Ухвала суду № 81332445, 22.04.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі

22 квітня 2019 року м. Київ № 640/5181/19

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Бояринцева М.А., розглянувши позовну заяву і додані до неї матеріали

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просить:

- визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України з направлення запиту до Міністерства закордонних справ Республіки Панама відносно притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 42018000000000300 від 12.02.2018 за злочини, видача за які не запитувалася під час його добровільної екстрадиції, зокрема, передбачені: ч. 1 ст. 255 КК України, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України;

- визнати, що згідно міжнародних зобов"язань України та додаткових безвідкличних гарантій, наданих Україною Республіці Панама в офіційній ноті № 14/12-24339-16 від 11 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 згідно із ст. 4 п. 2 та ч. 1 ст. 15 Договору "Про видачу правопорушників" від 4 листопада 2003 року між Україною і Республікою Панама не може бути затриманий або взятий під варту, ув"язнений або відданий до суду за інші злочини, видача за які не запитувалася під час (до) його добровільної екстрадиції або внаслідок інших підстав, передбачених ч. 1 ст. 15 Договору між Україною і Республікою Панама "Про видачу правопорушників" від 4 листопада 2003 року;

- зобов"язати Генеральну прокуратуру України утриматися від направлення запитів до Міністерства закордонних справ Республіки Панама відносно притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за злочини, видача за які не запитувалася під час (до) його добровільної екстрадиції та/або вчиняти інші процесуальні дії з притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за інші злочини, видача за які не запитувалась під час (до) його екстрадиції, або з інших підстав, передбачених ч. 1 ст. 15 Договору між Україною і Республікою Панама "Про видачу правопорушників" від 04 листопада 2003 року.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Абзацом 3 пункту 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у цьому Кодексі термін публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.

Під суб'єктом владних повноважень розуміється орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частиною першою статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України визначено справи у публічно-правових спорах, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Разом з тим, суд звертає увагу, що законодавцем також врегульоване питання, коли у спорах між фізичною чи юридичною особою та суб'єктом владних повноважень не поширюється юрисдикція адміністративного суду, а саме: пунктом 2 частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на Конституцію України, Кримінальний процесуальний кодекс України, Договір між Україною і Республікою Панама "Про видачу правопорушників" від 4 листопада 2003 року, Європейську конвенцію про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, та зазначає про протиправність дій Генеральної прокуратури України з направлення запиту до Міністерства закордонних справ Республіки Панама відносно притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 42018000000000300 від 12.02.2018, оскільки Генеральна прокуратура України продовжує здійснювати дії з притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за правопорушення, видача за які не запитувалась Генеральною прокуратурою України в запиті на екстрадицію, що є порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 576 КПК України, ст. 15, ч.2 ст. 7 Договору між Україною та Республікою Панама "Про видачу правопорушників" від 04.11.2003 та порушенням гарантій наданих позивачу під час добровільної екстрадиції.

Так, Європейською конвенцією про видачу правопорушників від 13.12.1957 року передбачено, видача правопорушників здійснюється у зв'язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням. Якщо особа визнається винною і вирок про ув'язнення або постанова про утримання під вартою проголошується на території запитуючої Сторони, термін призначеного покарання має складати не менше чотирьох місяців.

Тобто, правопорушення мають ознаки кримінального злочину.

Відповідно до статті 542 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. Міжнародним договором України можуть бути передбачені інші, ніж у цьому Кодексі, форми співробітництва під час кримінального провадження.

Порядок направлення запиту до іншої держави, порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про правову допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються цим Кодексом і чинними міжнародними договорами України (стаття 543 КПК України).

Відповідно до частини другої статті 573 Кодексу адміністративного судочинства України Генеральна прокуратура України є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних, обвинувачених у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування.

Згідно із статтею 576 Кримінального процесуального кодексу України видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок суду лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція).

Обмеження, висловлені компетентним органом іноземної держави під час прийняття рішення про видачу особи в Україну, є обов'язковими при прийнятті відповідних процесуальних рішень.

Якщо застереження компетентного органу іноземної держави щодо обмежень у видачі особи стосується виконання вироку, суд, який ухвалив вирок, вирішує питання про приведення його до виконання лише за ті діяння, за які відбулася видача.

У разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

Запит про надання такої згоди готується та надсилається в порядку, передбаченому для запиту про видачу особи (екстрадицію).

У разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений нею після видачі, отримання такої згоди не вимагається.

Положення цієї статті не застосовуються у разі, якщо компетентний орган іноземної держави повідомив, що видана в Україну особа надала згоду на її видачу (екстрадицію) та відмовилася від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності.

Таким чином, саме Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено право по надсиланню запитів до іноземної держави про надання згоди на притягнення особи до кримінальної відповідальності під час здійснення досудового розслідування за злочини, не зазначених у запиті про екстрадицію.

Статтею 572 КПК України передбачено право особи на оскарження рішення, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових чи службових осіб, відшкодування завданої шкоди та витрати, пов'язані з наданням міжнародної правової допомоги на території України.

Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади України, їх посадових чи службових осіб та відшкодування завданої шкоди здійснюється у порядку, передбаченому законами України.

Частиною першою статті 303 Кримінального процесуального кодексу України передбачені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження.

Частиною другою статті 303 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Таким чином, саме за правилами Кримінального процесуального кодексу України підлягають оскарженню дії Генеральної прокуратури України з направлення запиту до іноземної держави про надання згоди на притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочини, не зазначених у запиті про екстрадицію.

Одночасно суд зазначає, що в позовній заяві відсутні матеріали кримінального провадження, а тому суд не має можливості надати оцінку доводам позивача відносно того, що у позивача відсутній процесуальний статус у кримінальному провадженні №42018000000000300 від 12.02.2018. Проте, вказані доводи позивача не впливають на визначення юрисдикції.

Щодо посилань позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 815/3591/17 суд зазначає, що Верховним Судом зроблені висновки відносно того, що спори про визнання протиправними дій посадових осіб Прикордонного загону щодо затримання та обшуку особи поза межами кримінального провадження під час здійснення прикордонного контролю та про стягнення коштів та відшкодування шкоди, завданої протиправними діями посадових осіб, підлягають розгляду відповідно до правил Кодексу адміністративного судочинства України судами адміністративної юрисдикції як такі, що є публічно-правовими за своєю правовою природою.

При цьому, суд звертає увагу позивача, що спірні правовідносини виникли не у зв"язку з виконанням Генеральною прокуратурою України владних управлінських функцій у сфері публічно-правових відносин, а в зв"язку з виконанням повноважень, визначених Кримінальним процесуальним кодексом України в межах досудового розслідування кримінальної справи.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 24 рішення від 20 липня 2006 року у справі "Сокуренко і Стригун проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що фраза "судом встановленим законом" поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

З аналізу наведених вище норм слідує, що суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися "судом, встановленим законом" у розумінні частини 1 статті 6 вищезгаданої Конвенції.

Відповідно до статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Враховуючи наведе, суд відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, оскільки позов підлягає вирішенню загальним судом за правилами Кримінального процесуального кодексу України.

На підставі вищенаведеного, пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

Відмовити у відкритті провадження в адміністративній справі.

Відповідно до частин четвертої-п"ятої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі може бути оскаржено. У разі скасування ухвали про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі позовна заява вважається поданою в день первісного звернення до суду.

Повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі його пропуску.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (стаття 297 Кодексу адміністративного судочинства України).

Суддя М.А. Бояринцева