Ухвала суду № 81325101, 16.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/118/19 Справа № 712/13128/16-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 , ОСОБА_5,з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 2/1056 від 22.08.2016 р. в розмірі 2 778 грн. 51 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03.08.2016 на відкритій місцевості, яка знаходиться за магазином «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. 30-річча Перемоги 29, придбав шляхом знахідки пачку з-під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з застібкою для подальшого їх використання при дозованому розфасуванні з порошкоподібною речовиною, білого кольору, які він зберігав з метою збуту до моменту вилучення працівниками поліції. В подальшому, 03.08.2016 близько 11 год. ОСОБА_7, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, згідно з довідкою № 2044 від 03.08.2016, знаходився поблизу будинку № 36, що по вул. Сумгаїтська в м. Черкаси, де до нього підійшли патрульні поліцейські для встановлення особи. Під час встановлення особи ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції пачку з під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з застібкою для подальшого їх використання при дозованому розфасуванні з порошкоподібною речовиною, білого кольору, яку він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту. Після чого, цю речовину було вилучено слідчо-оперативною групою та направлено на експертизу.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2-001056 від 22.08.2016 надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін – основу - 7,099 г, які він зберігав з метою подальшого збуту у великих розмірах відповідно до наказу Кабінету Міністрів України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорiв, якi знаходяться у незаконному обігу».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.06.2017 через невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України і призначити відповідне покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Зокрема, зазначає про неправильну кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КПК України тому, на думку апелянта, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через відсутність в діях обвинуваченого складу даного кримінального правопорушення.

Вказує, що висунуте ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення є безпідставним, оскільки відповідно до обставин, які були встановлені в ході судового розгляду, вказана речовина знаходилась в 49 політеленових пакетиках, які в свою чергу були в пачці з-під сигарет «Parliament». Вказану пачку з-під цигарок ОСОБА_7 знайшов 03.08.2016 на відкритій місцевості, яка знаходиться за магазином «Епіцентр» в м. Черкаси та не знав про кількість, якість речовини, яку він знайшов, а також про те, що дана речовина є наркотичним засобом. При цьому, знайдену речовину ОСОБА_7 того ж дня об 11 год. добровільно видав працівникам поліції, якими він був зупинений за підозрою у вживанні наркотичних засобів.

На думку апелянта, висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, а в матеріалах кримінального провадження відсутні докази реалізації чи наміру реалізації ОСОБА_7 вказаної наркотичної речовини.

Крім того, сторона захисту просить в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема дослідити висновок судово-хімічної експертизи № 2/001056 від 22.08.2016 та допитати працівників патрульної поліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11, та за результатами апеляційного розгляду, судове рішення змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, призначивши більш м’яке покарання не пов’язане з позбавленням чи обмеження волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 22.09.2017 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.06.2017 щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.06.2018 ухвалу Апеляційного суду Черкаської області щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 належить до часткового задоволення.

Згідно приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що вказаних вимог КПК України судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою має містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і його мотивів.

При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 63 Конституції України).

Суд першої інстанції визнаючи доведеними встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини провадження та кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, в основу обвинувального вироку поклав наступні докази: показання свідка ОСОБА_12 про те, що він був запрошений понятим під час огляду ОСОБА_7, у якого виявлено та вилучено пачку з під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з речовиною білого кольору; показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 про те, що під час несення служби в складі екіпажу № 108 на квадраті патрулювання за адресою вулиця Сумгаїтська, 36 в м. Черкаси у дворі будинку на дитячому майданчику, згідно ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію», серед інших, оглянутий ОСОБА_7, у якого виявлено пачку з-під сигарет «Parliament», в якій знаходилось поліетиленові пакетики з речовиною білого кольору та який пояснив, що зазначену речовину придбав для власного вживання; показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що під час несення служби, за викликом чергової частини, 03.08.2016 близько 10 год. 30 хв. вони прибули для надання допомоги екіпажу № 108, який перебував за адресою вулиця Сумгаїтська, 36 в м. Черкаси, де побачили працівників поліції інспекторів УПП в м. Черкаси ОСОБА_13, ОСОБА_10, молодого чоловіка в кайданках, а на багажнику патрульного автомобіля знаходилась пачка сигарет «Parliament», яка, при візуальному огляді, була наповнена поліетиленовими пакетиками з білою порошкоподібною речовиною; протокол огляду місця події від 03.08.2016; висновок судово-хімічної експертизи № 2/1056 від 22.08.2016; дані огляду відеозапису від 03.09.2019. При цьому суд оцінив критично показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що виявлену у нього речовину він зберігав для власного вживання, тобто без мети збуту, зазначивши про те, що про направленість умислу на збут психотропної речовини свідчить розмір вилученого, спосіб його пакування та дозоване розфасування.

На думку колегії суддів, такий висновок районного суду є передчасним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційному порядку сторона захисту, заперечуючи правильність встановлених місцевим судом фактичних обставин провадження в частині умислу ОСОБА_7 на збут психотропної речовини, вказує на необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

За клопотанням сторони захисту у судовому засіданні судом апеляційної інстанції повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції показав, що він 03.08.2016 знайшов пачку з-під сигарет, де було 50 окремих пакетиків з порошкоподібною речовиною. Оскільки він раніше вживав амфетамін, він зрозумів, що то є саме він. Один із пакетиків він вжив самостійно, а потім, перебуваючи в стані наркотичного сп’яніння, був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав знайдені пакетики з речовиною. Також зазначив, що вказану психотропну речовину він зберігав лише для власного споживання та не мав наміру на її збут.

Відповідно до власноручно написаної ОСОБА_7 заяви від 03.08.2016, він дав добровільну згоду на його особистий огляд та огляд належних йому речей працівниками Черкаського ВП (а.п. 7).

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 03.08.2016 з фототаблицею до нього, працівниками поліції, в присутності понятих, під час огляду ділянки дороги, що розташована біля будинку №36 по вулиці Сумгаїтська в м. Черкаси, у чоловіка який представився, як ОСОБА_7, вилучили пачку з-під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з застібкою, для подальшого їх використання при дозованому розфасуванні з порошкоподібною речовиною, білого кольору (а.п. 8-10).

Згідно власноручно написаної ОСОБА_7 заяви від 03.08.2016, він добровільно видав працівникам поліції коробку з-під сигарет «Parliament», в якій міститься 49 поліетиленових пакетів з речовиною білого кольору - амфетаміном (а.п. 11).

За змістом судово-хімічної експертизи № 2/1056 від 22.08.2016, надані на експертизу порошкоподібні речовини містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 7, 099 г (а.п. 24-29).

Відповідно до виписки з амбулаторної карти № 2044, за результатами клінічного огляду та даних інструментального дослідження у ОСОБА_7 03.08.2016 о 12 год. 20 хв. встановлено діагноз: «Стан наркотичного сп’яніння (амфетамін)» (ОСОБА_5 1, а.п. 52).

Судом апеляційної інстанції досліджено відеозаписи від 03.09.2016 року на 3 DVD-R дисках, зроблені нагрудними відеокамерами патрульних поліцейських, якими зафіксовано огляд ОСОБА_7 та вилучення пачки з-під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Оцінивши докази покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, повторно дослідивши їх в межах, заявлених захисником, колегія суддів приходить до висновку, що будь-якими належними та допустимими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження не підтверджена та обставина, що ОСОБА_7 мав умисел на незаконний збут психотропної речовини, виявленої у нього 03.08.2016 для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, за приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За змістом диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, кримінальна відповідальність настає за ті самі дії, передбачені ч. 1 ст. 307 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів), вчинені, зокрема, у великих розмірах.

За змістом диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, кримінальна відповідальність настає за ті самі дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту), вчинені, зокрема, у великих розмірах.

Відмінністю окреслених складів злочинів є їх суб’єктивна сторона, яка має визначальне значення для кваліфікації дій особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у зазначеному розмірі (в тому числі, шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об’єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Як зазначив ОСОБА_7 в ході його допиту судом апеляційної інстанції, психотропну речовину у великому розмірі, поміщену у пачку з-під сигарет «Parliament» та розфасовану у 49 поліетиленових пакетів він знайшов 03.08.2016 на відкритій місцевості, після чого був затриманий працівниками поліції.

Тобто, з моменту придбання ОСОБА_7 психотропної речовини шляхом знахідки, як про це зазначено в фабулі пред’явленого обвинувачення, до моменту її добровільної видачі працівникам поліції минув незначний проміжок часу, тому однозначно стверджувати, що за даний період у ОСОБА_7 сформувався умисел на збут відповідної речовини у великому розмірі та фасуванні, неможливо.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, що засвідчували б факт збуту або намір на збут ОСОБА_7 психотропної речовини в період між тим, як він її знайшов до її добровільної видачі працівникам поліції.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції зазначив, що до такого висновку він прийшов у зв’язку з великим розміром вилученої психотропної речовини, способу її пакування та дозованого розфасування.

Дійсно, відповідно до наказу Кабінету Міністрів України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорiв, якi знаходяться у незаконному обігу» розмір психотропної речовини, амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін – основу - 7,099 г, який був добровільно виданий ОСОБА_7, є великим розміром і вказана обставина учасниками судового провадження не оспорюється.

Разом з цим, колегія суддів враховує і ту обставину, що розфасування психотропної речовини, яку добровільно видав ОСОБА_7, згідно висновку експертизи, здійснено не в однаковій вазі з проміжком між 0, 303 до 0, 408 грама. При цьому, при затриманні обвинуваченого у нього були відсутні ваги, що, при неоднаковому розфасуванні психотропної речовини, не вказує на наявність наміру на її збут, оскільки сам факт розфасування психотропної речовини та спосіб її розфасування не може свідчити достеменно про таке розфасування з метою збуту.

Не встановлення мети ОСОБА_7 на збут психотропної речовини є обставиною, за якою колегія суддів визнає останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вважає що дії спрямовані на придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах обвинувачений вчинив з прямим умислом, проте без мети збуту, маючи на меті власне споживання психотропної речовини, що, в тому числі, підтверджується і показаннями обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10, які суду першої інстанції зазначали, що ОСОБА_7 пояснював про придбання речовини для власного вживання. Згідно виписки КЗ «Черкаський обласний наркологічний диспансер» Черкаської обласної ради, дослідженої судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 03.08.2016 перебував в стані наркотичного сп’яніння.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає доведеним доказами те, що ОСОБА_7 03.08.2016 на відкритій місцевості, яка знаходиться за магазином «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. 30-річча Перемоги 29, придбав шляхом знахідки пачку з-під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з застібкою для подальшого їх використання при дозованому розфасуванні, з порошкоподібною речовиною, білого кольору, яку він зберігав без мети збуту для власного вживання до моменту її вилучення працівниками поліції.

03.08.2016 близько 11 год. ОСОБА_7, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, згідно з довідкою № 2044 від 03.08.2016, знаходячись поблизу будинку № 36, що по вул. Сумгаїтська в м. Черкаси, де до нього підійшли патрульні поліцейські для встановлення особи, добровільно видав працівникам поліції пачку з під сигарет «Parliament», в якій знаходилось 49 поліетиленових сейф пакетів з застібкою для подальшого їх використання при дозованому розфасуванні з порошкоподібною речовиною, білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2-001056 від 22.08.2016 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін – основу - 7,099 г, що згідно наказу Кабінету Міністрів України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорiв, якi знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром, яку ОСОБА_7 зберігав при собі без мети збуту для власного споживання.

За наведених обставин, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є неправильною, оскільки його дії повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність перекваліфікації вчиненого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, тобто застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, то, на виконання ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в тому числі, з призначенням відповідного покарання за вказаною частиною статті.

Вирішуючі питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.ст. 50, 65 КК України та роз’яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винуватого, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується формально позитивно (а.п. 105, 229), має молодий вік, на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.п. 51), пройшов курс лікування в КЗ «Черкаський обласний наркологічний диспансер» (а.п. 106).

В якості обставини, яка пом’якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів визнає здійснення догляду за бабусею ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_4, яка хворіє.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

З огляду на наведене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, вважаючи його необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При прийнятті відповідного рішення колегія суддів також враховує позицію Конституційного суду України, викладену у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинено злочин в сфері обігу психотропних речовин, який має підвищену суспільну небезпечність, обставин його вчинення, в тому числі при встановленні обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту про призначення обвинуваченому покарання без його реального відбування відповідно до положень ст. 75 КК України.

З огляду на встановлені вище обставини колегія суддів не знаходить також підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 69-1 КК України.

На думку колегії суддів покарання у виді реального позбавлення волі у визначених межах відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно правового висновку ОСОБА_17 Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

З урахуванням наведеного правового висновку, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в строк відбутого покарання термін його попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 30.06.2017 (дата обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.06.2017) по 22.09.2017 (дата набрання вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.06.2017 законної сили) включно та з 21.06.2018 (дата скасування ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 22.09.2017 судом касаційної інстанції) по 16.04.2019 (дата набрання вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.06.2017 законної сили), а період з 23.09.2017 по 20.06.2018, який не являється попереднім ув’язненням, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання, визначеного цією ухвалою, термін його попереднього ув’язнення з 30.06.2017 по 22.09.2017 включно та з 21.06.2018 по 16.04.2019 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а період з 23.09.2017 по 20.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 – в той самий строк, однак з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :