відсутні;

-наказ Голови Державної фіскальної служби України за №2896-о від 11.09.2015 року, яким ОСОБА_3 присвоєне спеціальне звання, - радник податкової та митної справи ІІ рангу;

-наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України за № 1033-о від 03.04.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_3 призначений в порядку переведення на посаду начальника Токмацької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Запорізькій області. Тим же наказом ОСОБА_3 встановлений посадовий оклад згідно з штатним розписом та підтверджено раніше присвоєне спеціальне звання радника податкової та митної справи II рангу;

-попередження про обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції; щодо одержання подарунків; щодо роботи близьких осіб; щодо осіб, які звільнилися з посад або припинили діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави; вимоги фінансового контролю; врегулювання конфлікту інтересів; особливості звільнення з роботи осіб, які вчинили корупційні правопорушення, встановлені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції», яке 07.04.2015 року підписано ОСОБА_3;

-доповненням до особової картки ОСОБА_3, яке 07.04.2015 року підписано ОСОБА_3, про його ознайомлення з Загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими наказом Головного управління державної служби України від 19.07.2011 №176 та обмеженнями, встановленими Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції»;

-акт службового розслідування ГУ ДФС у Запорізькій області (без номера та дати), відповідно до якого на виконання розпорядження ДФС України від 28.03.2016 № 81р «Про проведення службового розслідування», відповідно до порядку проведення службового розслідування» стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоуправління, затверджених постановою Кабінету міністрів України від13.06.2000 №950, в період з 29.03.2016 до 27.04.2016 проведено службове розслідування стосовно керівництва Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області та за результатами встановлено, що заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_13 не у повній мірі дотримано вимоги наказу ГУ ДФС у Запорізькій області від 10.02.2016р. №138 «Про тимчасовий розподіл обов'язків між керівництвом ГУ ДФС у Запорізькій області» з питань здійснення контролю за організацією роботи Токмацької ОДПІ і п.1.1 наказу ДФС України № 167 від 13.03.2015 у частині організації профілактичної роботи з питань запобігання корупції в підпорядкованих їй підрозділах. Комісія вбачає, що згідно з складеним обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 42015080000000486 начальником Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_3 порушено вимоги Закону України «Про державну службу», що призвело до скоєння останнім корупційного злочину. За результатами службового розслідування комісією не встановлено об'єктивних даних, які вказують на вчинення корупційних діянь, злочинів чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією в діях першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5 під час виконання службових обов'язків;

-інформаційний лист за №1182/7/8-33-22-014 від 29.03.2016 р., наданий Токмацькою ОДПІ ГУ ДФС в Запорізькій області про проведення перевірок ТОВ «ТД «Діада» код ЄДРПОУ 3752114 та ТОВ «Торгстандарт плюс» код ЄДРПОУ 37830852, з якого вбачається, що з згідно з затвердженими планами-графіками проведення планових документальних перевірок за період 2015р.- та І квартал 2016р. не здійснювались перевірки ТОВ «ТД «Діада» код ЄДРПОУ 37521114 та ТОВ «Торгстандарт плюс» код ЄДРПОУ 37830852 у зв'язку з забороною проведення перевірок підприємств у яких за попередній рік обсяги операцій складають менше 20 млн. грн., що передбачено вимогами пункту 3 розділу 11 «Прикінцеві положення» Закону України від 28 грудня 2014 p. № 71-V111 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи».

Протягом 2015р., відповідно до наказів ДФС України доведено для відпрацювання підприємства, які мають податкові ризики з податку на додану вартість в т.ч.: як «транзитер» ТОВ «ТД «Діада» код ЄДРПОУ 37521114 по деклараціях за січень 2015р. на суму ПДВ 236,1 тис. грн., за лютий 2015р. на суму ПДВ 170 тис. грн., за липень 2015р. на суму ПДВ 116,4 тис. грн.

Відповідно до методичних рекомендацій відпрацьовані доведені операції та складені податкові інформації по декларації за січень 2015р. - № 886/10/37521114 від 22.04.2015р., відповідно до якої не підтверджено здійснення операції та прописано транзитну операцію на всю суму 236,1 тис. грн.; за лютий 2015р. - №1194/10/22 від 16.03.2015р. відповідно до якої не підтверджено здійснення операції та прописано транзитну операцію на всю суму 170 тис. грн.; за липень 2015р. - №465 від 21.12.15р. та №462 17.12.15р., відповідно до яких підтверджено здійснення операцій на суму 83,3 тис. грн. та не підтверджено здійснення операції і прописано транзитну операцію на суму 33,1 тис. грн.;

- як «вигодонабувач» ТОВ «ТД «Діада» код ЄДРПОУ 37521114 за квітень 2015р. на суму ПДВ 51,2 тис. грн. Токмацькою ОДПІ відпрацьована сума та складена податкова інформація №5420/22 від 21.09.2015р. відповідно якої прописано транзитні операції;

- як «вигодонабувач» ТОВ «Торгстандарт плюс» код ЄДРПОУ 37830852 за липень 2015р. на суму ПДВ 55,5 тис. грн. Токмацькою ОДПІ відпрацьована сума та складена податкова інформація №465/7 від 21.12.2015р., відповідно до якої прописано транзитні операції.

ТОВ «Торгстандарт плюс» код ЄДРПОУ 37830852 доведено для відпрацювання згідно листа ГУ ДФС у Запорізькій області від 17.12.2015р. №8444/7/08-01-20-02-11, як найбільший постачальник звільненої від оподаткування продукції підприємствам реального сектору економіки. Для відпрацювання доведених операцій Токмацькою ОДПІ направлено запит до підприємства про надання інформації та документального підтвердження здійснених господарських операцій від 05.01.2016р. №6/10/15. На запит підприємство надано лис вхд. №196/10/360 від 10.02.2016р. про необґрунтованість направлення запиту та надані документи щодо проведених операцій з реалізації пшениці. Підприємством не надані документи щодо придбання продукції.

Позапланові виїзні документальні перевірки ТОВ «ТД «Діада» код ЄДРПОУ 37521114 та ТОВ «Торгстандарт плюс» код ЄДРПОУ 37830852 на підставі передбачених п.78.1. ст. 78 Податкового кодексу України за період 2015-2016 роки не здійснювались у зв'язку з обмеженням у проведенні передбачених вимогами пункту 3 розділу 11 «Прикінцеві положення» Закону України від 28 грудня 2014 р. №71-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» по підприємствам у яких за попередній рік суми доходу не перевищили 20млн. грн.

ТОВ «Торгстандарт плюс», сума доходу платника податків за 2014 рік - 24,7 тис. гривень; ТОВ «ТК «Діада» сума доходу платника податків за 2014 рік - 7150,4 тис. грн.;

Матеріали зазначених вище податкових інформацій складених Токмацькою ОДПІ по ТОВ «Торгстандарт плюс» та ТОВ «ТК «Діада» були вилученні під час обшуку Токмацької ОДПІ 16.02.2015р.

Токмацькою ОДПІ в 2014 році здійснено дві позапланові документальні невиїзні перевірки ТОВ «ТД «Діада», за результатами яких складені акти щодо нереальності проведених господарських операцій:

- від 05.11.2014р. №1161/22/37521114 з питань правомірності формування сум податкового кредиту з податку на додану вартість задекларованих в податкових деклараціях з ПДВ за період з 01.03.2014р. по 31.03.2014р. по взаємовідносинам з ТОВ «Техпромсфера», (код ЄДРПОУ 38935607), відповідно якого встановлено порушення п.44.1 ст.44, п.185.1 ст.185, п.188.1 ст.188, п.198.2 п.198.3, п.198.6 ст.198., п.201.1, 201.6, 201.10 ст.201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (із змінами і доповненнями) , що призвело до завищення податкового кредиту на загальну суму 43769 грн., та завищенню податкових зобов'язань на суму 46108 грн. Вказані суми підлягають відпрацюванню по всьому ланцюгу постачання до вигодонабувача.

- від 05.11.2014р. №1162/22/37521114 з питань правомірності формування сум податкового кредиту з податку на додану вартість задекларованих в податкових деклараціях з ПДВ за період з 01.07.2014р. по 31.07.2014р. по взаємовідносинам з ТОВ «Мартак», (код ЄДРПОУ 39101589) та ТОВ «МДНС», (код ЄДРПОУ 39046875), відповідно якого встановлено порушення п.44.1 ст.44, п.185.1 ст.185, п.188.1 ст.188, п.198.2 п.198.3, п.198.6 ст.198. п.201.1, 201.6, 201.10 ст.201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (із змінами і доповненнями) по правочинах, здійснених за липень 2014 року було зменшено податковий кредит на загальну суму 71563 грн., в тому числі по ТОВ «МАРТАК» на суму 35259 грн та по ТОВ «МДНС» на суму 36304 грн та зменшено податкові зобов'язання на 75439 грн. Вказані суми підлягають коригуванню в АС «Системі співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» та відпрацювання всього ланцюгу до вигодонабувача, що підтверджено доданими актами .позапланової невиїзної перевірки від 05.11.2014 року № 1161/22/37521114 та від 05.11.2014 року № 1162/22/37521114.

Також стороною обвинувачення надані докази:

- платіжне доручення №273 від 16.02.2016, відповідно до якого платник ТОВ «ТК «Дельфа-С», з дебіторського рахунку НОМЕР_9, який відкритий у Запорізькому РУ ПАТ КБ «Приватбанк», перерахувало 154000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_6 (код НОМЕР_3) НОМЕР_8, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк». призначення платежу: сплата за ремонт складу зг.рах. №8 від 15.02.2016р. зазначена операція проведена банком 16.02.2016 об 11.51.00;

- незаповнений бланк рахунку №8 від __ 2016р., в лівому верхньому куті якого зазначено: ФОП ОСОБА_7, АДРЕСА_3, р.р.НОМЕР_10 в ЗРУ КБ «Приватбанк», МФО 313399, ЗКПО НОМЕР_3; в нижній частині бланку, в графі «Директор», наявні розчерк, виконаний чорнилом чорного кольору та відтиск круглої печатки з написом «Україна Запорізька область місто Токмак ОСОБА_6 Підприємець код НОМЕР_3»;

- протокол обшуку від 16.02.2016 року, проведеного в приміщенні кабінету №5 Токмацької ОДПІ на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 16.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_3 добровільно видав системний блок під №857; особистий записник сіро-синього кольору та документацію по ТОВ «Діада», ТОВ «Торгстандарт плюс» та ТОВ «Скіфпромторг».

- з протоколу затримання ОСОБА_3 від 16.02.2016 року вбачається, що під час обшуку затриманого ОСОБА_3, проведеного на підставі ч.3 ст.208 КПК України, у нього був вилучений мобільний телефон Apple iPhone-5S сірого кольору А1457;

- доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_15 в порядку ст.40 КПК України оперативному підрозділу УВБ ГУ ДФС у Запорізькій області на проведення огляду системного блоку та мобільного телефону «Айфон 5» від 28.03.2015 року № 17-486 вих-16;

- постанова прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року № 17/2-454-т від 15.02.2016, розсекречена 12.04.2016 року, акт №89, про здійснення контролю за вчиненням злочину, відповідно до якої для отримання доказів злочинної діяльності та встановлення вини начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС ОСОБА_3 та його першого заступника ОСОБА_5 постановлено здійснити контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 154000 гривень, до проведення контролю за вчиненням злочину залучити ОСОБА_4;

- доручення прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. на виконання постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 №17/2-454, яке розсекречене 12.04.2016 року, акт №89;

- постанова слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 20.01.2016 року (в постанові помилково зазначено 20.01.2015 року)№ 17/1-113т, розсекречена 12.04.2016 року, акт №89, про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42015080000000486 від 04.12.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідно до якої, до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва залучений ОСОБА_4; строк проведення зазначеної НСРД встановлений 60 діб, починаючи з 20 січня 2016 року (в постанові помилково зазначено 20 січня 2015 року).

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину №17/1-968-т від 04.04.2016, складений 31.03.2016 року, розсекречений 12.04.2016 року, акт№89, в якому вказано, що слідчим, під час розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42015080000000486 від 04.12.2015, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі постанови процесуального керівника - прокурора відділу прокуратури області про здійснення контролю за вчиненням злочину, за участі заявника ОСОБА_4, з метою перевірки дійсних намірів начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС ОСОБА_3, проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, під час якого 16 лютого 2016 року об 11 годині 51 хвилині ОСОБА_4, виконуючи протиправну вимогу начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС ОСОБА_3, за допомогою програми «Приват24» перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С» на підставі платіжного доручення №273 від 16.02.2016 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_6 НОМЕР_8, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», 154000 гривень неправомірної вигоди, чим здобуто відомості про отримання начальником Токмацької ОДПІ ГУ ДФС ОСОБА_3 неправомірної вигоди в інтересах третьої особи;

- протокол про результати спостереження за особою №59/3/2-301т від 26.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року, в якому відображене спостереження за ОСОБА_4 та ОСОБА_3 21.12.2015 року, 22.12.2015 року, 21.01.2016 року, під час якого зазначені особи спілкувалися в салоні автомобіля НОМЕР_4, що належить ОСОБА_4;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 59/3/2-303т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - DVD-R диском №53/3/2-1443, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року, в якому зафіксоване зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - спілкування по мобільному телефону НОМЕР_11 ОСОБА_3 та ОСОБА_4 22.12.2015 - 24.12.2015, 19.01.2016, 21.01.2016, під час якого зазначені особи домовлялися про час та місце їх зустрічей, зокрема в м.Василівка, а також спілкування ОСОБА_4 та інших осіб, зазначених в протоколі, як співробітники податкової інспекції щодо документації фірм, зокрема «Діада», «Стелсі», платіжних документів;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-302т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - СD-R диском №53/3/2-1442т, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 21.12.2015 року, 22.12.2015 року та 21.01.2016 року, під час якого зазначені особи спілкувалися про проведення податкових перевірок та сплату податків.

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-871т від 22.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - СD-R дисками №59/3/2-1484т, №59/3/2-1485т, №59/3/2-1486т, №59/3/2-1488т, №59/3/2-1492т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_3 21.12.2015 року, 22.12.2015 року, 25.12.2015 року, 21.01.2016 року та 29.01.2016 року, під час якого зазначені особи спілкувалися про проведення податкових перевірок, можливості притягнення до кримінальної відповідальності за порушення податкового законодавства, грошових переказах. Під час розмови ОСОБА_4 повідомляє, що назбирав 60 тисяч грн., а ОСОБА_3 повідомляє, що необхідна вся сума одразу. При цьому ОСОБА_4 говорить, що загалом сума 154 тисячі грн.;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-884т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - DVD-R дисками №59/3/2-1492т, №59/3/2-1530т, №59/3/2-1531т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 29.01.2016 року, 15.02.2016 року, 16.02.2016 року під час якого зазначені особи спілкувалися за ініціативою ОСОБА_4, зокрема щодо оподаткування, перевірок, угод по купівлі-перепродажу добрив. Під час спілкування з ОСОБА_5 останній передає ОСОБА_4 рахунок підприємця-постачальника будівельних матеріалів для придбання матеріалів з метою ремонту складів;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_5 №59/3/2-887т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1530т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/660т від 15.02.2016 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 15.02.2016 року, який дублює розмову між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час передачі рахунку на постачання будівельних матеріалів;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_12 №59/3/2-879т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11532т від 25.12.2015 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_12 25.12.2015 року;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-878т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1531т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/517т від 02.02.2016 року, в якому відображений зміст спілкування між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 16.02.2016 року, під час якого зазначені особи за ініціативою ОСОБА_4 спілкувалися щодо підстав, за якими можлива перевірка фірми «Діада» проведення проплат (без уточнень та деталізації).

- протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_4 №59/3/2-883т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/216т від 22.01.2016 року, в якому зафіксований факт зустрічі 29.01.2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3 біля будівлі Токмацької ОДПІ, факт перебування 15.02.2016 року з 14.15 год. до 14.45 год. ОСОБА_4 біля будівлі Токмацької ОДПІ; факт відвідування 16.02.2016 року з 15.10 год. до 15.32 год. ОСОБА_4 будівлі Токмацької ОДПІ;

- протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_3 №59/3/2-876т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року, в якому зафіксовані: факт зустрічі 21.12.2015 року з 14.35 год. до 14.49 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 навпроти буд.166 по пр.Леніна в м.Запоріжжі; факт зустрічі 22.12.2015 року з 15.25 год. до 15.30 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в м.Василівка; факт зустрічі 21.01.2016 року з 13.34 год. до 13.42 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 біля будівлі Токмацької ОДПІ; факт зустрічі 29.01.2016 року з 12.05 год. до 12.18 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 біля будівлі Токмацької ОДПІ;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_12, яким користується ОСОБА_4 №59/3/2-882т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/216т від 22.01.2016 року,в якому зафіксовані факти спілкування в період з 29.01.2016 року по 16.02.2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3, під час якого, зокрема, 12.02.2016 року ОСОБА_4 домовився з ОСОБА_3 про те, що він зустрінеться з першим заступником ОСОБА_3, а також ОСОБА_4 домовляється з ОСОБА_3 про надання консультацій по складанню звіту про прибуток;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 №59/3/2-875т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11341т від 09.12.2015 року,в якому зафіксовані факти спілкування в період з 22.12.2015 року по 29.01.2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3, під час якого зазначені особи неодноразово домовлялися про зустрічі, наявність заборгованості у фірми «Стелсі», здійснення проплат (без деталізації та уточнень);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 №59/3/2-880т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/517т від 02.02.2015 року,в якому зафіксовані факти спілкування в період з 12.02.2016 року по 14.05 год. 16.02.2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3, під час якого зазначені особи неодноразово домовлялися про зустрічі, а також, за ініціативою ОСОБА_4, про надання консультацій по складанню звіту про прибуток;

всі додані до зазначених протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичні носії інформації - DVD-R та СD-R диски були відтворені під час судового розгляду справи;

-доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 17.12.2015 року №4327т (розсекречене 12.04.2016 року, акт№89) на ім'я заступника начальника управління - начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області на проведення НСРД на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11339т від 09.12.2015 року, №08/11340т від 09.12.2015 року, №08/11341т від 09.12.2015 року;

-доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №146т (розсекречене 12.04.2016 року, акт№89) на ім'я заступника начальника управління - начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області на проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/216т від 22.01.2016 року;

-доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №310т (розсекречене 12.04.2016 року, акт№89) на ім'я заступника начальника управління - начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області на проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/517т від 02.02.2016 року;

-лист в.о.голови Апеляційного суду Запорізької області від 09.02.2017 №10-27/18, в якому зазначено, що за результатами розгляду комісією з питань таємниць Апеляційного суду Запорізької області прийнято рішення про скасування грифів секретності з матеріальних носіїв інформації (акт експертної комісії №4 від 09.02.2017 року, затверджений 09.02.2017 року), яким надано реквізит «Розсекречено»: ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року №08/11340т;ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року №08/11341т;ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 25.12.2015 року №08/11532т;ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22.01.2016 року №10/216т;ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 02.02.2016 року №10/517т;ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15.02.2016 року №10/660т;

розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486, внесеному 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (№ 08/11341т від 09.12.2015 року), якою наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України, а саме аудіо, - відео контроль, ст.263 КПК України, а саме зняття інформаціїз транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв'язку «Київстар» (НОМЕР_14), ст.268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» (НОМЕР_14), який використовує ОСОБА_3, ст.269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, терміном на 60 днів, починаючи з 09 грудня 2015 року;

розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486, внесеному 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, (№ 08/11340т від 09.12.2015 року), якою наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України, а саме аудіо, - відео контроль, ст.263 КПК України, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв'язку «Київстар» (НОМЕР_15), ст.268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» (НОМЕР_15), який використовує ОСОБА_4, ст.269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5, терміном на 60 днів, починаючи з 09 грудня 2015 року;

розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22.01.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486, внесеному 04.12.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, (№ 10/216т від 22.012016 року), якою наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України, а самеаудіо, - відео контроль, ст.263 КПК України, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв'язку «Київстар» (НОМЕР_15), ст.268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» (НОМЕР_15), який використовує ОСОБА_4, ст.269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 терміном на 60 днів, починаючи з 22 січня 2016 року;

розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 02.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486, внесеному 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, (№ 10/517т від 02.02.2016 року), якою наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України, а саме аудіо, - відео контроль, ст.263 КПК України, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв'язку «Київстар» (НОМЕР_14), ст.268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» (НОМЕР_14), який використовує ОСОБА_3, ст.269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7, терміном на 60 днів, починаючи з 02 лютого 2016 року;

розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486, внесеному 04.12.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, (№ 10/660т від 15.02.2016 року), якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручання у приватне спілкування: аудіо-, відео контроль особи, - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_10, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_8, строком на 60 днів;

Всі вищенаведені процесуальні документи, - ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області були розсекречені лише 09.02.2017 року (акт №4) в той час як кримінальне провадження надійшло на розгляддо Токмацького районного суду Запорізької області 18.05.2016 року.

Крім того, суду стороною обвинувачення надані інші докази:

- протокол обшуку від 16.02.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді № 335/1715/16-к, 1-кс/335/1130/2016 від 16.02.2016 року, під час якого за місцем проживання ОСОБА_3, в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1, виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 2500 доларів США.

- постанова про передачу грошових коштів в сумі 2500 доларів США на зберігання від 16.05.2016 року, які вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1. Поміщені на зберігання в ДОФ АКБ «Укрсоцбанк».

Відповідно до прибуткового позабалансового ордеру №02-1 від 16 травня 2016 року, зазначені грошові кошти в сумі 2500 доларів США, отримані на зберігання Запорізьким відділенням ПАТ «Укрсоцбанк»;

Інших доказів в доведенні обставин, які згідно зі ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення суду не надано.

За клопотанням сторони захисту у кримінальному провадженні була призначена та проведена комплексна комп'ютерно-технічна та криміналістична експертизи відео та звукозапису.

З висновку експерта №18163/18-35/2671-2679/19-35 від 30.01.2019 за результатами проведення експертизи відео та звукозапису в кримінальному провадженні №328/1949/16-к вбачається, що надані на дослідження відеофонограми (фонограми), що містяться на компакт-дисках:

- DVD-R «ANV», серійний № UMs501070048АО1, (диск № 1);

- DVD-R «Verbatim», серійний № 5256443-REC20323, (диск № 2);

- DVD-R «ARITA», без серійного номеру, (диск № 3);

- DVD+R «TITANUM», серійний № L2500123202, (диск № 4);

- DVD-R «Arena», без серійного номеру, (диск № 5);

- DVD-R «espcranza», серійний № РАН І 020J29205 1 666, (диск № 6);

- DVD-R «TDK», серійний № 4040406-REC07843, (диск № 7);

- DVD-R «ANV», серійний № UBs410030932F23, (диск № 8);

- DVD-R «ANV», серійний № UBs410030002E23, (диск № 9);

- DVD-R «Verbatim», серійний № MAP630TI30152916, (диск № 10), є копіями, що зафіксовані на зазначених носіях за допомогою ПЕОМ та компонентів ОС Microsoft Windows.

Вирішити по копіям питання постанови 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, що пов'язані зі встановленням технічних умов та технології отримання відео- звукозапису (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, його стирання, обрізання тощо) експертними методами неможливо з підстав, наведених у дослідницькій частині висновку.

Дату та час створення кожного файлу з відеофонограмою (фонограмою), який міститься на компакт-дисках №№1-10, та внесення в нього останніх змін наведено в дослідницькій частині цього висновку.

Суд, дотримуючись принципу змагальності сторін передбачений ст.7, ст.22 КПК України, забезпечив всім учасникам судового провадження рівні права, дослідив та перевірив докази надані суду, перевірив доводи прокурора про обставини скоєння злочинів та про склад злочину в діях обвинуваченого.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши всі надані сторонами обвинувачення та захисту докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд прийшов до наступних висновків.

Згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватістьособи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Трактування поняття презумпції невинуватості міститься зокрема в Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Грабчук проти України», «Презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону (п. 42).

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ та Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального судочинства є, зокрема застосування до кожного учасника кримінального провадження належної процедури.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Крім того, саме на прокурора та слідчого, відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності тавзаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За правилами ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, процесуальнимиджерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У п.274 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено: якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності.

У п.65 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Коробов проти України», п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» зазначено: при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно зі ст.85 КПК України належнимиє докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, атакож будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Вирішуючи питання про можливість використання в якості доказів на обгрунтування доведення винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, документів, що були долучені прокурором до матеріалів провадження, суд звертає увагу на наступне.

Пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення у значній мірі ґрунтується на даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані в межах кримінального провадження.

Відповідно до статті 246 КПК України (в редакції статті із змінами, внесеними згідно із Законом № 198-VIII від 12.02.2015), негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

З наданих суду стороною обвинувачення матеріалівкримінального провадження, а саме витягу з ЄРДР за №42015080000000486, вбачається, що 04.12.2015 року за завою ОСОБА_4 внесені відомості за ч.2 ст.369-2 КК України про те, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина грошові кошти за не проведення податкових перевірок (епізод №1). За даним епізодом в графі «Особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї», зазначений ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, відповідно до ст.12 КК України, як на час реєстрацій зазначеного кримінального правопорушення, так і на даний час, відноситься до злочинів середньої тяжкості,

Також, у вказаному витязі з ЄРДР за №42015080000000486 містяться відомості про те, що 23.12.2015 року за завою ОСОБА_12 внесені відомості за ч.3 ст.368 КК України а саме, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за непроведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю (епізод №2). За даним епізодом дані про особу, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї, відсутні.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, відповідно до ст.12 КК України, як на час реєстрацій зазначеного кримінального правопорушення, так і на даний час, відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостейдо Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з п.2.1 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р. (в редакції, що була чинною станом на час внесення до ЄРДР повідомлень від 04.12.2015 року та 23.12.3015 року) (далі - Положення), облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст.214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Відповідно до п.2.8 розділу II Положення, у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Відповідно до п.п.в п.3.1 розділу II Положення, облік кримінальних проваджень під час досудового розслідування здійснюється шляхом внесення до Реєстру відомостей щодо руху кримінальних проваджень про об'єднання матеріалів досудових розслідувань (ч. 1 ст. 217 КПК України), при цьому об'єднаному кримінальному провадженню присвоюється номер раніше розпочатого провадження.

З п.4.1 розділу II Положення вбачається, що прокурор та слідчий, у межах повноважень, визначених КПК України, вносить до Реєстру відомості про наслідки досудового розслідування кримінальних правопорушень на кожне окремо кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.5.1 розділу II Положення, облік осіб, яких повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється прокурором або слідчим шляхом внесення відомостей до Реєстру після:

- складання повідомлення про підозру (ст. 277 КПК України);

- вручення (дата та час) повідомлення про підозру (ст. 278 КПК України).

Пунктом 5.3 розділу II Положення визначено, що правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться до Реєстру з урахуванням усіх правопорушень, у вчиненні яких підозрюється особа.

Як вбачається із наданих суду стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, за завою ОСОБА_4 04.12.2015 року до ЄРДР були внесені відомості за ч.2 ст.369-2 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 42015080000000486 (епізод 1).

Саме за кримінальним провадженням №42015080000000486 від 04.12.2015 року, за заявою ОСОБА_4, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що відображено у витязі з ЄРДР №42015080000000486, за епізодом 1.

З доданого до обвинувального акту у кримінальному провадженні №42015080000000486 від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_3 (до зміни обвинувачення у суді з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України) реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що будь-яких змін правової кваліфікації у кримінальному провадженні №42015080000000486 від 04.12.2015 року з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України до направлення зазначеного кримінального провадження до суду не відбувалося.

В подальшому, під час судового розгляду, обвинувачення ОСОБА_3 прокурором було змінено з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України, шляхом складання та надання обвинувального акту від 09.03.2017 року відносно ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України.

Що стосується кримінального провадження №42015080000000486 за епізодом №2 (фактично, - окремого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України), внесеного 23.12.2015 року за завою ОСОБА_12, за фактом того, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за непроведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю, то дані про те, що в даному кримінальному провадженні будь-кому, у тому числі й ОСОБА_3 було повідомлено про підозру, відсутні.

Суд звертає увагу на те, що у відповідності до ч.ч.1, 5 ст.217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об'єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Рішення про об'єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Частиною 3 ст.110 КПК України встановлено, що рішення прокурора приймається у формі постанови.

Однак, процесуальне рішення у формі постанови про об'єднання матеріалів досудового розслідування, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.12.2015 року за завою ОСОБА_4 за ч.2 ст.369-2 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 42015080000000486 (епізод 1) та матеріалів досудового розслідування, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2015 року за завою ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 42015080000000486 (епізод 2), не зазначено в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту та вказана постанова не надана прокурором під час судового розгляду.

Як вбачається з наданих суду розсекречених ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 08/11341т від 09.12.2015 року); від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 08/11340т від 09.12.2015 року), від 22.01.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.12.2015 року (№ 10/216т від 22.012016 року); від 02.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 10/517т від 02.02.2016 року); від 15.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486від 04.12.2015 року (№ 10/660т від 15.02.2016 року), в зазначених ухвалах слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області вказується на те, що як вбачається з клопотань слідчого, слідчим відділом прокуратури Запорізької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42015080000000486 від 04.12.2015 за фактом вимагання неправомірної вигоди працівниками Токмацької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області від ОСОБА_4 за не проведення податкових перевірок, за ч.3 ст.368 КК України, а саме за фактом того, що начальник Токмацької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_3 з попередньою змовою з першим заступником начальника Токмацької ОДП Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5 вимагають у директора підприємств ТОВ «Діада» та ТОВ «Торгстандарт Плюс» ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 154 тис. грн., за не проведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю.

В той же час, як встановлено під час судового розгляду, матеріали досудового розслідування, по яким проводилось розслідування за завою ОСОБА_4 від 04.12.2015 року, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань саме за ч.2 ст.369-2 КК України, яка відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, кваліфікація кримінального правопорушення по вказаному кримінальному провадженню не змінювалась, та, відповідно, слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які, у відповідності до ст.246 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Вказане вище стосується постанови прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року № 17/2-454-т, яка розсекречена 12.04.2016 року, акт №89, про здійснення контролю за вчиненням злочину, оскільки зазначена негласна слідча (розшукова) дія, відповідно до статті 246 КПК України, проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, в той час, як було встановлено в судовому засіданні, досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 04.12.2015 року, за заявою ОСОБА_4, проводилось виключно за ч.2 ст.369-2 КК України, за якою ОСОБА_3 було повідомлено про підозру та за якою зазначене кримінальне провадження 18.05.2016 року було направлено до суду.

Судом також звертається увага на те, що в постанові прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року № 17/2-454-т, яка розсекречена 12.04.2016 року, акт №89, про здійснення контролю за вчиненням злочину, початок, тривалість проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дій не зазначений взагалі, що є порушенням вимоги п.4 ч.1 ст.251 КПК України та, відповідно до ч.7 ст.271 КПК України тягне за собою недопустимість зазначеного доказу.

Враховуючи вимоги ст.ст.86-87 КПК України, суд визнає зазначені докази недопустимими з підстав істотного порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, враховуючи викладене, судом визнаються недопустимими доказами: розсекречені ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню №420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№08/11341т від 09.12.2015 року); від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню №420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№08/11340т від 09.12.2015 року), від 22.01.2016 року по кримінальному провадженню №420150800000000486 від 04.12.2015 року (№10/216т від 22.012016 року); від 02.02.2016 року по кримінальному провадженню №420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№10/517т від 02.02.2016 року); від 15.02.2016 року по кримінальному провадженню №420150800000000486 від 04.12.2015 року (№10/660т від 15.02.2016 року); постанови прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року №17/2-454-т від 15.02.2016, про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, висловленої в п.66 Рішення у справі «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 року та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року було застосоване поняття «плоди отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів «дерево» є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди», будуть такими ж неналежними.

Таким чином, ЄСПЛ визнавав порушення ст.6 Конвенції у випадках коли суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.

З зазначених підстав суд не приймає, як належні та допустимі докази, враховуючи їх похідний характер, у відповідності до вимог ст.ст.87-89 КПК України, дані що містяться в наступних доказах:

-дорученні прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. на виконання постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 №17/2-454; постанові слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 20.01.2016 року (в постанові помилково зазначено 20.01.2015 року) № 17/1-113-т від 20.01.2016, про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_4; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину №17/1-968-т від 04.04.2016.

-протоколі про результати спостереження за особою №59/3/2-301т від 26.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 59/3/2-303т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - DVD-R диском №53/3/2-1443, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-302т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - СD-R диском №53/3/2-1442т, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-871т від 22.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - СD-R дисками №59/3/2-1484т, №59/3/2-1485т, №59/3/2-1486т, №59/3/2-1488т, №59/3/2-1492т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-884т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - DVD-R дисками №59/3/2-1492т, №59/3/2-1530т, №59/3/2-1531т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_5 №59/3/2-887т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1530т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/660т від 15.02.2016 року;

-протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-878т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1531т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/517т від 02.02.2016 року,

-протоколі про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_4 №59/3/2-883т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протоколі про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_3 №59/3/2-876т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_12, яким користується ОСОБА_4 № 59/3/2-882т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 № 59/3/2-875т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11341т від 09.12.2015 року;

-протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 № 59/3/2-880т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/517т від 02.02.2016 року;

-висновок експерта за результатами проведення експертизи відео звукозапису від 30.01.2019 року № 18163/18-35/2671-2679/19-35;

-доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 17.12.2015 року №4327т; доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №146т; доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №310т; лист в.о.голови Апеляційного суду Запорізької області від 09.02.2017 №10-27/18.

Також, як доказ винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення суду був наданий протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_12 №59/3/2-879т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатку, матеріали зберігаються на СD-R диску №59/3/2-1486т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11532т від 25.12.2015 року.

Відповідне судове рішення - ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11532т від 25.12.2015 року, на підставі якого було здійснено аудіо-, відеоконтроль особи, ОСОБА_12, стороною обвинувачення, як доказ винуватості ОСОБА_3 у судовому засіданні надано не було. Крім того, у наданих суду матеріалах кримінального провадження відсутній DVD-R диск №59/3/2-1486т, із записом зазначеної негласної слідчої (розшукової дії).

Крім того, як було зазначено вище, слідчий суддя санкціонував проведення вказаного негласного слідчого (розшукового) заходу не в межах даного кримінального провадження, а при розслідування кримінального провадження №42015080000000486 (епізод №2), яке зареєстроване 23.12.2015 року за завою ОСОБА_12, за фактом того, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за непроведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю, за попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст.368 КК України, за яким про підозру нікого повідомлено не було та яке, як зазначено вище, з кримінальним провадженням №42015080000000486 (епізод №1) від 04.12.2015, яке зареєстроване за завою ОСОБА_4, за ч.2 ст.369-2 КК України, в передбаченому КПК України порядку не об'єднувалось.

У відповідності до ст.257 КПК України, якщов результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Передання ж цієї інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.

Однак, прокурором відповідної ухвали слідчого судді про можливість використання цієї інформації в даному кримінальному провадженні суду не надано.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Отже, вказаний доказ, а саме протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_12 №59/3/2-879т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск не є негласною слідчою (розшуковою) дією, проведеною в межах даного кримінального провадженні, а відтак є недопустимим доказом.

Згідно з ч.1 ст.458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Однак, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, навівши відповідні мотиви.

У постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України висловив правову позицію про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурорабо слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

В свою чергу Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, зберігаючи усталеність судової практики прийняла рішення про відсутність підстав для відступлення від згаданої правової позиції.

Обґрунтовуючи свій висновок Велика Палата вказала наступне.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнаєтьсядопустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не надавалися: ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 08/11341т від 09.12.2015 року); від 09.12.2015 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 08/11340т від 09.12.2015 року), від 22.01.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.12.2015 року (№ 10/216т від 22.012016 року); від 02.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.02.2015 року (опечатка- правильно 04.12.2015 року) (№ 10/517т від 02.02.2016 року); від 15.02.2016 року по кримінальному провадженню № 420150800000000486 від 04.12.2015 року (№ 10/660т від 15.02.2016 року); постанови прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року № 17/2-454-т від 15.02.2016, про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Всі вищенаведені ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької були розсекречені лише 09.02.2017 року (акт №4) в той час як кримінальне провадження надійшло на розгляд до Токмацького районного суду Запорізької області 18.05.2016 року.

Постанова прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. від 15.02.2016 року №17/2-454-т від, про здійснення контролю за вчиненням злочину, була розсекречена 12.04.2016 року (акт№89), в той час, як в розділі 11 додатку до обвинувального акту, - реєстрі матеріалів досудового розслідування, значиться лише одна постанова прокурора про розсекречення негласних слідчих (розшукових) дій, від 25.12.2015 року.

З огляду на вищевикладені позиції судів касаційної інстанції та рішення Європейського суду з прав людини слід визнати не допустимими як вказані докази так і всі докази отримані стороною обвинувачення в подальшому при проведенні процесуальних дій та надані на дослідження суду, а саме:

-доручення прокурора відділу прокуратури Запорізької області Клименка О.В. на виконання постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 №17/2-454; постанові слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 20.01.2016 року (в постанові помилково зазначено 20.01.2015 року) №17/1-113-т від 20.01.2016, про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_4; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину №17/1-968-т від 04.04.2016.

-протокол про результати спостереження за особою №59/3/2-301т від 26.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 59/3/2-303т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - DVD-R диском №53/3/2-1443, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-302т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, акт №59/1/703 дск, з додатком - СD-R диском №53/3/2-1442т, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-871т від 22.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - СD-R дисками №59/3/2-1484т, №59/3/2-1485т, №59/3/2-1486т, №59/3/2-1488т, №59/3/2-1492т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_4 №59/3/2-884т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатками - DVD-R дисками №59/3/2-1492т, №59/3/2-1530т, №59/3/2-1531т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_5 №59/3/2-887т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1530т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/660т від 15.02.2016 року;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_3 №59/3/2-878т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, зазначений СD-R диск №59/3/2-1531т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/517т від 02.02.2016 року;

-протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_4 №59/3/2-883т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_3 №59/3/2-876т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, без додатків, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_12, яким користується ОСОБА_4 № 59/3/2-882т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 № 59/3/2-875т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11341т від 09.12.2015 року;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку «Київстар» за номером НОМЕР_13, яким користується ОСОБА_3 № 59/3/2-880т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, акт №59/1/1955 дск, з додатком - DVD-R диском №59/3/2-1561т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/517т від 02.02.2015 року;

-доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 17.12.2015 року №4327т; дорученні слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №146т; дорученні слідчого СВ прокуратури Запорізької області Занкова А.В. від 22.01.2016 року №310т;

-лист в.о. голови Апеляційного суду Запорізької області від 09.02.2017 №10-27/18;

-висновок експерта за результатами проведення експертизи відео звукозапису від 30.01.2019 року № 18163/18-35/2671-2679/19-35.

Крім того, на підтвердження обвинувачення прокурором наданий протокол огляду речей від 08.04.2016 року, відповідно до якого старшим оперуповноваженим з ОВС оперативного відділу УВБ ГУ ДФС у Запорізькій області оглянуті: лист у вигляді фотографії: заповнена декларація про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік ОСОБА_19 із відповідними поправками та роз'ясненнями; ноутбук сірого кольору «HP» № 10480045, зарядний пристрій. Під час огляду в зазначеному ноутбуці матеріалів які мають значення по кримінальному провадженню не встановлено. Системний блок інвентарний номер 857м чорного кольору, під час огляду в зазначеному ноутбуці матеріалів які мають значення по кримінальному провадженню не встановлено. Також, був оглянутий мобільний телефон сірого кольору iPhone-5, під час якого встановлені зафіксовані вхідні, вихідні та неприйняті виклики від абонента НОМЕР_5 який підписано «ОСОБА_4»; від абонента НОМЕР_6 який підписано «ОСОБА_5»; від абонента НОМЕР_7 який підписано «ОСОБА_21», що мали місце 15 та 16 лютого 2016 року.

За результатами проведеного огляду вказаного мобільного телефону виявлено спілкування обвинуваченого та ОСОБА_4, що, власне, обвинуваченим не оспорювалося.

Але, на думку суду, зафіксовані вищеназваним протоколом фактичні дані не є допустимими доказами.

Так, за положеннями ч.3 ст.258 КПК України спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв'язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Як слідує із дослідженого протоколу огляду речей від 08.04.2016 року, оперуповноваженим з ОВС оперативного відділу УВБ ГУ ДФС у Запорізькій області, діючи за дорученням слідчого, без волевиявлення власника засобу мобільного зв'язку, а саме мобільного телефону Apple iPhone-5S сірого кольору, без дотримання вимог ч.1 ст.258 КПК України, тобто без ухвали на це слідчого судді, втрутився у приватне спілкування, оскільки мав доступ до змісту спілкування учасників абонентів, що містилися в зазначеному засобі мобільного зв'язку шляхом дослідження систем електронного листування SMS-повідомлень.

Інші результати огляду речей за протоколом від 08.04.2016 року, не містять жодних фактичних даних про факти, які підлягають доказуванню, відповідно до ст.91 КПК України, тому не є належними.

Судом також не приймаються в якості належного та допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України висновки, викладені в наданому стороною обвинувачення акті службового розслідування ГУ ДФС у Запорізькій області (без номера та дати), на виконання розпорядження ДФС України від 28.03.2016 №81р «Про проведення службового розслідування», оскільки статтею 62 Конституції України передбачено, що вина особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється виключно обвинувальним вироком суду.

Судом також враховується те, що формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об'єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Крім того, дані положення випливають з п.а ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного і попереджувального характеру (п. 51)».

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п.b ч.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Європейський суд з прав людини у п. 59 справи «Матточчіа проти Італії» (рішення від 25 липня 2000 року, заява №23969/94) зазначає, що пункт 3 (а) ст.6 Конвенції вказує на необхідність приділяти особливої уваги до повідомлення особи про обвинувачення; деталі злочину відіграють вирішальну роль у кримінальному процесі, тому що саме з моменту вручення обвинувального акту підозрюваний офіційно повідомляється про фактичні та юридичні підстави для його обвинувачення (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Камасінські проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, серія А, №168, п.79). Обвинувачений має бути повідомлений негайно і детально про причину обвинувачення, тобто реальні факти проти нього, які становлять основу обвинувачення, та про характер обвинувачення, а саме правову кваліфікацію цих фактів. Суд нагадує, що в кримінальних справах вимога надання повної та докладної інформації стосовно обвинувачення проти підсудного є суттєвою передумовою для забезпечення справедливого провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року, заява №25444/94, п. 51-52).

З огляду на те, що обсяг детальної інформації, про яку йдеться у цьому положенні, змінюється залежно від конкретних обставин кожної справи, у будь-якому разі обвинуваченому має надаватися достатня інформація, необхідна для того, щоб повністю зрозуміти ступінь висунутого проти нього обвинувачення з метою підготовки належного захисту. У зв'язку з цим достатність інформації має оцінюватися згідно з пунктом b ч.3 ст.6 Конвенції, який надає кожному право на необхідний час та заходи щодо підготовки захисту, а також у контексті більш загального права на справедливе судове провадження, яке містить у собі пункт 1 ст.6 Конвенції (п.60 рішення у справі «Матточчіа проти Італії»).

Також, як вбачається з позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Проте, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено неповно та суперечливо, що призводить до порушення права обвинуваченого ОСОБА_3 бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Так, при викладені фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення взагалі не зазначено, для якої саме третьої особи отримав неправомірну вигоду обвинувачений. Сторона обвинувачення не зазначила жодної фізичної особи, або займаної нею посади, чи напрямку роботи, компетенції такої особи, тощо, на підставі чого можливо було б перевірити віднесення такої особи до категорії службових осіб, вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

З огляду на викладене, суд вважає, що в обвинувальному акті не викладене точне формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, зокрема не зазначена кваліфікуюча ознака даного кримінального правопорушення, тобто викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. Але під час судового розгляду прокурор не скористався наданими йому ст.338 КПК України повноваженнями щодо зміни обвинувачення.

Протокол прийняття заяви від ОСОБА_4 від 04.12.2015 року, відповідно до ст.84 КПК України не є джерелом доказів, у зв'язку з чим зазначеному протоколу оцінка з позиції належності та допустимості доказів не надається.

Не доводять провини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому прокурором кримінального правопорушення і інші письмові докази надані суду стороною обвинувачення.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 є заінтересованою особою і виступає ініціатором притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, покази ОСОБА_4 не можуть бути прийнятті як прямий доказ відносно обвинуваченого ОСОБА_3

За відсутності інших об'єктивних підтверджень обставин, про які суду показав ОСОБА_4, сторона обвинувачення в умовах змагальності судового процесу не довела перед судом переконливості показань ОСОБА_4 та його добросовісності, тому його показання суд оцінює критично та не може покласти в основу обвинувального вироку, оскільки засудження обвинуваченого не може ґрунтуватися виключною мірою на показаннях особи, які доказами з інших джерел, досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються або визнані судом недопустимими.

Аналізуючи покази обвинуваченого ОСОБА_3 у сукупності з іншими по справі доказами, суд приходить до переконання, що його пояснення про відомі йому події по справі, є достовірними, оскільки вони не суперечливі, послідовні, логічно пов'язані, узгоджуються в деталях не тільки між собою, а і з іншими доказами, в тому числі частково з показаннями ОСОБА_4, а також відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 04.07.2018 року № 688/788/15-к при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать на її користь.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях й ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи в учиненні кримінального правопорушення. Підставою для обвинувального вироку суду є така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням законодавства, розглянуті в судовому засіданні та є достатніми для безспірного висновку про те, що подія кримінального правопорушення мала місце, наявні ознаки складу кримінального правопорушення, вчинив це діяння обвинувачений і його вина у вчиненні цього кримінального правопорушення доведена судом. Забезпечення доведеності вини є одним з основних конституційних принципів основ судочинства (п.3 ч.3 ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороноюобвинувачення та стороною захисту в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів в одержанні ОСОБА_3, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така позиція також знаходить своє відображенняі в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку". Відповідно до п.23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв'язку із тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення з ухваленням вироку про виправдання ОСОБА_3 по обвинуваченню у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України, крім вищевказаного, суд також бере до уваги обов'язок дотримуватися розумних строків розгляду справи.

При цьому суд зважає на практику Європейського суду, зокрема на справу «Федорченко та Лозенко проти України» (Заява №387/03) 20 вересня 2012 року, де Європейським судом зверталася увага на факт неможливості встановити "поза розумним сумнівом" причетність до вчинення злочину, відтак констатовано порушення ст.14 у поєднанні з ст. 2 Конвенції в її процесуальному аспекті, у зв'язку з непроведенням державними органами розслідування можливих інших мотивів та учасників, а також на справу «Зароченцев проти України» (Заява №39327/06) 10 січня 2013 року, де Європейський Суд встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з незабезпеченням національними органами розгляду справи упродовж розумного строку.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України щодо тих доказів доля яких відома суду.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленнямсудового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання в виді конфіскації майна та незастосування спеціальної конфіскації,залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19 лютого 2016 року по справі №351/1822/16-к (провадження №1-кс/335/1188/2016) задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та до ОСОБА_3 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави в розмірі 150 мінімальних заробітних плат, що становить 206700,00 грн. у національній грошовій одиниці.

У рамках кримінального провадження громадянкою ОСОБА_20 19.02.2016 року на депозитний рахунок №47319085001205 було внесено суму застави в розмірі 206700,00 гривень, в межах застосованого до ОСОБА_3 ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19.02.2016 року запобіжного заходу.

Дані про звернення застави в дохід держави відсутні.

Згідно з п.11 ст.182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Відповідно до ст.203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, запобіжний захід відносно ОСОБА_3 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін, після набрання вироком законної сили - скасувати, внесену суму застави в розмірі 206700,00 гривень, слід повернути заставодавцю - ОСОБА_20 після набрання вироком законної сили.

Майно обвинуваченого, а саме грошові кошти в сумі 2500 доларів США, підлягає звільненню з-під арешту, який накладено ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19.02.2016 року (справа №335/1786/16-к, провадження 1-кс/335/1175/2016).

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого. З зазначених підстав арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжяі від 19.02.2016 року (справа №335/1786/16-к, провадження 1-кс/335/1175/2016),на вилучені під час обшуку грошові кошти підозрюваного ОСОБА_3 в сумі в сумі 2500 доларів США: 100 доларів США серійний номер КЕ 84067521 А, 100 доларів США серійний номер КЕ 69074296 А, 100 доларів США серійний номер KF 39329297 D, 100 доларів США серійний номер KF 25225369 D, 100 доларів США серійний номер FF 41331120 В, 100 доларів США серійний номер КА 39772232 А, 100 доларів США серійний номер НС 60990340 А, 100 доларів США серійний номер KB 32746742 J, 100 доларів США серійний номер НВ 51618857 R, 100 доларів США серійний номер KB 21039737 С, 100 доларів США серійний номер DJ 37710623 А, 100 доларів США серійний номер KB 60713248 С, 100 доларів США серійний номер KG 66709035 А, 100 доларів США серійний номер НС 58130229 А, 100 доларів США серійний номер НВ 87613030 В, 100 доларів США серійний номер KB 25875645 І, 100 доларів США серійний номер АІ 21415493 А, 100 доларів США серійний номер НІ 11969088 А, 100 доларів США серійний номер FK 60708263 В, 100 доларів США серійний номер HL 21797654 С, 100 доларів США серійний номер НЕ 464163220 С, 100 доларів США серійний номер НК 15848261 С, 100 доларів США серійний номер KB 11460184 F, 100 доларів США серійний номер KB 31448588 F, 100 доларів США серійний номер HF 78890565 А, - скасувати.

Крім того, з зазначених підстав підлягає скасуванню арешт майна обвинуваченого ОСОБА_3, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19.02.2016 року (справа №335/1939/16-к, провадження 1-кс/335/1233/2016), на належну ОСОБА_3 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

Судові витрати за проведення по справі експертизи відео-, звукозапису №18163/18-35/2671-2679/19-35 від 30.01.2019 року в розмірі 5720 (п'ять тисяч сімсот двадцять) гривень 00 копійок віднести за рахунок держави.

Надані суду документи, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису, та електронні носії інформації, слід зберігати при справі.

Керуючись ст.ст. 369-371, 373-376, 395 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв'язку за недоведеністю вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_3 у виді застави в розмірі 206700,00 гривень (двісті шість тисяч сімсот) грн., яка була внесена відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19 лютого 2016 року по справі №351/1822/16-к (1-кс/335/1188/2016), після набрання вироком законної сили скасувати, внесену суму в розмірі 206700,00 гривень, як предмет застави, повернути заставодавцю ОСОБА_20.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжяі від 19.02.2016 року (справа №335/1939/16-к, провадження 1-кс/335/1233/2016), на належну ОСОБА_3 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, після набрання вироком законної сили - скасувати.

Крім того, арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19.02.2016 року (справа №335/1786/116-к, провадження 1-кс/335/1175/2016),на належні ОСОБА_3 грошові кошти в сумі в сумі 2500 доларів США, - скасувати.

Після набрання вироком законної сили грошові кошти в сумі в сумі 2500 доларів США, а саме: 100 доларів США серійний номер КЕ 84067521 А, 100 доларів США серійний номер КЕ 69074296 А, 100 доларів США серійний номер KF 39329297 D, 100 доларів США серійний номер KF 25225369 D, 100 доларів США серійний номер FF 41331120 В, 100 доларів США серійний номер КА 39772232 А, 100 доларів США серійний номер НС 60990340 А, 100 доларів США серійний номер KB 32746742 J, 100 доларів США серійний номер НВ 51618857 R, 100 доларів США серійний номер KB 21039737 С, 100 доларів США серійний номер DJ 37710623 А, 100 доларів США серійний номер KB 60713248 С, 100 доларів США серійний номер KG 66709035 А, 100 доларів США серійний номер НС 58130229 А, 100 доларів США серійний номер НВ 87613030 В, 100 доларів США серійний номер KB 25875645 І, 100 доларів США серійний номер АІ 21415493 А, 100 доларів США серійний номер НІ 11969088 А, 100 доларів США серійний номер FK 60708263 В, 100 доларів США серійний номер HL 21797654 С, 100 доларів США серійний номер НЕ 464163220 С, 100 доларів США серійний номер НК 15848261 С, 100 доларів США серійний номер KB 11460184 F, 100 доларів США серійний номер KB 31448588 F, 100 доларів США серійний номер HF 78890565 А, які зберігаються у Запорізькому відділенні ПАТ «Укрсоцбанк» (прибутковий позабалансовий ордер №02-1 від 16 травня 2016 року), - повернути ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Судові витрати за проведення по справі експертизи відео звукозапису № 18163/18-35/2671-2679/19-35 від 30.01.2019 року в розмірі 5720 (п'ять тисяч сімсот двадцять) гривень 00 копійок віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: