Ухвала суду № 81219442, 16.04.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/22474/17

Провадження № 1-кс/522/5606/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду міста Одеси Дерус А.В., при секретарі Брус Н.П., за участю слідчого Натальченко О.М., адвокатів Харченка І.Є., Лісниченко Л.О., розглянувши клопотання начальника 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Натальченко О.М. про тимчасовий доступ до речей і документів по матеріалам досудового розслідування, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 32017160020000004 від 22.03.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження зареєстрованого в ЄРДР за № 32017160020000004 від 22.03.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Слідчий в судовому засіданні підтримав клопотання, просив його задовольнити, посилаючись на наступне.

Встановлено, що службові особи ОК «ЖБК Левітана» (код ЄДРПОУ 38227841) в період з 01.01.2016 по 31.12.2016, при здійсненні будівництва житлових та не житлових будівель, шляхом не цільового використання грошових коштів, занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства у сумі 2 346 894,36 грн. та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2 607 660,40 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 4 954 554.76 грн., що являється особливо великим розміром.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до вчинення вищевказаного злочину від імені ОК «ЖБК Левітана» (код ЄДРПОУ 38227841) причетні наступні особи:

- ОСОБА_1 , який являється організатором незаконної схеми, фактичним власником та керівником всієї злочинної схеми ухилення від сплати податків.

- ОСОБА_2 який здійснює контроль за проведенням фінансових операцій в злочинній схемі ухилення від сплати податків.

- ОСОБА_3 , який являється керівником ряду підприємств підконтрольних зокрема: ОК «ЖБК Левітана» та ОК «Щорса» (код ЄДРПОУ 38927271).

Крім того, згідно до отриманої інформації встановлено, що вказані особи, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, шляхом ухилення від сплати податків створили ряд підконтрольних підприємств та організацій зокрема: ТОВ «ДК «Одеком Девелопмент», ОК «ЖБК Левітана» та ОК «Щорса», суть діяльності перерахованих підприємств та організацій полягає у тому, що службові особи при здійсненні будівництва житлових та не житлових будівель, шляхом не цільового використання грошових коштів, не

сплачують податкові зобов`язання з податку на прибуток та податкові зобов`язання з податку на додану вартість, що призводить до фактичного не надходження до державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що фактичним керівництвом ТОВ «ДК Одеком Девелопмент» ОСОБА_1 . створено ОК «ЖБК Левітана», яке задіяне у даній злочинній схемі, як неприбуткова організація для реалізації квартир, розташованих у житлову комплексі ОК «ЖБК Левітана».

В ході досудового розслідування встановлено, що ОК «ЖБК Левітана» (ЄДРПОУ 38227841) був замовником консультаційних послуг, в тому числі у таких фізичних осіб-підприємців:

- ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), яка виступала в якості виконавця з надання послуг з розробки та впровадження схем управління підприємством та аналіз роботи підрядних організацій відповідно до договору № 03/01 від 03.01.2014. а також послуги з пошуку потенційних членів кооперативу - пайщиків об`єкту нерухомості (за адресою: АДРЕСА_3») згідно договору № 01/04 від 01.04.2014 у період 2014-2017 років. Винагорода виконавця складала 20% від суми грошових коштів отриманих замовником від членів кооперативу - пайщиків, які залучені в результаті діяльності виконавця. Оплата здійснювалась в безготівковій формі. Вищезазначене частково підтверджується відповідними актами надання послуг за період 2016 року.

- ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_2 ), яка виступала в якості виконавця з надання інформаційних послуг та послуг у сфері нерухомості згідно укладеного договору №01/10-14 від 01.10.2014 у період 2014-2016 років. Винагорода виконавця складала 20% від суми коштів отриманих від третіх осіб, які здійснили перший внесок в будівництво нерухомості у житловому комплексі за адресою: АДРЕСА_3». Вищезазначене частково підтверджується відповідними актами надання послуг за період 2014-2016 років.

- ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ), яка виступала в якості виконавця з надання послуг з пошуку інформації на первинному ринку нерухомості та послуг з пошуку потенційних членів кооперативу - пайщиків об`єкту нерухомості (за адресою: АДРЕСА_3») згідно укладеного безстрокового договору №01/07-14 від 01.07.2014 у період 2014-2016 років. Винагорода виконавця складала 20% від суми грошових коштів отриманих замовником від членів кооперативу - пайщиків, які залучені в результаті діяльності виконавця. Вищезазначене частково підтверджується відповідними актами надання послуг за період 2014-2016 років.

- ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_4 ), яка виступала в якості виконавця з надання послуг з пошуку інформації на первинному ринку нерухомості та послуг з пошуку потенційних членів кооперативу - пайщиків об`єкту нерухомості (за адресою: АДРЕСА_3») згідно укладеного безстрокового договору №23/04 від 23.04.2014 у період 2014-2016 років. Винагорода виконавця складала 10 - 20% від суми грошових коштів отриманих замовником від членів кооперативу - пайщиків, які залучені в результаті діяльності виконавця. Вищезазначене частково підтверджується відповідними актами надання послуг за період 2014-2016 років.

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ), який виступав в якості виконавця з надання послуг агентств нерухомості, рекламних агентств та інші інформаційні послуг згідно укладених між ними договорів, а саме: № 19/07-13 від 19.07.2013; № 03/02 від 03.02.2014; №14/02 від 14.02.2014; №17-03 від 14.03.2014 у період 2013-2016 років. Винагорода виконавця складала від 10 до 20% від суми коштів отриманих від третіх осіб, які здійснили перший внесок в будівництво нерухомості у житловому комплексі за адресою: АДРЕСА_3». Вищезазначене частково підтверджується відповідними актами надання послуг за період 2013-2016 років.

В подальшому, з розрахункових рахунків ОК «ЖБК Левітана» грошові кошти, отримані від членів кооперативу як пайові внески на будівництво житлових комплексів безпідставно перераховувались на рахунки фізичних осіб підприємців з призначенням платежу надання консультаційних послуг, в тому числі на банківські рахунки ФОП ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , з метою послідуючого обготівкування грошових коштів.

Однак, під час допиту в якості свідків власників нерухомості в житловому комплексі встановлено, що жодних консультаційних послуг на їх адресу від ФОП ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 щодо будівництва та придбання нерухомості в ОК «ЖБК «Левітана» не надавалося.

Так, пунктом 133.4.2 ст.133 Податкового кодексу України, передбачається, що ...доходи (прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Відповідно до п.п. 133.4.3 ст.133 Податкового кодексу України ... у разі недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом, така неприбуткова організація зобов`язана подати у строк, визначений для місячного податкового (звітного) періоду, звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення, та зазначити і сплатити суму самостійно нарахованого податкового зобов`язання з податку на прибуток. Податкове зобов`язання розраховується виходячи із суми операції нецільового використання коштів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій.

Також, у п.п. 133.4.4 п. 133.4 ст.133 Податкового кодексу України зазначено, що якщо контролюючим органом відповідно до норм цього Кодексу встановлено факт використання неприбутковою організацією доходів (прибутків) для цілей інших, ніж передбачені підпунктом 133.4.2 цього пункту, то є підстава для виключення такої організації з Реєстру неприбуткових установ та організацій і нарахування податкового зобов`язання з податку на прибуток підприємства, штрафних санкцій і пені відповідно до норм цього Кодексу. Податкові зобов`язання, штрафні санкції і пеня нараховуються, починаючи з першого числа місяця, в якому вчинено таке порушення.

Таким чином, ОК «ЖБК «Левітана» являючись неприбутковою організацією повинно було ще в 2014 році вийти з Реєстру неприбуткових організацій та подавати відповідну податків у звітність з податку на прибуток. Однак, службовими особами ОК «ЖБК «Левітана» такого зроблено не було, а здійснювалася подальша діяльність кооперативу, умисно замасковану під неприбуткову.

З метою документального встановлення чи спростування факту ухилення від сплати податків службовими особами ОК ЖБК «Левітана» працівникам аудиту ГУ ДФС в Одеській області та судовим експертам необхідний повний перелік документації щодо оформлення договірних взаємовідносин (договори, угоди, акти виконаних робіт та інш.) між замовником, яким виступав ОК «ЖБК «Левітана», та виконавцями з надання консультаційних та інших послуг, а саме: ФОП ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 .

Захисники в судовому засіданні заперечували щодо задоволення клопотання, вважають його необгрунтованим та незаконним.

Вислухавши слідчого та захисників, вивчивши клопотання та надані матеріали, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню.

Згідно з пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 08 жовтня 2004 року № 15 (додаток 20): «Злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов`язань, визначених згідно із Законом N 2181-III), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов`язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати».

Жодним контролюючим органом України в порядку, встановленому ПК України, (шляхом проведення відповідних перевірок) жодного податкового зобов`язання, зазначеного в клопотанні слідчого не встановлювалось.

Як вбачається з офіційного порталу Державної фіскальної служби України, станом на 11 квітня 2019 року платник податків ОК «ЖБК «Левітана» не має жодного податкового боргу та є неприбутковою організацією.

Крім того, у період, вказаний слідчим у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, ОК «ЖБК «Левітана» не був платником податку на додану вартість та податку на прибуток.

При цьому, головне управління ДФС в Одеській області у листі від 29 травня 2018 року № 9167/9/15-32-08-01-13 прямо підтверджує, що згідно «Зведеної ІКП» 1С «Податковий блок» станом на 17 травня 2018 року по ОК «ЖБК «Левітана» (ЄДРПОУ 38227841) відсутня заборгованість з податків, зборів та платежів.

За таких умов податкові зобов`язання, зазначені в клопотанні слідчого могли бути встановлені ним виключно з порушенням підстав та порядку, встановлених чинним законодавством України.

Слідчий надав до суду висновок фахівця-економіста ФОП ОСОБА_26 від 10 березня 2017 року № 8, в якому встановлено податкові зобов`язання ОК «ЖБК «Левітана» у період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року на прибуток підприємства у сумі 2346894,36 гривень, та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2607660,00 гривень, в загальній сумі 4954554,76 гривень.

Разом з тим, 23 липня 2018 року господарським судом Одеської області задоволено позов ОК «ЖБК «Левітана» до ФОП ОСОБА_26 про спростування неправдивої інформації про наявність у ОК «ЖБК «Левітана» податкового боргу, зазначеної у витягу з ЄРДР.

Дане рішення набрало законної сили, і було виконане, що підтверджується копією листа ФОП ОСОБА_26 про відкликання її висновку від 07 вересня 2018 року № 16.

Таким чином, слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних ним обставин, а відсутність доказів наявності податкового боргу вже само по собі виключає можливість проведення досудового розслідування по Кримінальному провадженню за частиною третьою статті 212 КК України, а отже тягне за собою відмову в задоволенні будь-яких клопотань слідчого.

Аналогічної думки дотримувались колегії суддів апеляційного суду Одеської області під час винесення ухвал по справі № 521/15091/17 від 20 жовтня 2017 року та № 521/13226/17 від 20 жовтня 2017 року.

У наданому слідчим витягу ЄРДР зазначено: «службові особи ОК «ЖБК «Левітана» (ЄДРПОУ 38227841) у період з 01 січня 2016 року по 31 січня 2016 року при здійсненні будівництва житлових та нежитлових будівель, шляхом не цільового використання грошових коштів, занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства у сумі 2346894,36 гривень, та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2607660,00 гривень, що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 4954554,76 гривень», що являється особливо великим розміром.

В порушення пункту 5 частини другої статті 160 КПК України слідчий не зазначив, яке саме значення для встановлення обставин у Кримінальному провадженні мають документи, про тимчасовий доступ до яких він заявляє клопотання, що відносяться до періоду 2013 та 2014 років, та яке значення ці документи мають для визначення сум податкових зобов`язань.

Крім того, у порушення пункту 4 частини другої статті 160 КПК України слідчий не зазначив підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні ОК «ЖБК «Левітана».

Більш того, слідчий надає до суду копію акту повернення вилученого майна, відповідно до якого воно передано іншій юридичній особі. Запитувані документи у наданих актах взагалі відсутні.

Слідчим не додано до клопотання опису вилучених 06 липня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Передерка Д.П. під час проведення обшуку у АДРЕСА_3 , речей та документів, з яких би вбачалось, що запитувані слідчим документи не були вилучені ще під час проведення обшуку.

Під час проведення обшуку 06 липня 2018 року всі документи вилучались хаотично, у мішках для сміття, без будь-якого детального опису, їх копіювання власником було заборонено. Після того, як слідчі судді Малиновського районного суду м. Одеси відмовили у накладенні арешту на тимчасово вилучене майно та зобов`язали негайно повернути його, документи протягом півтора роки слідчим не повертались.

Тобто, документи, які зараз запитуються, можуть знаходитись у слідчого, що здійснює Кримінальне провадження.

У своєму клопотанні слідчий зазначає: «В подальшому, з розрахункових рахунків ОК «ЖБК «Левітана» грошові кошти, отримані від членів кооперативу як пайові внески на будівництво житлових комплексів безпідставно перераховувались на рахунки фізичних осіб підприємців з призначенням платежу надання консультаційних послуг», що є банківською таємницею.

Але при цьому слідчий не зазначає, чому саме, на його думку, таке перерахування не відповідає цілям діяльності ОК «ЖБК «Левітана».

Також, слідчий зазначає, що: «Під час допиту в якості свідків власників нерухомості в житловому комплексі встановлено, що жодних консультаційних послуг на їх адресу від ФОП щодо будівництва та придбання нерухомості в «ОК «ЖБК «Левітана» не надавалося».

При цьому, слідчий додає протоколи допиту свідків з яких вбачається, що свідку пред`являлася фотокопія актів виконаних робіт між ОК «ЖБК «Левітана» та ФОП (тобто між іншими особами), і при цьому запитує свідка чи надавались ці послуги йому (з акту і так вбачається, що свідок не є його стороною, а відтак йому не могли надаватися послуги). Перекрученням обставин слідчий фактично вводив свідка в оману, що нібито ФОП повинен був надавати послугу саме свідку, але фактично їх не надавав.

Відповідно до ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотання зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що міститься в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Слідчим в судовому засіданні не доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів; перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної юридичної особи та самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Клопотання про тимчасовий доступ до документів подано з метою проведення позапланової виїзної перевірки ОК «ЖБК «Левітана», згідно наказу ГУ ДФС в Одеській області № 7421 від 03.10.2018 року.

ОК «ЖБК «Левітана» оскаржило вищевказаний наказ у П`ятому апеляційному адміністратвиному суді, що підтверджується ухвалою від 05.04.2019 року про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОК «ЖБК «Левітана» про визнання протиправними та скасування наказу, тому вважаю, що клопотання слідчого про тимчасовий доступ подано передчасно.

Керуючись ст.ст. 159-166 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання начальника 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Натальченко О.М. про тимчасовий доступ до речей і документів - відмовити.

Ухвала підлягає оскарженню протягом п`яти днів з дня її оголошення або з дня отримання копії судового рішення.

Слідчий суддя: А.В. Дерус

16.04.2019