Вирок № 81259055, 17.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/30/19 Справа № 695/596/16-к Категорія: ч. 3 ст. 409 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5з участю прокурорівОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

захисника ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22.08.2017, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, раніше не судимий, -

визнаний невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 409 КК України за відсутністю в діянні складу вказаного кримінального правопорушення.,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, будучи військовослужбовцем військової частини А1659, перебуваючи у військовому званні «лейтенант», відповідно до наказу командира військової частини А1402 від 05.03.2015 № 62 призначеного наказом Міністра оборони України від 26.02.2015 №114 на посаду начальника зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї військової частини А1428, яка входить до складу військової частини А1402, зарахованого до списків особового складу частини на всі види забезпечення та відповідно до наказу командира військової частини А1402 від 10.08.2015 №225/п прикомандированого до 3-ї зенітної ракетної батареї військової частини А1659, яка входить до складу військової частини А1402 та дислокується в м. Золотоноша Черкаської області з метою виконання завдань повсякденної діяльності в пункті постійної дислокації та призначеного на посаду начальника зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї у період з 19.10.2015 по 31.10.2015 у порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999 та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 року відмовився від несення обов’язків військової служби, вчиненого в умовах особливого періоду.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 409 КК України.

Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 409 КК України в зв’язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 409 КК України, та виправдано посилаючись на те, що органом досудового розслідування не було виконано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 14.06.2016 року та безпідставно висунуто обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 409 КК України, належним чином не з’ясувавши, чи є в його діях склад злочину, оскільки ухвала апеляційного суду Черкаської області від 14.06.2016 року по даній справі свідчить про те, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, не може бути ОСОБА_9 як особа, яка проходить військову службу за контрактом.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необгрунтованим, просив його скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суб’єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, є будь-який військовослужбовець, незалежно від категорії. Зазначає, що судом неправильно трактовані показання свідків та докази по справі, які прямо підтверджують, що ОСОБА_9 відмовився від несення обов’язків військової служби, що й інкримінується йому органом досудового розслідування, а не відмова ОСОБА_9 проходити військову службу за контрактом у Збройних Силах України, як про це зазначив суд першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів Курила М.П., Глігана С.О., Довбищука А.І., які підтримали подану прокурором Курилом М.П. апеляційну скаргу, просили її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство та повторно за клопотанням прокурора дослідивши докази по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а власний висновок про відсутність в діянні ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину побудував на достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

В суді апеляційної інстанції, як і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав та показав, що він лише не бажав служити під командуванням командира в/ч А1402 ОСОБА_11, який до нього ставився упереджено, бо він відмовлявся приймати розукомплектовану військову техніку, і хоча мав хронічну хворобу, просився на службу в зону АТО.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9.

ОСОБА_9, будучи військовослужбовцем військової частини А1659, перебуваючи у військовому званні «лейтенант», відповідно до наказу командира військової частини А1402 від 05.03.2015 № 62 призначеного наказом Міністра оборони України від 26.02.2015 №114 на посаду начальника зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї військової частини А1428, яка входить до складу військової частини А1402, зарахованого до списків особового складу частини на всі види забезпечення та відповідно до наказу командира військової частини А1402 від 10.08.2015 №225/п прикомандированого до 3-ї зенітної ракетної батареї військової частини А1659, яка входить до складу військової частини А1402 та дислокується в м. Золотоноша Черкаської області з метою виконання завдань повсякденної діяльності в пункті постійної дислокації та призначеного на посаду начальника зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї у період з 19.10.2015 по 31.10.2015, у порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999., та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 року, відмовився від несення обов’язків військової служби, вчиненого в умовах особливого періоду.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, підтверджується безпосередньо дослідженими апеляційним судом доказами :

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які вони давали в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що вони разом з ОСОБА_9 навчалися в Харківському університеті повітряних сил, там же приймали присягу та підписували контракт. На даний час вони проходять службу в військовій частині А 1428. Навчальний заклад ОСОБА_9 закінчив достроково, в нього була достатня підготовка. За час навчання були причини для його відрахування. В 2015 році ОСОБА_9 було виведено з зони АТО, де він перебував 4 місці, та звільнено з лав Збройних Сил України за відмову та небажання служити. У ОСОБА_9 були часті конфлікти з керівництвом під час проходження служби через небажання виконувати службові обов’язки;

- показаннями свідка ОСОБА_14, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції про те, що він є в.о. заступником командира військової частини по роботі з особовим складом. У лютому 2015 року ОСОБА_9 прибув до військової частини проходити військову службу. За час служби зарекомендував себе з негативної сторони, так же характеризувався і в навчальному закладі. На нього були скарги, оскільки він не хотів приймати техніку та взагалі проходити службу. В жовтні 2015 року йому повинна була бути надана відпустка, однак він її не отримав, оскільки проводилось службове розслідування, через його невихід на службу. Статус військовослужбовця особа набуває з моменту прийняття присяги;

- показаннями свідка ОСОБА_15, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_9 перебував в іншому підрозділі та не є в його підпорядкуванні, його командиром був ОСОБА_16 За час несення служби ОСОБА_9 зарекомендував себе негативно, ухилявся від несення військової служби, при перевірці особового складу був відсутній, та знаходився у гуртожитку. Перебуваючи в зоні АТО ОСОБА_9 не виконував обов’язки в зв’язку з чим його звідти вивели. Одного разу, точної дати не пам’ятає, він із ОСОБА_17 відвідували ОСОБА_9 у гуртожитку, останній скарг на свій стан здоров’я не мав, вимагав направити його до свого дивізіону, де він проходив службу;

- показаннями свідка ОСОБА_16, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що ОСОБА_9 був у нього в підпорядкуванні та завдання несення військової служби не виконував, про що він доповідав рапортами своєму командиру ОСОБА_18 ОСОБА_17 ОСОБА_9 він спілкувався мало, а тому характеристики на нього надати не може. ОСОБА_9 не мав бажання служити, кожен день більше місяця не виходив на ранкове шикування, скарг на стан здоров’я не висловлював. Перебуваючи в зоні АТО ОСОБА_9 також не виконував покладені на нього обов’язки, тому його відрядили в м. Золотоношу;

- показаннями свідка ОСОБА_19, які вона давала в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що вона є фельдшером військової частини А-1402. ОСОБА_9 знає з 2015 року. В жовтні 2015 року вона разом з підполковником ОСОБА_17 прийшли до ОСОБА_9 в гуртожиток, останній лежав на ліжку, в ході огляду жодних скарг на стан здоров’я він не висловлював. Про те, що в нього була операція - їй нічого не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_20, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що знає ОСОБА_9 з лютого 2015 року, коли той прибув у військову частину А1402. Охарактеризував його з негативного боку, як недисципліновану особу, яка відмовлялася виконувати накази, проходити службу, мала низький професійний рівень. З 19.10.2015 року по 31.10.2015 року ОСОБА_9 не виходив на службу. Проводилось службове розслідування по даному факту. Його не допустили до служби через незнання обов’язків, зброї, вартової служби, він не бажав навчатись та самоусунувся від служби;

- показаннями свідка ОСОБА_17, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що він був заступником командира військової частини А-1402. У 2015 році ОСОБА_9 прибув для проходження військової служби у вказаній військовій частині, а потім разом із військовою частиною він відправився до зони АТО. Через негативні характеристики ОСОБА_9 був відізваний із зони АТО та переданий у батарею майора ОСОБА_16 Під час несення служби ОСОБА_9 ухилявся від виконання своїх обов’язків, до служби ставився негативно. Йому повідомили, що ОСОБА_9 відмовився виходити на службу, він лежав на ліжку в гуртожитку, де проживав, та заявляв, що нести службу в другому дивізіоні не буде та вимагав перевести його в перший дивізіон, який брав участь в зоні АТО. Скарг на стан здоров’я чи будь-яких інших скарг ОСОБА_9 не висловлював;

- показаннями свідка ОСОБА_18, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що у серпні-вересні 2015 року ОСОБА_9 був прикомандирований до 3-ї зенітно-ракетної батареї, оскільки в 1-му ЗРД не виконував обов’язки по службі, відмовлявся виконувати завдання в зоні АТО. В його дивізіоні ОСОБА_9 обов’язки не виконував та лежав на ліжку у гуртожитку, до несення служби зі зброєю не був допущений, особового складу за ним закріплено теж не було. В жовтні 2015 року він разом з ОСОБА_17, ОСОБА_19 прийшли до ОСОБА_9, який перебував в гуртожитку, жодних скарг стосовно поганого стану здоров’я не висловлював, пояснював, що буде шикуватись тільки в своєму підрозділі, в 1 ЗРД. В цей період ОСОБА_9 подавав рапорт на відпустку, однак її було відмінено через проведення службового розслідування, в зв’язку з невиконанням ним своїх обов’язків;

- показаннями свідка ОСОБА_11, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що він був командиром військової частини А1702 до серпня 2017 року та з 2014 року він знайомий із ОСОБА_9, останній відмовлявся виконувати свої обов’язки та накази безпосереднього командира, а тому мав багато різних стягнень за їх невиконання. За невиконання своїх обов’язків він був повернутий із зони АТО. З метою впливу на поведінку ОСОБА_9 викликали до керівництва його батьків та сестру. Жодних скарг та нарікань на стан здоров’я від ОСОБА_9 не надходило. Після повернення із зони АТО ОСОБА_9 проходив службу у другому дивізіоні, ні техніки, ні зброї та особового складу за ним не закріплювалося, продовжував невиконувати накази. Оскільки на даний час в країні оголошено особливий період, звільнити ОСОБА_9 немає можливості, так як контракти із військовослужбовцями не можуть бути розірванні на час дії такого періоду.

Даними контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 26.09.2014, укладеним між Міністерством оборони України в особі ТВО начальника Харківського університету Повітряних Сил генерал-майора ОСОБА_21 та громадянином України ОСОБА_9, який набрав чинності 26.02.2015, згідно якого ОСОБА_9 взяв на себе зобов’язання протягом п’яти років проходити військову службу у Збройних Силах України відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом. (т.1а.м. 88-89)

Даними рапорту лейтенанта ОСОБА_9 від 19.05.2015 про небажання продовжувати службу за своїми морально-психологічними якостями, та нездатність виконувати свої службові обов’язки. (т. 1 а.м. 97)

Даними рапорту лейтенанта ОСОБА_9 від 21.05.2015, згідно якого останній не бажає виконувати обов’язки за посадою у зв’язку з небажанням продовжувати виконувати обов’язки військової служби в Збройних Силах України, у зв’язку з чим просив порушити клопотання про його звільнення військової служби за небажанням продовжувати виконання умов контракту з його боку (т.1 а.м. 96, 164)

Даними рапорту лейтенанта ОСОБА_9 від 27.05.2015 про небажання проходити військово-лікарську комісію тому, що вважає себе здоровим та скарг не здоров’я не має. (т. 1 а.м. 95)

Даними рапорту командира 3 зенітної ракетної батареї в/ч А1659 ОСОБА_16 від 19.10.2015, згідно яких ОСОБА_9 19.10.2015 не вийшов на службу. (т. 1 а.м. 171)

Даними витягу з наказу командира в/ч А1402 № 368/п від 19.10.2015 про призначення службового розслідування щодо уточнення причин і умов невиходу на службу лейтенанта ОСОБА_9 (т. 1 а.м. 174)

Даними рапорту командира 3 зенітної ракетної батареї в/ч А 1659 ОСОБА_16 від 22.10.2015 про те, що 22.10.2015 лейтенант ОСОБА_9 не вийшов на службу та на протязі робочого дня не виконував свої функціональні обов’язки. (т. 1 а.м. 172)

Даними рапорту командира 3 зенітної ракетної батареї в/ч А 1659 ОСОБА_16 від 29.10.2015 про те, що 29.10.2015 лейтенант ОСОБА_9 не вийшов на службу та на протязі робочого дня не виконував функціональні обов’язки. (т. 1 а.м. 173)

Згідно акту проведення службового розслідування від 10.11.2015, проведеного на підставі наказу командира військової частини А 1402 від 19.10.2015 № 368/п, в ході якого встановлено, що о 07.50 19 жовтня 2015 року під час перевірки наявності особового складу на ранковому шикуванні майором ОСОБА_16 виявлено відсутність лейтенанта ОСОБА_9. Після шикування майор ОСОБА_16 виявив лейтенанта ОСОБА_9 в гуртожитку відпочиваючим, лежачи на ліжку, на вимогу командира батареї відмовився встати і йти на службу, свою поведінку мотивував тим, що в нього алергія на військову службу. Також з’ясовано, що у період з 19.10.2015 по 31.10.2015 лейтенант ОСОБА_9 без поважних причин був відсутній на військовій службі та не виконував своїх функціональних обов’язків згідно займаної посади.

За результатами проведеного службового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 в порушення вимог ст.ст. 1,2,3,9,11,16,17,119,120 Статуту внутрішньої служби, вимог ст.ст. 1,2,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не дотримується прикладу дисциплінованості, неухильного виконання розпоряджень командирів. (т. 1 а.м.165-170).

Даними витягу з наказу командира в/ч А1402 № 389 від 10.11.2015 про результати проведення службового розслідування щодо уточнення причин і умов невиходу на службу лейтенанта ОСОБА_9, згідно якого юрисконсульту військової частини А 1402 надано вказівку направити матеріали в прокуратуру Черкаського гарнізону для прийняття рішення відносно начальника зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї В/Ч А 1428 лейтенанта ОСОБА_9, та клопотати перед начальником військової частини А 0820 про накладення начальнику зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї В/Ч А 1428 лейтенанту ОСОБА_9 дисциплінарного стягнення – «позбавлення військового звання» за порушення вимог ст..ст. 1,2,3,9,11,16,17,119,120 Статуту внутрішньої служби, вимог ст.ст. 1,2,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (т. 1 а.м. 178-179)

Даними рапорту начальника зенітної ракетної обслуги ОСОБА_9 від 10.11.2015 про надання йому відпустки за 2015 р. з 11.11.2015 (т. 1 а.м. 46)

Даними рапорту начальника зенітної ракетної обслуги ОСОБА_9 від 15.10.2015 про надання щорічної основної відпустки за 2015 рік з 20 жовтня. (т. 1 а.м. 98)

Даними листа ТВО командира військової частини А 1402 підполковника ОСОБА_22 від 14.09.2017 № 4907 та витягом з наказу командира військової частини А 1402 від 29.12.2015 № 361, згідно яких лейтенанта ОСОБА_9 було звільнено із Збройних Сил України згідно наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 21.12.2015 № 576 з військової служби у запас за п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті (у зв’язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі складу Збройних Сил України з 27 листопада 2015 року, визначено вважати, що справи здав, з 29.12.2015 виключений зі списків особового складу частини, усіх видів забезпечення. (т. 1 а.м. 42-44)

Колегія суддів вважає, що зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості не викликають, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу непричетності його до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення є необґрунтованими та безпідставними, нічим не підтверджені, та спростовуються доводами наведеними вище.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 виправдано у зв’язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.409 КК України.

Обґрунтовуючи даний висновок суд першої інстанції послався на висновки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Черкаської області від 14.06.2016 по даному кримінальному провадженню про те, що суб’єктом злочину є тільки військовослужбовець, але суб’єктом відмови від несення обов’язків військової служби не може бути особа, яка проходить військову службу за контрактом – у разі небажання її проходити. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_9, як особа, що проходить військову службу за контрактом, не є суб’єктом злочинку, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України.

Колегія суддів вважає, що вказаний висновок міськрайонного суду прямо суперечить нормам матеріального права, які регулюють відносини в сфері військової діяльності.

Відповідно до ст. 401 КК України, яка визначає поняття військового злочину, передбаченого ХІХ розділом КК України, військовими злочинами є злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. За відповідними статтями вказаного розділу несуть відповідальність, в тому числі, військовослужбовці Збройних Сил України.

Статтею 2 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року

№ 2232-XII зі змінами та доповненнями, визначено, що військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях.

До військовослужбовців належать: особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової служби і військової служби за контрактом Збройних сил України, Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України, військ цивільної оборони, а також інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, військовослужбовці жінки, курсанти військово-навчальних закладів.

Пунктом 5 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 визначено, що громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992 зі змінами та доповненнями, початком проходження військової служби є день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Військовослужбовці Збройних Сил України, незалежно від того чи проходять вони строкову військову службу чи за контрактом, відповідно до ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХIV, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-ХІV, Військової присяги, зобов’язані свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов’язок, беззастережно та неухильно виконувати накази командирів (начальників) у встановлений термін, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов’язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, тобто у відмові від несення обов’язків військової служби, вчиненого в умовах особливого періоду.

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, являється будь-який військовослужбовець, в тому числі військовослужбовець, який проходить військову службу в Збройних Силах України за контрактом.

Відмова від несення обов’язків військової служби з об’єктивної сторони полягає в тому, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово або іншим способом виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання. Відмова може відбуватися шляхом відкритої заяви про небажання нести обов’язки військової служби з подальшим фактичним припиненням їх виконання або у формі явного, фактичного припинення несення обов'язків військової служби, що може і не супроводжуватися заявою про своє небажання нести службу.

З суб’єктивної сторони ухилення шляхом відмови від несення обов’язків військової служби можуть бути вчинені тільки з прямим умислом, що поєднаний зі спеціальною метою тимчасово або постійно ухилитися від виконання всіх або деяких обов'язків військової служби.

Аналізуючи зазначені норми колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 є суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, оскільки він, як військовослужбовець військової служби за контрактом Збройних Сил України, при проходженні військової служби зобов’язаний неухильно дотримуватись Військової присяги, умов контракту, положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та інших нормативних актів, які, окрім іншого, визначають обов’язки військової служби, за ухилення або невиконання яких передбачена відповідальність, в тому числі і кримінальна.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд 1 інстанції не вірно оцінив докази, досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а в ході проведення повторного дослідження доказів під час апеляційного розгляду встановлено, що досліджені докази на які посилається орган досудового розслідування, отримані у встановленому порядку та об’єктивно, в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.409 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, не визнав, до даних показів колегія суддів відноситься критично та розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, крім того, дані показання протирічать доказам, які покладені в основу обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо визнання невинуватим ОСОБА_9 у пред’явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 409 КК України за відсутністю в діянні складу вказаного кримінального правопорушення, є безпідставним, а доводи апелянта про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 409 КК України та постановлення нового вироку, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22.08.2017 щодо ОСОБА_9 необхідно скасувати та ухвалити новий вирок апеляційного суду, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об’єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 409 КК України, доведена, і кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 409 КК України, як відмова від несення обов’язків військової служби, вчинена в умовах особливого періоду.

Доводи ОСОБА_9 про те, що він не відмовлявся від проходження військової служби об’єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими судом апеляційної інстанції, які є достовірними, послідовними, узгоджуються між собою та спростовують його версію подій, а тому розцінюються колегією суддів як намагання обрати такий спосіб з метою уникнення відповідальності за вчинене і, як наслідок, - справедливого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів керується ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу винного, який за місцем навчання характеризувався посередньо, по місцю проходження служби - негативно, за місцем роботи – позитивно, працює столяром ТОВ «ВКФ Зевс», раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, пом’якшуючі покарання обставин - прийняття участі у зоні проведення Антитерористичної операції та його належну процесуальну поведінку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9, відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 409 КК України у виді 3 років позбавлення волі, що є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особливий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який має молодий вік, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стан його здоров’я, наявність обставин, що пом'якшують покарання, і за відсутністю обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст. 54 КК України щодо позбавлення обвинуваченого військового звання, оскільки ОСОБА_9 в дисциплінарному порядку вже позбавлений військового звання.

Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлений.

Процесуальні витрати відсутні.

Речові докази в провадженні відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_23 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_23 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 409 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 409 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов’язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону № 1254 –VI від 14.04.2009, зобов'язати засудженого ОСОБА_9 періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :