Рішення № 81331933, 18.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 лютого 2019 року № 826/7977/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Смолія І.В., суддів Каракашьян С.К., Григорович П.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної архітектурно - будівельної інспекції України

про визнання протиправним та скасування припису

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно - будівельної інспекції України, в якому просила визнати незаконним та скасувати припис Державної архітектурно - будівельної інспекції України Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року №С-2901/16.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 послалася на те, що 13 травня 2016 року позивачем отримано від відповідача копію адміністративного позову №10/10-13/0505/13 від 05 травня 2016 року.

Серед документів, які додавалися до позову, були наявні Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року №С-2901/9.

Як вбачається з зазначених документів, про що вказує позивач у своїй позовній заяві, інспектором будівельного нагляду Погребняком Б.М. начебто у присутності заступника сільського голови Віто - Поштової сільської ради Мірошниченка Ю.В. 29 січня 2016 року на підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 27 січня 206 року №49.16/01 проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті «Будівництво за адресою: Київська область, Києво - Святошинський район, Віто - Поштова сільська рада, кадастровий номер НОМЕР_2».

Цією перевіркою від 29 січня 2016 року начебто встановлено, що «земельна ділянка, площею 0,0600 га за вищезазначеною адресою згідно наказу Головного управління Держземгенства України у Київській області від 10 липня 2013 року НОМЕР_2 надана у власність гр. ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, використовується не за призначенням та на якій виконано підготовчі роботи, а саме: виконано планування території, влаштовано основу з тротуарної бруківки розмірами орієнтовно 5*7 м, на якій встановлено споруду, орієнтовними розмірами в плані 2,5*5 м, для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятками, що встановлюються на цвинтарі та зразками продукції, чим порушено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року, статтями 24,34,35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Споруда для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятниками, що встановлюються на цвинтарі, встановлена самовільно з порушенням вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду №244 21 жовтня 2011 року, чим порушено статтю 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Позивач наголошує на тому, що відомості, викладені у Акті не відповідають дійсності, а відповідно припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року №С-2901/9, на думку позивача, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, позивач у позовній заяві стверджує, що Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року та Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року №С-2109/9 складені за її відсутністю.

Також позивач вказує на те, що нею жодні будівельні роботи на її земельній ділянці не проводилися і не проводяться, жодної господарської діяльності позивач на земельній ділянці не веде, жодних дій щодо розміщення на земельній ділянці спірної тимчасової споруди не вчинялося.

У позовній заяві також зазначено, що вказані вище документи позивачу відповідачем не направлялися засобами поштового зв'язку, а про їх існування позивачу стало відомо лише після отримання копії відповідного адміністративного позову №10/10-13/0505/13 від 05 травня 2016 року.

Більш того, позивач вказує на те, що вона не заперечує проти знесення розміщених на її земельній ділянці спірної тимчасової споруди, а навпаки підтримує таку позицію відповідача, проте, лише за умови не понесення нею жодних фінансових витрат.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення позивача до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у письмових запереченнях проти позову послався на те, що 29 січня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу №2 управління контролю та нагляду за проведенням перевірок на підставі направлення від 27 січня 2016 року №49.16/01 із залученням заступника Віто - Поштового сільського голови проведено позапланову перевірку під час якої встановлено, що гр. ОСОБА_1 за адресою: Київська область, києво - Святошинський район, Віта - Поштова сільська рада (кадастровий номер НОМЕР_2), цільове призначення земельної ділянки - для ведення особистого селянського господарства) виконано підготовчі роботи, а саме: виконано планування території, влаштовано основу з тротуарної бруківки розмірами орієнтовно 5*7 м, на якій встановлено споруду, орієнтовними розмірами в плані 2,5*5м, для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятками, що встановлюються на цвинтарі та зразками продукції, чим порушено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року, статті 24,34,35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Представник відповідача наголошує на тому, що позивач оскаржуючи припис №С-2901/9 від 29 січня 2016 року не заперечує проти знесення споруди на її земельній ділянці, проте, за умови не понесення останньою фінансових витрат, будь - яких інших доводів неправомірності дій відповідача позивачем у позовній заяві не зазначено, як і не надано правового обгрунтування щодо підстав для скасування оскаржуваного припису.

Крім того, представник відповідача у письмових запереченнях проти позову наголосив на тому, що під час проведення позапланової перевірки встановлено цільовим призначенням земельної ділянки - використання її для ведення особистого селянського господарства (кадастровий номер НОМЕР_2).

З огляду на вищевикладені обставини, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В подальшому представником позивача подано до Окружного адміністративного суду міста Києва письмові пояснення, відповідно до яких зазначено, що станом на 31 жовтня 2016 року невідомими особами демонтовано спірне нерухоме майно, розташоване на земельній ділянці позивача, про що надано відповідну фотофіксацію місцевості.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2016 року судом прийнято рішення про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розпорядженням керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2017 року №2311 адміністративна справа №826/7977/16 передана на повторний автоматичний розподіл справ між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 квітня 2017 року для розгляду адміністративної справи №826/7977/16 визначено склад колегії: головуючий суддя - суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Смолій І.В., судді - Шулежко В.П., Іщук І.О.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 25 травня 2017 року змінено склад колегії суддів, зокрема, змінено склад колегії суддів Окружного адміністративного суду міста Києва для розгляду адміністративної справи №826/7977/16, зокрема, суддів Шулежка В.П. та Іщука І.О. на суддів - Федорчука А.Б., Аблова Є.В., головуючий суддя - суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Смолій І.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2017 року адміністративна справа №826/7977/16 прийнята до провадження суддею Смолієм І.В.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 листопада 2017 року для розгляду адміністративної справи №826/7977/16 визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Смолія І.В.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 20 листопада 2017 року для розгляду адміністративної справи №826/7977/16 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Смолій І.В., судді - Каракашьян С.К., Григорович П.О.

В судове засідання 18 грудня 2017 року жодна зі сторін не з'явились, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, представником позивача надано письмову заяву з проханням розглянути справу за його відсутністю та здійснити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Враховуючи викладене, зважаючи на згоду представника позивача та достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у судовому засіданні 18 грудня 2017 року судом, згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

27 січня 2016 року головного інспектору будівельного нагляду Погребняку Богдану Михайловичу Депаратментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області видано направлення №49.16/01 для здійснення позапланової перевірки будівництва на земельній ділянці за адресою: Київська область, Києво - Святошинський район, с. Віта Поштова, південно - західна межа території Південного кладовища (кадастровий номер земельної ділянки НОМЕР_2), ОСОБА_1 на підставі Наказу (розпорядження) Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 08 вересня 2015 року №976 та звернення Києво - Святошинської місцевої прокуратури від 18 січня 2016 року №744вх. Строком дії з 28 січня 2016 року до 03 лютого 2016 року.

29 січня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Погребняком Богданом Михайловичем із залученням заступника Віта - Поштового сільського голови Мірошніченка Юрія Вікторовича на відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 на підставі направлення №49.16/01 від 27 січня 2016 року та наказу Державної архітектурно - будівельної інспекції України №976 від 08 вересня 2016 року проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил громадянкою ОСОБА_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1. Назва та місцезнаходження об'єкта будівництва: Будівництво за адресою: Київська область, Києво - Святошинський район, Віта - Поштова сільська рада, кадастровий номер НОМЕР_2.

За результатами перевірки складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року (далі по тексту - Акт перевірки) та встановлено, що станом на 29 січня 2016 року, земельна ділянка, площею 0,0600 га, за вищезазначеною адресою згідно наказу головного управління Держземагенства України у Київській області від 10 липня 2013 року НОМЕР_2 надана у власність громадянці ОСОБА_1 для ведення особистого сільського господарства, використовується не за призначенням та на якій виконано підготовчі роботи, а саме: виконано планування території, влаштовано основу з тротуарної бруківки розмірами 5*7 м, на якій встановлено споруду, орієнтовними розмірами в плані 2,5*5 м, для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятниками, що встановлюються на цвинтарі та зразками продукції, чим порушено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року, статті 24,34,35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Споруда для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятниками, що встановлюються на цвинтарі, встановлена самовільно з порушенням вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду №244 від 21 жовтня 2011 року, чим порушено статтю 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд звертає увагу, що вказаний Акт перевірки не містить відомостей щодо присутності під час перевірки 29 січня 2016 року ОСОБА_1, а також відомостей щодо ознайомлення останньої з цим актом та отримання другого примірника акту, проте, у вказаному Акті перевірки у відповідній графі зазначено, що примірник Акту перевірки надіслано поштою за штрих- кодом К-133 0113324180787.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 29 січня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Погребняком Богданом Михайловичем за результатами проведеної позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Будівництво за адресою: Київська область, Києво - Святошинський район, Віта - Поштова сільська рада, кадастровий номер НОМЕР_2 винесено припис №с-2901/9 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, у якому зазначено, що за результатами перевірки виявлені зазначені у Акті перевірки порушення вимог законодавства та зазначено вимогу усунути допущені правопорушення містобудівного законодавства шляхом демонтажу тимчасової споруди в термін до 18 лютого 2016 року.

Примірник цього припису №С-2901/9 також не вручено ОСОБА_1 в день його складення, а направлено засобами поштового зв'язку за штрих - кодом К-133 0113324180787, про що свідчить відмітка у відповідній графі припису.

При цьому, суд звертає увагу, що до припису №С-2109/9 від 29 січня 2016 року додано матеріали фотофіксації об'єкта будівництва.

Також, відповідно до наданої суду копії конверта та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 04 лютого 2016 року Державною архітектурно - будівельною інспекцією у Київській області на адресу ОСОБА_1 направлено вказані вище Акт перевірки та оскаржуваний Припис №С-2109/9 від 29 січня 2016 року, проте, вказані примірники документів не були отримані останньою та повернулися на адресу Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області з відміткою відділення поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання».

Крім того, в матеріалах справи наявні матеріали фотофіксації, які, як стверджує представник позивача, зроблені за місцезнаходженням земельної ділянки, яка належить позивачу та за адресою якої посадовою особою відповідача 29 січня 2016 року було проведено позапланову перевірку й виявлено порушення вимог містобудівного законодавства.

Незгода з вказаним приписом відповідача стала підставою для звернення позивача до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку про наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту - Закон України від 17 лютого 2011 року №3038-VI), Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (в редакції постанови кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 року №747) (далі по тексту - Порядок №466) в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду №244 від 21 жовтня 2011 року (далі по тексту - Порядок №244) в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин та Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553) в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Абзацом 2 частини 2 статті 24 Закону України Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI передбачено, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

У відповідності до положень частини 1 статті 34 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Частиною 1 статті 35 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI встановлено, що після набуття права на земельну ділянку замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, державними стандартами і правилами, крім винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з пунктом 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

У відповідності до пунктів 18, 19 Порядку №553 18. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

При цьому, пунктом 21 Порядку №553 передбачено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Так, судом встановлено та вбачається зі змісту Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року, фактичними підставами для винесення оскаржуваного припису є те, що земельна ділянка використовується не за призначенням, на вказаній земельній ділянці виконані підготовчі роботи, самовільно встановлено споруду для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятниками, що встановлюються на цвинтарі та зразками продукції.

В той же час, суд звертає увагу на те, що Акт перевірки та оскаржуваний припис №С-2109/9 не містять жодних записів щодо відмови позивача, як суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурний контроль, підписати Акт перевірки та припис, як і не міститься відомостей щодо присутності та взагалі обізнаності позивача про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавствам на земельній ділянці (кадастровий номер НОМЕР_2), що, на думку суду свідчить про порушення посадовою особою відповідача вимог пункту 22 Порядку №553.

В той же час, внаслідок виявлення вказаних вище обставин, відповідачем визначено, що позивач порушила вимоги Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року, статті 24, 34, 35, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI та вимоги Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду №244 від 21 жовтня 2011 року.

Також, посадовою особою відповідача встановлено порушення позивачем вимог статті 28 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду №244 від 21 жовтня 2011 року внаслідок самовільного встановлення споруди для здійснення підприємницької діяльності, з цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно з пунктом 2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіону від 21 жовтня 2011 року, підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС.

Відповідно до пункту 2.20 Порядку №244, розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки.

Проте, суд звертає увагу, що у оскаржуваному приписі №С-2109/9 від 29 січня 2016 року, взагалі не зазначено, чи видавався позивачу паспорт прив'язки на встановлену тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності.

Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем вимог Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року, статей 24, 34, 35 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог частини 2 статті 24 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 34 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Положеннями Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року врегульовано механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 Порядку №466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Згідно з підпунктом 4 пункту 2 Порядку №466, підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під'їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень;

Так, відповідачем у Акті перевірки від 29 січня 2016 року та у оскаржуваному приписі встановлено, що на земельній ділянці виконано планування території, влаштовано основу з тротуарної бруківки розмірами орієнтовно 5*7 м, на якій встановлено споруду орієнтовними розмірами 2,5*5 м, для здійснення підприємницької діяльності з торгівлі пам'ятниками, що встановлюються на цвинтарі та зразки продукції.

Проте, відповідачем не доведено, а судом не встановлено, що позивачем здійснюються будь-які підготовчі та будівельні роботи, на які поширюється дія Порядку №466 від та статей 24, 34, 35 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI.

На переконання суду, розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності не може вважатись будівельними або підготовчими роботами у розумінні положень Порядку №466.

Наведене в сукупності свідчить про те що відповідачем безпідставно встановлено порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, що виявилось у проведенні підготовчих робіт без документів, які надають право на виконання таких робіт на земельній ділянці без відповідного цільового призначення, а також встановлення на даній земельній ділянці тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Також, суд вважає за доцільне зазначити, що не приймає до уваги твердження позивача щодо не надіслання відповідачем на її адресу примірника Акту перевірки та примірника оскаржуваного припису №С-2109/9 після їх складання, оскільки такі твердження спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Крім того, суд не визнає надані представником позивача матеріали фотофіксації, як належні та допустимі докази демонтажу невідомими позивачу особами встановленої споруди на земельній ділянці, яка належить позивачу, оскільки вказані матеріали фіксації не містять жодних реквізитів щодо дати їх виготовлення, адреси, за якою така фотофіксація бла проведена, а також не містять жодних відомостей, що земельні ділянка, яка зафіксована на вказаних фото дійсно є тією земельною ділянкою, за місцем розташування якої 29 січня 2016 року посадовою особою відповідача було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналізуючи вищевикладене та надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог позивача та наявність правових підстав для їх задоволення, оскільки під час розгляду справи судом були встановлені порушення посадовою особою вимог Порядку №553, а також безпідставність встановлених порушень позивачем вимог містобудівного законодавства, які зазначені у Акті перевірки та, відповідно, у оскаржуваному приписі №С-2109/9 від 29 січня 2016 року.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені у повному обсязі, суд дійшов висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача, понесених нею судових витрат у вигляді судового збору у розмірі 551,21 грн.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Державної архітектурно - будівельної інспекції України №С-2901/9 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29 січня 2016 року.

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) понесені нею судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одну) гривню 21 копійку за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України (01133, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 26, код ЄДРПОУ 37471912).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя І.В. Смолій

Судді С.К. Каракашьян

П.О. Григорович