Ухвала суду № 81162582, 11.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/123/19 Справа № 711/740/19 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції Михальченко Ю.В. Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Поєдинка І. А. Ятченка М. О.Ятченка М. О., Соломки І. А.Соломки І. А. Наконечній М. М.з участю прокурора захисникаЯшника Б.С. Глоби К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу адвоката Тецької Інни Михайлівни в інтересах ТОВ «Здраво» на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, якою накладено арешт на

документи, які були вилучені 23.03.2018 року під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, та були приєднані до матеріалів кримінального провадження № 12018250000000021, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в якості речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області Ніколенко Л.П., звернулась до Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням, погодженим прокурором відділу прокуратури Черкаської області Луговським С.І., у кримінальному провадженні №12018250000000021 від 31.01.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про накладення арешту на речові докази.

Клопотання мотивоване тим, що на підставі заявки на проведення конкурсних торгів Департаменту охорони здоров'я та медичних послуг Черкаської міської ради №135/14-05-01 від 30.01.2017 та змін до заявки №249/14-05-01 від 21.02.2017, комітетом з конкурсних торгів Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, в період часу з 24.02.2017 по 12.05.2017 проведено процедуру закупівлі візуалізаційного обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, за результатами якої, відповідно протоколу від 24.04.2017, переможцем за лотом №1 Томографічне обладнання, визнано ТОВ «ЗДРАВО» ціновою пропозицією учасника після закінчення аукціону - 10 754 000 гривень.

За результатами проведеної процедури конкурсних торгів, 11.05.2017 між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради в особі заступника директора - голови тендерного комітету ОСОБА_1, як Замовника, КЗ «Третя Черкаська міська лікарня швидкої допомоги» Черкаської міської ради, в особі головного лікаря ОСОБА_2, як Платника та ТОВ «ЗДРАВО», в особі начальника відділу продажу медичного обладнання ОСОБА_3, який діяв на підставі доручення №28 від 30.07.2016, як Постачальника, укладено договір поставки товару №33614/2017/127, предметом якого, відповідно до п. 1.1.1 зазначеного договору, було «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» (Товар), за асортиментом, цінами і кількістю, зазначеному в Специфікації, що додається до договору і є його невідємною частиною, якою визначено, що предметом закупівлі являється томограф комп'ютерний ANATOM 16 (виробництва Shenzhen Anke High-Tech Со., Ltd, Китайська Народна Республіка).

Відповідно до п. 3.1 зазначеного договору, Товар включає його вартість, витрати по його зберіганню на складі Постачальника, оформленню необхідної документації щодо його поставки, транспортуванню Товару до місця поставки, визначеного договором.

Відповідно п. 5.1, поставка Товару - передача Платнику Товару, якість якого відповідає умовам, встановленим розділом 2 Договору, а також його монтаж, введення в експлуатацію, а також навчання обслуговуючого персоналу Платника роботі з Товаром. Поставка здійснюється постачальником до 31.05.2017 (згідно з додатковою угодою №1 до Договору від 29.05.2017 - до 31.08.2017) на умовах DDP - м. Черкаси, вул. Самійла Кішки, 210 («Інкотермс» в редакції 2010 року).

Ціна договору, відповідно п. 3.2., становила 10 754 000 гривень з ПДВ.

Так, на виконання договору №33614/2017/127 від 11.05.2017, ТОВ «ЗДРАВО» з Китайської Народної Республіки, згідно з митною декларацією №UA125030/2017/112973 від 20.07.2017, імпортовано медичне обладнання - томограф комп'ютерний модель AN АТОМ 16 (в розібраному стані згідно пакувального листа виробника від 23.05.2017, виробник Shenzhen Anke High-Tech Со., Ltd 26 Yanshan Road, Shekou, Shenzhen 518067 P.R. China) у кількості 1 одиниця за фактурною вартістю 225 000 доларів США та заявленою митною вартістю 6 061 429,15 гривень (з урахуванням витрат на транспортування до пропускного пункту Ягодин-Дорогуск в сумі 224 000,12 гривень).

В свою чергу, питання ціноутворення на вироби медичного призначення (медичні вироби) регулюються Порядком формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 №333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення (далі - Порядок №333), постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і медичні вироби» (далі - Постанова №955) та наказом Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2014 №574 «Про затвердження положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядок внесення до нього змін та форм декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб та виріб медичного призначення».

Так, підпунктом 2 пункту 1 Постанови №955 визначено, що на вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які внесено до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів, передбачено граничні постачальницько-збутові надбавки на рівні не вище ніж 10 %, що нараховуються до задекларованої зміни оптово-відпускої ціни з урахуванням податків та зборів, а гранично торговельні (роздрібні) надбавки - не вище ніж10%, що нараховуються до закупівельної ціни з урахуванням податків.

Згідно з пунктом 2 Порядку №333 гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб'єктом господарювання, що здіснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару.

Оптово-відпуска ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром (п. 4 Порядку №333).

Відповідно висновку судово-економічної експертизи №537/18-23 від 15.06.2018, розмір збитків, нанесених місцевому бюджету міста Черкаси, внаслідок недотримання ТОВ «ЗДРАВО» вимог п. 1.2 Постанови КМУ №955 від 17.10.2008 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і медичні вироби», при реалізації ТОВ «ЗДРАВО» комп'ютерного томографа ANATOM 16 згідно договору №33614/2017/127 від 11.05.2017, підтверджується документально та визначається в розмірі 3 120 296,74 гривень.

Зазначена вище експертиза проведена, зокрема, на підставі документів, виданих представником ТОВ «Здраво» 23.03.2018 під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТOB «Здраво», за адресою: м. Київ. вул. Автозаводська. 54/19 літ. А, який проводився відповідно до ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.03.2018.

Відповідно зазначеної ухвали, було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, з метою відшукання та вилучення оригіналів документів, щодо придбання та подальшої поставки (реалізації, подальшого руху) ТОВ «Здраво» до КЗ «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради комп'ютерного томографа відповідно до договору поставки №336Н/2017/127 від 11.05.2017 (договори, додаткові угоди, додатки до них, ТТН, видаткові накладні, сертифікати відповідності (якості), платіжні доручення, митні декларації, інвойси, листування з приводу виконання договорів, виписки по банківських рахунках, калькуляції, табелі обліку використання робочого часу, книги складського обліку, договори на перевезення (зберігання) товарно-матеріальних цінностей, та встановленні важливих обставин у кримінальному провадженні (в тому числі під час проведення відповідних експертиз), оригіналів документів, що мають доказове значення по кримінальному провадженню.

Враховуючи норми КПК, постановою від 18.01.2019 документи, вилучені 23.03.2018 під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, були приєднані до матеріалів кримінального провадження № 12018250000000021, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191КК України, в якості речових доказів. З урахуванням вище викладеного, слідчий, просить задовольнити клопотання та надати дозвіл на арешт документів, які були вилучені 23.03.2018 під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, та були приєднані до матеріалів кримінального провадження №12018250000000021, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в якості речових доказів.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.01.2019 року клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області Ніколенко Л.П., погодженим прокурором відділу прокуратури Черкаської області Луговським С.І., у кримінальному провадженні №12018250000000021 від 31.01.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про накладення арешту на речові докази, задоволено.

Накладено арешт на документи, які були вилучені 23.03.2018 року під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, та були приєднані до матеріалів кримінального провадження № 12018250000000021, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в якості речових доказів, а саме: 1)договір поставки товару №3364/2017/127 від 11.09.2017 на 6 арк.; 2)додаткова угода №1 до договору поставки товару № 3364/2017/127 від 29.05.2017 на 1 арк.; 3)видаткова накладна №ЗД, 000003089 від 21.08.2017 на 1 арк.; 4)копія платіжного доручення №1196 від 08.09.2017 на 1 арк.; 5)контракт купівлі-продажу № 66-04/2017 від 14.04.2017 на 12 арк.; 6)митна декларація ( форма МД-2) ІМ 40 ДЕ на 1 арк.; 7)митна декларація ( форма МД-6) на 1 арк.; 8)комерційний інвайс № 2017 04 20005 на 1 арк.; 9)акт надання послуг № 170938 від 11.07.2017 на 1 арк.; 10) акт № 35 приймання - здачі роботи від 20.07.2017 на 1 арк.; 11) акт № 40 приймання - здачі роботи від 21.08.2017 на 1 арк.; 12) акт надання послуг № 1754 від 11.07.2017 на 1 арк.; 13) акт надання послуг № 1751 від 11.07.2017 на 1 арк.; 14) акт надання послуг № 1761 від 13.07.2017 на 1 арк.; 15) договір транспортного експедирування №1496 від 12.11.2015 на 5 арк.; 16) сертифікат відповідності за № ІІА,003. С.058-17 на 1 арк.; 17) міжнародна товарно-транспортна накладна (СМВ ) № 177071 на 1 арк.;

18) платіжне доручення в іноземній валюті від 17.05.2017 №15709 на 1 арк.; 19) пакувальний лист до контракту № 66-04/ 2017 від 14 .04.2017 на 3 арк.

Визначено місцем зберігання зазначеного вище арештованого майна матеріали кримінального провадження № 12018250000000021.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, адвокат Тецька Інна Михайлівна, яка діє в інтересах ТОВ «Здраво» подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є формальною, необґрунтованою, невмотивованою, винесеною без належного об'єктивного з'ясування обставин кримінального провадження.

Стверджує, що спірний товар - медичне обладнання -томограф комп'ютерний модель АМ АТОМ 16 не включений до Національного переліку основних лікарських засобів і виробів медичного призначення, затвердженого Постановою від 25.03.2009 року № 333 «Про деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення», відтак не відносяться до товарів, що мають вирішальне соціальне значення і не підлягають державному регулюванню.

Також зазначає, що прокурор подав клопотання з порушенням строку, який визначений ст. 171 КПК України. Крім того, у справі не має жодного доказу на підтвердження можливості приховування, пошкодження, псування, перетворення арештованого майна уповноваженими особами ТОВ «Здраво».

Таким чином, арешт який накладений на майно ТОВ "Здраво" є незаконним та безпідставним.

Вказує, що слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об'єктивних для цього підстав, на підставі чого розгляд клопотання було проведено з порушенням права власника майна на захист, що призвело до однобічності судового розгляду та незаконності судового рішення.

Таким чином, вважає, що ухвала слідчого судді місцевого суду є цілком формальною, необґрунтованою, невмотивованою, винесеною без належного об'єктивного з'ясування обставин кримінального провадження.

Враховуючи, що ухвалу суду від 30.01.2019 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

Заслухавши доповідь судді, доводи адвоката Глоби К.В., який діє в інтересах ТОВ «Здраво», який підтримала апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів, доводи прокурора про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали клопотання та кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

В ч. 2 п.1 ст. 170 КПК України зазначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст. 170 КПК України , 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3, 4 ч.2 ст. 170 КПК України, 3-1) можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст. 170 КПК України), 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що з метою забезпечення збереження речового доказу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді суду першої інстанції, клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області Ніколенка Л.П. погодженим прокурором відділу прокуратури Черкаської області Луговським С.І. у кримінальному провадженні № 12018250000000021 від 31.01.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України про накладення арешту на речові докази - задоволене.

Колегія суддів встановила, що ухвалою слідчого судді від 15.03.2018 року органу досудового розслідування надано дозвіл на проведення обшуку за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «ЗДРАВО» з метою відшукання та вилучення оригіналів документів щодо придбання та подальшої поставки комп'ютерного томографа.

На підставі ухвали слідчого судді 27.03.2018 року проведено обшук, за результатами якого вилучено вказані документи, які визнали речовими доказами і на які з метою забезпечення доказів ухвалою слідчого судді від 30.01.2019 року накладено арешт.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 174 КПК підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника и законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Колегія суддів не погоджується з твердженням представників володільця майна про те, що документи, на які накладено арешт, не є речовими доказами.

Як зазначено вище, органом досудового розслідування ці документи визнані речовими доказами. Слідчий суддя в ухвалі про накладення арешту зазначив, що вони є речовими доказами і можуть бути використані як доказ факту чи обставин кримінального провадження. Вказані документи були предметом дослідження судово-економічної експертизи № 537/18-23.

З огляду на положення ст. 98 КПК України вилучені документи, на які накладено арешт, містять в собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тому вони відповідають критеріям речового доказу. Необхідність збереження речових доказів існує і донині, тому потреба в застосуванні арешту на час розгляду клопотання не відпала і також продовжує існувати.

Що стосується доводів того, що орган досудового розслідуванні начебто звернувся із клопотанням про арешт майна до слідчого судді із пропуском строку, зазначеного у ч.5 ст. 171 КПК України, то слід відмінити наступне.

Вказаною нормою передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК, клопотання про арешт такого майна повинно бути поданим слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Разом із тим, обмеження в часі на подання клопотання про накладення арешту стосується тимчасово вилученого майна, а із частини 7 ст. 236 КПК випливає, що вилучені речі та документи, які входять до переліку, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, не є тимчасово вилученим майном. В ухвалі слідчого суддя від 15.03.2018 року прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення документів, які стосуються придбання та подальшої поставки комп'ютерного томографа, тому ці документи не відносяться до тимчасово вилученого майна, а отже, застереження, передбачені ч. 5 ст. 171 КПК, вказаних документів не стосуються.

Колегія суддів вважає, що непереконливим є твердження про те, що комп'ютерний томограф помилково вважається органом досудового розслідування виробом медичного призначення, оскільки із роз'яснень спеціалістів, а також вилучених документів, зокрема, акту приймання -здачі №35, декларації про відповідність, сертифікату відповідності тощо, випливає, що це медичне обладнання є вибором медичного призначення і ці назви є тотожними поняттю «медична техніка».

Цей висновок слідчого судді базується не тільки на аналізі матеріалів кримінального провадження, а й на визначенні терміну «вироби медичного призначення», який міститься в постанові №18 від 09.06.2010 року правління Фонду соціального страхування віл нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України - прилади, комплекси, системи, обладнання, апарати, інструменти, пристрої, імплантати, приладдя, матеріали або інші вироби; медичні вироби, що не досягають основної передбачуваної мети в організмі людини або на ньому за допомогою фармакологічних, імунобіологічних або метаболічних засобів, але функціями яких такі вироби можуть сприяти; медичні вироби, які використовуються як окремо, так і в поєднанні між собою, включаючи програмні засоби, необхідні для їх належного використання, з метою забезпечення: профілактики, діагностики, лікування, спостереження або полегшення стану пацієнта у разі захворювання, травми, каліцтва або їх компенсації; дослідження, зміни або видозмінювання структури (анатомії) органів, тканин чи фізіологічних процесів, тощо.

Колегія суддів вважає, що доводи апелянта про порушення норм КПК, а саме розгляд справи за відсутності власника майна, є необґрунтованим, оскільки такий розгляд передбачений ст. 172 КПК України.

З урахуванням викладеного підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката Тецької Інни Михайлівни, яка діє в інтересах ТОВ «Здраво» - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, якою накладено арешт на документи, які були вилучені 23.03.2018 року під час проведення обшуку за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Здраво», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19 літ. А, та були приєднані до матеріалів кримінального провадження № 12018250000000021, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в якості речових доказів - залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :