Рішення № 81167325, 02.04.2019, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

02.04.2019 Справа №607/10822/17

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2019 року м.Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

- головуючої судді Черніцької І.М.

- при секретарі судового засідання Стус К.І.

з участю позивача- ОСОБА_5,

представника ОСОБА_1- адвоката Парубія І.М.,

представника ООП - Королюк А.Б.,

представника МЮУ - Гули Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1, треті особи, без самостійних вимог - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство юстиції України, ОСОБА_6 про повернення дитини в Україну,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року позивач ОСОБА_5 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду із позовом до ОСОБА_1, третя особи без самостійних вимог - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство юстиції України, Тернопільська міська прокурату про позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав відносно малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3 та зобов'язання відповідачку негайно повернути дитину в Україну до постійного місця проживання- по АДРЕСА_3 на умовах та в порядку визначеному судовим рішенням.

В обґрунтування вимог позивач вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась ОСОБА_7. 24 травня 2007 року між ним та ОСОБА_1 укладено шлюб, який розірвано в судовому порядку. 14 серпня 2014 року ОСОБА_1 виїхала по туристичній візі до республіки Польща, одна прибула в Королівство Іспанія. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2016 року малолітню ОСОБА_7 відібрано від матері ОСОБА_1 без позбавлення батьківських прав. Опікуном ОСОБА_7 призначено ОСОБА_6 Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 15 червня 2016 року він визнаний батьком ОСОБА_7. Вказане рішення було скасовано апеляційним судом, однак залишене в силі Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних прав від 01 березня 2017 року.

10 листопада 2016 року донька ОСОБА_7 була неправомірно вивезена із території України автомобільним транспортом, у супроводі сторонніх осіб. Особи, які супроводжували його доньку при перетині кордону 10 листопада 2016 року не є її опікунами. Підставою перетину кордону донькою ОСОБА_7 була заява матері ОСОБА_1 та нотаріально посвідчена згода опікуна ОСОБА_6 Рішення суду від 22 червня 2016 року про визнання його батьком не надавалось. Дії нотаріуса щодо посвідчення такої згоди опікуна є неправомірними.

Вважає, що вивезення доньки ОСОБА_7 за кордон є незаконним, оскільки такий виїзд здійснено без відкриття візи, без супроводу опікуна, який не мав права передати дитину матері, від якої згідно рішення суду відібрано дитину. Відповідачка у 2014 року виїхала за кордон та фактично покинула доньку, самоусунулась від виконання батьківських обов'язків. На даний час відповідачка разом із донькою перебувають в Іспанії нелегально, на консульському обліку в Посольстві України в Королівстві Іспанія не перебувають, донька будь-якого начального закладу не відвідує. Відповідачка не працевлаштована, постійного місця роботи та проживання не має. Донька ОСОБА_7 до перетину кордону постійно проживала та навчалась у м.Тернополі. Посилаючись на наведене, просив задовольнити позов.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду від 01 вересня 2017 року (с. Сташків Н.М.) позовні вимоги ОСОБА_5 роз'єднано в окремі провадження, а саме: 1) провадження у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1, треті особи - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про позбавлення батьківських прав та 2) провадження у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1, треті особи - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство Юстиції України про повернення дитини в Україну. Від'єднано в самостійне провадження позовні вимоги позивача про повернення дитини в Україну та передано для автоматизованого розподілу.

До початку розгляду справи по суті, до участі у справі залучено третю особу, без самостійних вимог - опікуна малолітньої дитини ОСОБА_6

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01 вересня 2017 року справу за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1, треті особи - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство Юстиції України про повернення дитини в Україну передано судді Сташків Н.М.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Черніцької І.М. від 01 червня 2018 року дану справу прийнято до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Представник відповідача - адвокат Парубій І.М. подав відзив на позов, просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду відібрано доньку ОСОБА_7 від матері без позбавлення батьківських прав. На підставі даного рішення суду призначено опікуна ОСОБА_6 Однак, рішення суду реально не виконувалось, оскільки дитину від матері ніхто не відбирав. Донька залишись проживати за місцем проживання матері по АДРЕСА_4. Крім того, у суді перебувають справи за позовом ОСОБА_1 про припинення опіки та повернення дитини матері, позов органу опіки та піклування до матері про позбавлення батьківських прав.

На даний час донька проживає разом із матір'ю в АДРЕСА_2. Умови проживання відповідають усім вимогам, дитина відвідує школу та має хорошу успішність навчання. Донька ОСОБА_7 у листопаді 2016 року приїхала до матері у гості та у подальшому виявила бажання залишитись разом із матір'ю та відвідувати школу в м.Мадрид. Донька відвідує Українську школу в м.Мадрид та місцеву іспанську школу, додатково займається танцями, вільно володіє іспанською мовою.

Приїзд дитини в Іспанію у листопаді 2016 року відбувся у відповідності до вимог діючого законодавства, на час перетину донькою кордону України батьківство відповідача не було встановлено та не внесено відповідні зміни в актовий запис про народження дитини. Позивачем не доведено належними та достатніми доказами неправомірність виїзду дитини за межі України.

Рішення про проживання доньки ОСОБА_7 та навчання в м.Мадриді прийнято спільно матір'ю та донькою, без будь-якого стороннього впливу та тиску. Мати повність утримує доньку, піклується про її розвиток та навчання. Донька навчається у двох школах, вивчає кілька мов, забезпечена місцем проживання і належно матеріально утримується.

При цьому, просив врахувати інтереси самої дитини, яка не бажає повертатись на Україну, що підтверджується відеоматеріалами на СД-диску долученим до матеріалів справи. Також, звернув увагу суду на те, що у позові позивач не зазначає куди саме повернути дитину на проживання та кому.

Посилаючись на наведене, просив відмовити у позові.

У судовому засіданні позивач позов підтримав, з підстав зазначених у ньому та просив задовольнити.

Представник відповідачки - адвокат Парубій І.М. заперечив щодо задоволення позовних вимог, з підстав зазначених у відзиві. Крім того, звернув увагу суду на те, що першочергове значення мають інтереси дитини, яка висловила свою чітку, зрозумілу та усвідомлену думку щодо не бажання повертатись на Україну у даний час. Остання більше двох років проживає та навчається в Іспанії, у неї склався звичний спосіб життя, з'явились друзі та власний побут. Відтак, виконання рішення суду щодо повернення дитини на територію України спричинить негативний вплив на психічний стан дитини.

Представника Органу опіки та піклування Тернопільської міської ради - Королюк А.Б. суду пояснила, що у вирішенні питання щодо повернення дитини покладаються на думку суду.

Представника Міністерства юстиції України - Гула Т.В. пояснила, що органи державної влади повинні діяти у спосіб встановлений Законом та в межах наданих їм повноважень. На час перетину кордону відповідач не був визнаний батьком дитини, відповідно його згоди не вимагалось. У вирішенні питання щодо повернення дитини покладається на думку суду. При цьому, зазначила, що позивач в силу вимог Конвенції має право на забезпечення доступу до дитини.

ОСОБА_6 судове засідання не з'явилась, хоча про час та місце його була повідомлена належним чином. Попередньо не повідомила суд про причини своєї неявки. ОСОБА_6 була присутня у попередніх судових засіданнях, позов заперечила, просила відмовити у його задоволенні.

Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась ОСОБА_7, її батьками було вказано ОСОБА_1 та ОСОБА_9, що підтверджується рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2016 року.

24 травня 2007 року ОСОБА_1 зареєструвала шлюб із ОСОБА_5, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб, виданим відділом реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області від 24 травня 2007 року, про що зроблено актовий запис за № 619.

У 2014 році ОСОБА_1 виїхала до Королівства Іспанії, де перебуває по даний час, донька ОСОБА_7 залишилась проживати в АДРЕСА_3, що визнається сторонами спору.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2016 року задоволено позов Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради в інтересах малолітньої ОСОБА_7 та відібрано ОСОБА_7 від матері ОСОБА_1 без позбавлення батьківських прав.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №296 від 13 квітня 2016 року надано ОСОБА_7 соціальний статус дитини, позбавленої батьківського піклування. Встановлено опіку над малолітньою ОСОБА_7, призначено опікуном - ОСОБА_6

Згідно письмової згоди опікуна ОСОБА_6 посвідченої приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу від 25.10.2016 року, за реєстровим № 5357 вбачається, що 25.10.2016 року опікун ОСОБА_6 надала згоду на відкриття візи та тимчасову поїздку малолітньої ОСОБА_7 за кордон до Іспанії в період з 29 жовтня 2016 року до 29 жовтня 2017 року. Поїздка дитини відбуватиметься у супроводі ОСОБА_10 або ОСОБА_11, кожен з яких несе повну відповідальність за життя та здоров'я дитини.

25 жовтня 2016 року мати ОСОБА_7 - ОСОБА_1 надала письмову згоду на тимчасовий виїзд за кордон до Іспанії у період з 01.11.2016 року по 01.11.2016 року доньці ОСОБА_7 у супроводі ОСОБА_10, що підтверджується письмовою заявою останньої посвідченою першим секретарем з консульських питань Посольства України в Королівстві Іспанія від 25.10.2016 року, за реєстрованим № 570/4-3645-16.

10 листопада 2016 року малолітня ОСОБА_7 виїхала за межі України та по даний час проживає разом із матір'ю ОСОБА_1 в м.Мадрид Королівства Іспанії, що визнається сторонами спору та підтверджується копією паспорту ОСОБА_7.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 червня 2016 року позов ОСОБА_5 задоволено. Визнано ОСОБА_5 батьком ОСОБА_7 та зобов'язано Тернопільський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану громадян внести зміни до актового запису про народження від 30 травня 2006 року № 1077, складеного Тернопільським міським відділом реєстрації актів цивільного стану, записавши батьком ОСОБА_7 - ОСОБА_5.

Рішенням апеляційного суду Тернопільської області від 25 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано і ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 про встановлення батьківства відмовлено.

Ухвалою Колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2017р. у справі № 607/10544/15-ц касаційну скаргу ОСОБА_5 задоволено. Рішення апеляційного суду Тернопільської області від 25 липня 2016 року скасовано, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 червня 2016 року залишено в силі.

На підставі вказаного рішення суду, яке набрало законної сили 01 березня 2017 року, 25 березня 2017р. позивач отримав свідоцтво про народження ОСОБА_7, в графі "батько" якого зазначено ОСОБА_5

Відповідно до листа Української Громади Іспанії «Батьківщина» від 11 лютого 2017 року вбачається, що ОСОБА_7 навчається у 5 класі УЗНЗ «Відродження» з листопада 2016 року в м.Мадрід ( район Алюче).

З довідок Культурно-освітнього центру «Дивосвіт» Українська школа «Дивосвіт» від 21 жовтня 2017 року( а.с. 219 ,Т. 1),04 листопада 2017 року ( а.с. 170,Т. 1), 10 березня 2018 року ( а.с.222, Т.1) встановлено, що ОСОБА_7 з 01 вересня 2017 року навчається у 6 класі МУШ при культурно-освітньому центрі «Дивосвіт», місто Алькоркон, провінція Мадрид, Іспанія.

Як слідує з довідки виданої директором закладу освіти La Salle, офіційний переклад здійснено з іспанської мови та українську від 10.10.2017 року, ОСОБА_7 навчається в закладі освіти La Salle в 6-му класі початкової школи в 2017-2018 навчальному році.

З довідки виданої спортивний клубом м.Мадрид Enrgy Sport Center від 02.11.2017 року, офіційний переклад якої здійснено з іспанської мови на українську мови вбачається, що ОСОБА_7 є членом клубу та займається в групі сучасного танцю з грудня місяця 2016 року, оплата становить 37.50 євро на місяць.

З документа для медичного обслуговування від 24.10.2017 року слідує, що ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка проживає в АДРЕСА_2 за даним місцем проживання забезпечена медичним обслуговуванням.

Згідно акту обстеження умов проживання від 24 лютого 2017 року проведеного та складеного першим секретарем з консульських питань Посольства України в Королівстві Іспанія ОСОБА_12 та аташе з консульських питань Посольства України в Королівстві Іспанія ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_7 разом зі матір'ю ОСОБА_1 проживають у АДРЕСА_2, яка складається із трьох спалень, зали та кухні, умови проживання задовільні, є все необхідне для проживання, донька має окрему кімнату, відвідує УЗНЗ «Відродження» та місцевий іспанський навчальний заклад La Salle, де вивчає іспанську мову. Двічі на тиждень відвідує гурток сучасного танцю. Стосунки із матір'ю доброзичливі.

З характеристики ОСОБА_7, виданої Культурно-освітнім центром «Дивосвіт» Українська школа «Дивосвіт» від 31 березня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 проживає АДРЕСА_2, є ученицею 6-го класу МУШ при культурно-освітньому центрі «Дивосвіт». Протягом навчання зарекомендувала себе виключно позитивно, є здібною ученицею, в колективі однолітків користується повагою та авторитетом. ОСОБА_7 спокійна та врівноважена, скарг від педагогічного колективу та учнів не надходило. До навчання ставить сумлінно, має глибокі знання з усіх предметів.

Згідно довідки Культурно-освітнього центру «Дивосвіт» Українська школа «Дивосвіт» від 31 березня 2018 року встановлено, що мати ОСОБА_1 постійно піклується про доньку та майже щоденно відвідує шкоду, де навчається донька. ОСОБА_1 контактує з педагогічним колективом, постійно цікавиться розвитком дитини. Донька та мати беруть активну участь у житті школи. ( а.с. 40, Т. 2).

Як слідує з акту обстеження умов проживання від 31 березня 2018 року проведеного комісією Культурно-освітнього центру «Дивосвіт» Українська школа «Дивосвіт» (а.с. 41, Т. 2), ОСОБА_7 та мати ОСОБА_1 проживають в орендованій квартирі по АДРЕСА_2. Квартира складається із трьох спалень, зали, кухні, коридору, санвузла. Санітарно-гігієнічні умови добрі. Для доньки створено належні умови проживання та навчання, остання має власну кімнату, яка облаштована письмовим столом, м'яким механічним кріслом, шафою для одягу, поличками для книжок тощо. Стосунки у сімї доброзичливі.

Відповідно до довідки загальноосвітнього навчального закладу I-III ступенів «Міжнародна українська школа» за № 515 від 01.11.2018 року встановлено, що ОСОБА_7 є учнем-екстерном даного навчального закладу та проходить річне оцінювання за програмою 7 класу.

Згідно заяви про поновлення реєстрації місця проживання для іноземців не членів ЄС без дозволу на постійне місце проживання, офіційний переклад здійснено з іспанської на українську мову встановлено, що ОСОБА_7, проживає АДРЕСА_2.

30 квітня 2017 року ОСОБА_7 нагороджена грамотою за участь у конкурсі «Юних талантів» шкіл Мадридського регіону.

Згідно листа Міністерства юстиції України від 29 вересня 2017 року за № 37964/Т-21778/12 ( а.с. 95, Т.1) на звернення ОСОБА_5 роз'яснено, що на момент переміщення (10.11.2016р.) дитини ОСОБА_7 у позивача не було батьківських прав щодо дитини, відтак МЮУ правових підстав ініціювати справу про повернення дитини в Україну на підставі Конвенції не має. Роз'яснено заявнику на подання заяви про реалізацію права на доступ до дитини.

Із оглянутих в судовому засіданні відеоматеріалів на СД -диску, долучених відповідачем до справи встановлено, що ОСОБА_7 на даний час перебуває та проживає разом із матір'ю в Іспанії в м.Мадрид. ОСОБА_7 на даний час виповнилось повних 12 років, остання чітко та вільно висловила своє небажання повертатись на територію України. Повідомила, що бажає проживати разом із матір'ю в Іспанії, їй там зручно та комфортно.

Із оглянутих відеоматеріалів вбачається, що ОСОБА_7 спілкується українською та іспанською мовами, відвідує українську та іспанську школи, інші додаткові заняття, має друзів-однолітків.

Судом також встановлено, що на даний час в суді перебувають справи про позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав відносно доньки ОСОБА_7,, про припинення опіки та повернення дитини матері, які по даний час не звершені.

Як вбачається із рішення комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №337 від 02 листопада 2018 року «Про доопрацювання проектів рішень « Про затвердження висновку щодо повернення матері дитини», «Про затвердження висновку щодо недоцільності позбавлення батьківських прав матері», на засідання комісії директором Тернопільського міського центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді Тернопільської міської ради ОСОБА_15 засобами телефонного відеозв'язку проведено бесіду з малолітньою дитиною ОСОБА_7, яка на даний час перебуває у м.Мадрид, проживає разом із матір'ю ОСОБА_1 Малолітня ОСОБА_7 охоче і невимушено спілкувалась. Повідомила, що дійсно проживає разом із матір'ю в АДРЕСА_2, відвідує шкоду та позашкільні заходи, в повній мірі забезпечена продуктами харчування, одягом, засобами для навчання та відпочинку, їй комфортно проживати з матір'ю.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового розгляду справи, дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази, вважає, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, виходячи із наступних підстав.

В силу вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненнями фізичних та юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідано до вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з преамбулою метою Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція 1980р.) було бажання держав, що підписали цю Конвенцію, в інтересах турботи про дітей надати їм захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування, створення для цього відповідних процедур для забезпечення їхнього негайного повернення до держави їхнього постійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Відповідно до ст. 3 Конвенції 1980 року переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; б) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У Конвенції 1980 року міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких, якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на вищевказані положення частини першої статті 12, має право відмовити в поверненні дитини до постійного місця проживання: якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави, або якщо таке право піклування не порушене (стаття 3); або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування (пункт «а» частини першої статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Розглядаючи обставини, про які йдеться у статті 13 Конвенції 1980 року, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, надану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

При цьому, відповідно до вимог ст. 19 Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14, Верховний Суд України зазначив, що вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції 1980 року). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції 1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, в разі знаходження дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди відповідно до статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції 1980 року повинні насамперед встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

В силу вимог ч. 7 статті 7 СК України дитині має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями ч.ч. 1,2 ст.3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до роз'яснень викладених у п 4. Узагальнення ВССУ практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суди вирішуючи справи, повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття "незаконне переміщення дитини" та "незаконне утримування дитини". Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

Встановлено, що відповідач ОСОБА_1 з 2014 року проживає в м.Мадрид Іспанія, забезпечена житлом та роботою. Донька ОСОБА_7 з листопада 2016 року проживає разом із матір'ю в АДРЕСА_2, відвідує міжнародну українську шкоду та місцеву іспанську школу. Донька ОСОБА_7 вільно володіє українською та іспанською мовами. Крім того, ОСОБА_7 відвідує позашкільні заходи, заняття сучасного танцю. За місцем проживання ОСОБА_7 має власну кімнату, санітарно-побутові умови добрі, дитина в повній мірі забезпечена продуктами харчування, одягом, засобами для навчання та відпочинку, забезпечена медичною страховкою.

Предметом спору в цій справі є забезпечення термінового повернення малолітньої дитини до України відповідно до Конвенції 1980 року.

Встановлено та підтверджено матеріалами справи, що переміщення дитини мало місце 10 листопада 2016 року, згоду на виїзд ОСОБА_7 за кордон надавали матір ОСОБА_1 та опікун ОСОБА_6, які по даний час не заявляли вимог про повернення доньки в Україну та не заперечують щодо залишення останньої за межами території України.

При цьому, позивач визнаний батьком дитини 01 березня 2017р. відповідно до ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2017р. у справі № 607/10544/15-ц та свідоцтво про народження ОСОБА_7 в якому позивач зазначений батьком видане 25 березня 2017р.

Таким чином, право позивача станом на момент виникнення спірних правовідносин не могло бути порушено, оскільки ОСОБА_5 визнаний батьком 01 березня 2017р., свідоцтво про народження в якому він зазначений батьком видане 25 березня 2017р., а перетин державного кордону ОСОБА_7 відбувався 10 листопада 2016р.у спосіб встановлений законом.

Позивач не надав суду достатніх доказів на підтвердження здійснення ним права постійного піклування щодо малолітньої ОСОБА_7 на момент перетину державного кордону.

Із оглянутих в судовому засіданні відеоматеріалів встановлено, що ОСОБА_7 не бажає повертатись на територію України, що свідчить про серйозний наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв'язок з матір'ю.

Крім того, більше двох років дитина проживає в м.Мадрид Іспанія, відвідує школу, вільно володіє іспанською та українською мовою, у неї склався звичний спосіб життя та побут.

Таким чином, суд приходить до висновку, що є серйозні, визначені у Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (далі - Конвенція 1980 року) перешкоди у терміновому поверненні дитини, якій за її даним місцем проживання в Іспанії створені належні умови для проживання і розвитку, а саме: у заявника на момент перетину кордону не було батьківських прав чи права піклування стосовно дитини; існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); донька ОСОБА_7 заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13);

Враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні обставини справи, приймаючи до уваги потреби та думку дитини, як найвищі інтереси, суд приходить до переконливого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про негайне повернення дитини в Україну.

Суд вважає, що інтереси дитини як «найвищі інтереси» повинні мати першочергове значення, відтак висновок про відмову у позові щодо негайного повернення дитини в Україну буде відповідати справедливому балансу інтересів батьків, дитини та суспільному інтересу у забезпеченні реалізації захищених статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року сімейних прав.

При цьому, позивач, як батько ОСОБА_7, має право на участь у вихованні та спілкуванні, у тому числі реалізувавши право на доступ до дитини.

Доводи позивача про те, що перетин донькою кордону у листопаді 2016 року був незаконним, здійсненим без його згоди є безпідставними, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами по справі, у тому числі тим, що позивач на час перетину кордону будь-яких батьківських чи опікунських прав щодо малолітньої не мав, будь-якого піклування щодо дитини не здійснював. Дозвіл на тимчасовий виїзд надав опікун та мати ОСОБА_1, які у подальшому мовчазною згодою не заперечили щодо подальшого перебування малолітньої на території Іспанії.

Не заслуговують на увагу суду доводи позивача про те, що опікун ОСОБА_6 не мала права надавати дозвіл на перетин дитиною кордону у супроводі сторонніх осіб, на виїзд дитини до матері, рішенням суду від якої відібрано дитину оскільки не є предметом розгляду даної судової справи .

Твердження позивач про те, що дитина не відвідує школи, перебуває на території Іспанії нелегально, не забезпечена належним житлом, не отримує належної освіти жодними доказами не підтвердженні та спростовуються наявними у справі письмовими доказами, у тому числі довідками про відвідування донькою школи, актами обстеження житлово-побутових умов, документом на медичне обслуговування тощо.

Сам по собі факт відсутності у справі доказів щодо наявності у матері постійної роботи на території Іспанії не свідчить про неналежне матеріально-побутове забезпечення дитини та відсутність доходів у сім'ї.

Безпідставними є твердження позивача про те, що відповідач разом із донькою на консульському обліку не перебувають, що свідчить про незаконність їх перебування на території Іспанії, оскільки прийняття на консульський облік здійснюється на добровільній основі, на підставі заяви громадянина або його законно представника.

Суд також не приймає до уваги доводи позивача про те, що будь-якої візи на ім'я ОСОБА_7 в Іспанію не видавалось як безпідставні та такі, що не мають правового значення для вирішення даного спору.

Окремо слід зазначити, що головною перевагою Гаазької Конвенції є можливість захистити дитину, її права, а також забезпечити мінімізацію негативного впливу на неї від протиправного вивезення або утримання, гарантувати право кожної дитини на стабільні умови життя.

Однак, судом не встановлено, а позивачем не доведено порушення прав дитини, необхідність захисту її прав, наявність негативного впливу внаслідок виїзду її до матері в Іспанію, не забезпечення їй стабільних умов життя. Навпаки, судом встановлено, що донька не бажає повертатись на Україну, не бажає розлучатись із матір'ю. Відповідач створила дитині належні умови для проживання, навчання та нормального розвитку, про що свідчить небажання ОСОБА_7 повертатись на території України.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 81, 263, 265, 268, 353-355 Цивільного процесуального кодексу України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод , Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, Сімейним Кодексом України, Конституцією України, суд,-

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до ОСОБА_1, треті особи, без самостійних вимог - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство юстиції України, ОСОБА_6 про повернення дитини в Україну відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду або через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_5, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_6, реєстраційний номер облікової картки платника податків -НОМЕР_1.

Відповідач: ОСОБА_1,зареєстроване місце проживання АДРЕСА_3, реєстраційний номер облікової картки платника податків -НОМЕР_2.

Треті особи:

Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради - вул.Листопадова,5 м.Тернопіль, код ЄДРПОУ -04058344.

Міністерство юстиції України, вул. Городецького,13 м.Київ, код ЄДРПОУ 00015622.

ОСОБА_6, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_7, реєстраційний номер облікової картки платника податків -НОМЕР_3.

Повне судове рішення складено 12 квітня 2019 року.

Головуюча