Рішення № 81134524, 12.04.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6851/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2 (згідно ордеру),

представника відповідача - Дягілева В.В. (згідно ордеру),

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

28 грудня 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №274-VII від 09 лютого 2017 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів;

- стягнути з Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 296071,80 грн.

Ухвалою суду від 02 січня 2019 року даний позов залишено без руху та надано позивачу 10-денний строк на усунення недоліків позовної заяви з моменту отримання копії ухвали. В ухвалі роз'яснено, що виявлені недоліки повинні бути усунені, шляхом надання до суду (з копією сторонам): інформації щодо того, в кого знаходяться оригінали поданих до суду копій документів; належним чином засвідчених доказів на підтвердження зазначених у позовній заяві обставин; заяви про поновлення строку звернення до суду із наведенням належного обґрунтування причин його пропуску чи доказів подання позовної заяви у строк, передбачений ч.5 ст.122 КАС України.

25 січня 2019 року ухвалою суду прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 (вх.№2569/19), відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу, призначено підготовче засідання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 04-VII від 3 листопада 2015 р. ОСОБА_1 було затверджено на посаді заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів ради VII скликання. 04 листопада 2015 р. між виконавчим комітетом Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області в особі Нерубайського сільського голови ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено контракт. Відповідно до розділу V, контракт діє відповідно до строку повноважень виконавчого комітету ради, який утворено відповідно Нерубайською сільською радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського голови, виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. 09 лютого 2017 р. Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області було прийнято рішення № 274-VII про звільнення заступника Нерубайського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів (заступник Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів ради) ОСОБА_1. В обґрунтування зазначеного рішення було зазначено про те, що з розпуском виконавчого комітету Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області та у зв'язку із затвердженням нового кількісного та персонального складу виконавчого комітету Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області, до складу якого не ввійшов ОСОБА_1, порушенням умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (відсутність спеціальної перевірки в порядку встановленому Законом України «Про запобігання корупції»), не складенням присяги, підпорядкуванням (підзвітності та підконтрольності) виконавчого комітету сільській раді, у той час як до складу депутатського корпусу Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області входить депутат ОСОБА_6 яка є дружиною ОСОБА_1, а виконавчий комітет Нерубайської сільської ради є підзвітним та підконтрольним раді, укладеним з ОСОБА_1 строкового трудового контракту, тоді як відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. З урахуванням викладеного, на підставі та керуючись п.3 ч.1 ст.26, ч.1 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.1 ч.3, ст. 5, ч.5 ст. 10, ст.11, п.5 ч.1 ст. 12, ч.1 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», п.9 ч.1 ст. 36 Кодексу Законів про працю України, Нерубайська сільська рада Біляївського району Одеської області вирішила припинити трудовий договір з заступником Нерубайського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради сьомого скликання (заступником Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів) ОСОБА_1. ОСОБА_1 був звільнений без законних на те підстав, тому підлягає поновленню на попередній роботі з поновленням дії контракту з дня прийняття оскаржуваного рішення № 274-VII від 09 лютого 2017 р. та є всі підстави для скасування оскаржуваного рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 274-VII від 09 лютого 2017 р. В рішенні № 274-VII від 09 лютого 2017 р. відповідач посилається, зокрема, на те, що позивач порушив умови реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування, оскільки відносно нього не проводилось спеціальної перевірки в порядку встановленому Законом України «Про запобігання корупції» та не склав присягу. Позивача затверджено на посаді рішенням сесії від 03 листопада 2015 р. з посиланням на ст. 51 ч.2 Закону України «Про місцеве самоврядування» та ст. 10 ч.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». В рішенні немає посилання на статтю 11) присяга посадових осіб місцевого самоврядування; статтю 14) класифікація посад в органах місцевого самоврядування; статтю 15) ранги посадових осіб місцевого самоврядування; статтю 21) оплата праці, відпустки та пенсійне забезпечення; статтю 22) обчислення стажу служби в органах місцевого самоврядування. Позивача було звільнено з роботи посилаючись на порушення вимог, які до нього не ставились при прийнятті на роботі відповідно до рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 04-VII від 03 листопада 2015 р. Особи, прийняті на роботу на умовах контракту в органи місцевого самоврядування, не набувають статусу посадових осіб місцевого самоврядування, вони не складають Присяги, їм не встановлюється ранг і період роботи за контрактом не зараховується до стажу служби в органах місцевого самоврядування чи стажу державної служби. Однак, при прийнятті рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 274-VII від 09 лютого 2017 р. вищезазначене не було враховане. В трудовій книжці позивача є відмітка про прийняття присяги держслужбовця і позивач вже проходив спеціальну перевірку. Відповідно до посадової інструкції заступник голови Нерубайської сільської ради підпорядкований безпосередньо голові Нерубайської сільської ради, а самій раді лише підзвітний. Оскільки позивач перебував в трудових відносинах саме з Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області, від якої отримував заробітну плату та відповідна Нерубайська сільська рада має розрахунковий та інші рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням, несе відповідальність за своїми зобов'язаннями, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен бути стягнутий саме з Нерубайської сільської ради Біляївського району. Станом на 26 грудня 2018 року кількість робочих днів складає 470 днів, отже, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає: 181422,72 грн. із розрахунку (470 х 629,94=296 071,80 грн.).

20 лютого 2019 року до суду від відповідача за вх.№6190/19 надійшов відзив на позов (т.1 а.с.169-174), у якому зазначено, що відповідач вважає позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що не підлягають задоволенню. Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 04-VII від 03.11.2015 року було прийнято на службу та затверджено на посаду заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів ради VII скликання ОСОБА_1 з 03.11.2015 року. Рішеннями Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 3-VII від 13.11.2015 року, № 08-VII від 13.11.2015 року, № 12-VII від 21.12.2015 року, затверджувався виконавчий комітет сільської ради до якого входив ОСОБА_1. Рішеннями Нерубайської сільради № 84-VII від 23.03.2016 року та № 136-VII від 19.05.2016 року вносилися зміни до рішення Нерубайської сільської ради № 08-VII від 13.1.2015 року «Про затвердження складу виконавчого комітету». Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 243-VII від 27.01.2017 року розпущено виконавчий комітет Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області, кількісний та персональний склад якого був затверджений рішенням сесії Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 03-VII від 03.11.2015 року із змінами та доповненнями рішеннями сесій Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 08-VII від 13.11.2015 року, № 12-VII від 21.11.2015 року, № 84-VII від 29.03.2016 року, № 136-VII від 19.05.2016 року. Розпуск відбувся через те, що виконавчий комітет сільської ради не звітував про свою діяльність перед радою протягом року та у зв'язку з численними скаргами щодо порушення законодавства у сфері доступу до публічної інформації, неналежним виконанням своїх обов'язків та повноважень. Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 273-VII від 09.02.2017 року, за пропозицією сільського голови було затверджено новий персональний склад виконавчого комітету, до якого не ввійшов ОСОБА_1. Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 247-VII від 09.02.2017 року припинено трудовий договір з заступником Нерубайського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради сьомого скликання ОСОБА_1 на підставі рішення «Про затвердження кількісного та персонального складу виконавчого комітету сьомого скликання Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області» від 09.02.2017 року за № 273-VII. Рішення було прийнято у зв'язку із затвердження нового кількісного та персонального складу виконавчого комітету Нерубайської сільської ради, до складу якого не ввійшов ОСОБА_1, порушенням умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (відсутність спеціальної перевірки в порядку встановленому ЗУ «Про запобігання корупції»), не складанням Присяги, підпорядкуванням (підзвітність та підконтрольність) виконавчого комітету сільській раді, у той час як до складу депутатського сільської ради входить депутат ОСОБА_6 яка є дружиною ОСОБА_1. Довідкою Нерубайської сільської ради № 02-17-170 від 13.02.2018 року підтверджується, що ОСОБА_1 присяга державного службовця не приймалася та по ньому спеціальна перевірка не проводилась. Посада заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів сільської ради віднесена до посад державної служби. Присвоюється ранг та категорія державного службовця. Трудовий контракт з ОСОБА_1 взагалі не міг укладатися, так як він не виконував обов'язки тимчасово відсутньої посадової особи, а на посаду він був затверджений рішенням сільської ради. Як державний службовець він подавав декларацію про доходи за 2015 рік, яка містяться в матеріалах особової справи №41-ОС та електронну декларацію за 2016 рік. Твердження ОСОБА_1 про те, що його посада не віднесена до категорії посад державної служби є безпідставними. Відповідно до ст. 14, 15 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» його посада відноситься до п'ятої категорії та присвоюється 11, 10 чи 9 ранг. Звільнення ОСОБА_1 з посади являється цілком законним, так як сільською радою був затверджений новий кількісний та персональний склад виконавчого комітету Нерубайської сільської ради, до складу якого не ввійшов ОСОБА_1 Позивачем було порушено умови реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (відсутність спеціальної перевірки в порядку встановленому ЗУ «Про запобігання корупції»), не складено Присягу. Виконавчий комітет підпорядкований (підзвітний та підконтрольний) виконавчому комітету сільській раді, у той час як до складу депутатського сільської ради входить депутат ОСОБА_6 яка є дружиною ОСОБА_1.

Ухвалою суду від 19 березня 2019 року заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду задоволено та поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з адміністративним позовом до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №274-VII від 09 лютого 2017 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів та стягнення з Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 296071,80 грн. У задоволенні заяви представника Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області про відмову в поновленні позивачу строку звернення до суду відмовлено.

19 березня 2019 року ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №420/6851/18 до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечував.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 04-VII від 03.11.2015 року (т.1 а.с.96-97, 177-178) прийнято на службу та затверджено на посаду заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів ради VII скликання ОСОБА_1 з 03.11.2015 року.

Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 273-VII від 09.02.2017 року (т.1 а.с.188-189), за пропозицією сільського голови було затверджено новий персональний склад виконавчого комітету Нерубайської сільської ради, до якого не включено ОСОБА_1.

Доказів скасування вищевказаного рішення №273-VII від 09.02.2017 року сторонами до суду не надано.

Рішенням Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області № 247-VII від 09.02.2017 року (т.1 а.с.98, 190-191, 204) припинено трудовий договір із заступником Нерубайського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради сьомого скликання ОСОБА_1 на підставі рішення «Про затвердження кількісного та персонального складу виконавчого комітету сьомого скликання Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області» від 09.02.2017 року за № 273-VII. Вказане рішення обґрунтовано затвердженням нового кількісного та персонального складу виконавчого комітету Нерубайської сільської ради, до складу якого не ввійшов ОСОБА_1, порушенням умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (відсутність спеціальної перевірки в порядку встановленому ЗУ «Про запобігання корупції»), не складанням Присяги, підпорядкуванням (підзвітність та підконтрольність) виконавчого комітету сільській раді, у той час як до складу депутатського корпусу сільської ради входить депутат ОСОБА_6 яка є дружиною ОСОБА_1, а Виконавчий комітет Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області є підзвітним та підконтрольним раді, укладеним з ОСОБА_1 строкового трудового контракту, тоді як відповідно до ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Не погоджуючись з вищенаведеним рішенням №247-VII від 09.02.2017 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Як вбачається з трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_2 (т.1 а.с.93-94) під номером запису 35 зазначено, що 03 листопада 2015 року на підставі рішення Нерубайської сільської ради від 03.11.2015 року прийнято на службу та затверджено на посаду заступника сільського голови з питань виконавчих органів ради VII скликання на підставі ч.2 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч.1 ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» з 03 листопада 2015 року.

Суд зазначає, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом (ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) (далі - Закон №280-97) визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону №280-97 місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №280-97 система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Стаття 11 Закону №280-97 передбачає, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (ч.1). Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч.2).

Відповідно до ч.1 ст.45 Закону №280-97 сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення), районна, обласна рада складається з депутатів, які обираються жителями відповідного села, селища, міста, району в місті, району, області на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.

Повноваження депутата ради починаються з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів і закінчуються в день першої сесії ради нового скликання. Повноваження депутата можуть бути припинені достроково у випадках, передбачених законом (ч.1 ст.49 Закону №280-97).

Згідно з ч.ч.1-3 ст.51 Закону №280-97 виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Кількісний склад виконавчого комітету визначається відповідною радою. Персональний склад виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради затверджується радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - за пропозицією голови відповідної ради. Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

На осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови (ч.7 ст.51 Закону №280-97).

Виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади (ч.8 ст.51 Закону №280-97).

Згідно із статтею 59-1 Закону №280-97 сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз'яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою. Примітка. Терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів", "неправомірна вигода", "подарунок" вживаються у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання корупції".

Згідно ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №2493-ІІІ) посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: 1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абз.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абз.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми, те, що ОСОБА_1 є чоловіком ОСОБА_6, яка є депутатом Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області (що позивачем не заперечується), приймаючи до уваги, що виконавчий комітет сільської ради підзвітний і підконтрольний раді, що його утворила, а сільська рада складається з депутатів сільської ради, суд приходить до висновку, що був наявний конфлікт інтересів між ОСОБА_1 як заступником голови виконавчого комітету (заступником Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів) та депутатом Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області ОСОБА_6.

Стаття 3 Закону №2493-ІІІ визначає, що посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Частина 1 статті 10 Закону №2493-ІІІ передбачає, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посаду сільського, селищного, міського голови в порядку, встановленому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" ( 280/97-ВР ); на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою; на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою; на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Щодо посилання позивача на укладений між ним та виконкомом Нерубайської сільської ради в особі голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_4 контракт з заступником голови з діяльності виконавчих органів ради від 04.11.2015 року (т.1 а.с.99-101, 201-203) суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.10 Закону №2493-ІІІ на час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

Отже, у випадку працевлаштування особи заступником сільського голови з питань виконавчих органів на постійній основі сільською радою приймається відповідне рішення про затвердження.

Трудовий договір (контракт) укладається тимчасово сільською радою з особою, яка претендує на посаду заступника сільського голови з питань виконавчих органів, на строк відсутності (відпустки) заступника сільського голови з питань виконавчих органів, працевлаштованого на постійній основі.

Судом встановлено, що будь-які записи щодо працевлаштування позивача на посаду заступника сільського голови з питань виконавчих органів ради на підставі контракту у трудовій книжці відсутні.

Таким чином суд не приймає до уваги посилання позивача на контракт з заступником голови з діяльності виконавчих органів ради від 04.11.2015 року у зв'язку з необґрунтованістю даного доводу.

Статтею 11 Закону №2493-ІІІ передбачено, що громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки" (ч.1). Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги (ч.2). Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби (ч.3). Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Суд зазначає, що у трудовій книжці позивача відсутні записи щодо складання ОСОБА_1 Присяги під час прийняття на службу в Нерубайській сільській раді Біляївського району Одеської області, що також підтверджується довідкою Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №02-17-170 від 13.02.2018 року (т.1 а.с.162).

Позивачем до суду надано копію Присяги державного службовця, яку позивач склав 01.08.2013 року (т.1 а.с.95) наступного змісту: «Я, ОСОБА_1, повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Судом встановлено, що у трудовій книжці позивача НОМЕР_2 під номером запису 33 зазначено про складання позивачем Присяги державного службовця 01.08.2013 року.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на складання ним Присяги державного службовця як на підставу відсутності необхідності складання Присяги при прийнятті на службу в Нерубайській сільській раді Біляївського району Одеської області, оскільки Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не передбачено право особи не складати Присягу у випадку складання перед цим Присяги державного службовця.

Окрім цього вбачається, що зміст Присяги, який визначений Законом №2493-ІІІ, відрізняється від змісту Присяги державного службовця, копія якої надана позивачем до суду.

Таким чином особа, яка вперше вступає на службу до органу місцевого самоврядування має скласти Присягу посадової особи органу місцевого самоврядування навіть якщо складала раніше Присягу державного службовця.

Відповідно до абз.7 ч.1 ст.14 Закону №2493-ІІІ в органах місцевого самоврядування встановлюються такі категорії посад: п'ята категорія - керуючих справами виконавчих апаратів районних рад, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів районних у містах рад, помічників голів, радників (консультантів), спеціалістів, головних бухгалтерів управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, секретаріатів Київської та Севастопольської міських рад, керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та їх заступників, керівників відділів (підвідділів) у складі самостійних управлінь, відділів виконавчих органів міських (міст обласного значення) рад, посади заступників міських (міст районного значення), сільських, селищних голів з питань діяльності виконавчих органів ради, секретарів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад.

При прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування присвоюються ранги у межах відповідної категорії посад. Встановлюються такі ранги посадових осіб місцевого самоврядування: особам, які займають посади, віднесені до п'ятої категорії, може бути присвоєно 11, 10 і 9 ранг (абз.6 ч.2 ст.15 Закону №2493-ІІІ).

Частина 3 статті 5 Закону №2493-ІІІ передбачає, що стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про запобігання корупції".

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Відповідно до абз.10 ч.3 ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

У примітці у ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що посадами, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, є посади, які частиною першою статті 14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" віднесені до першої - третьої категорій.

Враховуючи те, що позивач працював на посаді, яка віднесена до п'ятої категорії посад в органах місцевого самоврядування, а обов'язок проходження спеціальної перевірки передбачено щодо посад у органах місцевого самоврядування, які віднесені до 1-3 категорій згідно ст.14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", суд вважає необґрунтованим посилання відповідача у оскаржуваному рішенні на вказану підставу звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у Нерубайській сільській раді Біляївського району Одеської області.

При цьому суд зазначає, що необґрунтованість однієї з підстав винесення рішення №274-VIII від 09 лютого 2019 року не є підставою для його скасування у зв'язку з вищенаведеними висновками суду про обґрунтованість підстав припинення Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області трудового договору із заступником Нерубійського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовним вимог про скасування рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №274-VII від 09 лютого 2017 року.

В свою чергу, оскільки судом не встановлено підстав для скасування вищевказаного рішення, вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів та про стягнення з Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 296071,80 грн. також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вимоги про скасування рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №274-VII від 09 лютого 2017 року.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч.2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши надані до суду докази, незважаючи на висновок суду щодо необґрунтованості посилання відповідача у оскаржуваному рішенні на непроходження позивачем спеціальної перевірки згідно Закону України «Про запобігання корупції», суд приходить до висновку, що Нерубайська сільська рада Біляївського району Одеської області діяла у межах її повноважень та на підставі чинного законодавства України, а відтак позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області про: визнання протиправним та скасування рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №274-VII від 09 лютого 2017 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника Нерубайського сільського голови з питань виконавчих органів; стягнення з Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 296071,80 грн. - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1).

Відповідач - Нерубайська сільська рада Біляївського району Одеської області (пл.Партизан, 4, с.Нерубайське, Біляївський район, Одеська обл., 67661 код ЄДРПОУ 04377753).

Повний текст рішення складено та підписано 12.04.2019 року.

Суддя О.А. Вовченко

.