Ухвала суду № 81130219, 12.04.2019, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/5114/19

Провадження № 1-кс/712/2957/19

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2019 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

слідчого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

слідчого ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси винесене в кримінальному провадженні № 12019250000000076, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України, слідчим СВЧеркаського відділуполіції Головногоуправління національноїполіції Українив Черкаськійобласті лейтенантомполіції ОСОБА_4 і погоджене прокурором прокуратури Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , клопотання про проведення обшуку,-

В С Т А Н О В И В:

До суду звернувся слідчий СВЧеркаського відділуполіції Головногоуправління національноїполіції Українив Черкаськійобласті лейтенантполіції ОСОБА_4 з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Клопотання мотивоване тим, що до СУ ГУНП в Черкаській області надійшло звернення Голови Департаменту Міжнародної антикорупційної асамблеї в Черкаській області ОСОБА_5 щодо шахрайських дій посадових осіб ряду суб`єктів підприємницької діяльності, розташованих на території Черкаської та Київської областей, які здійснюють виробництво сантехнічної продукції (крани, фітинги, клапани та інше), на яких зазначають підприємство-виробника зазначеної продукції компанію «FADOS.r.l.» ViaFlia 126, 25100 BresciaItaly, та реалізують на території України, таким чином вводячи в оману споживачів.

Так, будучи допитаним в якості свідка, ОСОБА_5 показав, що ГО «Міжнародна антикорупційна асамблея» здійснює виявлення та припинення тіньових економічних схем, допомагає правоохоронним органам в боротьбі з корупцією. Так членами організації було отримано та перевірено інформацію щодо організації гр-ном ОСОБА_6 шахрайської схеми, яка пролягає у підробленні та продажу на території України сантехнічної продукції під брендовою маркою «FADOServiceDiCristelliCristian&C.N.C. Встановлено, що на території України зареєстрована торгова марка «FADO», власником якої являється ОСОБА_6 , який маючи промислові потужності у м. Черкаси та за домовленістю з китайськими заводами, здійснює виробництво сантехнічних виробів, на яких поряд з торговою маркою «FADO», зазначає країну виробника Італію, а саме підприємство «FADOS.r.l.» ViaFlia 126, 25100 BresciaItaly. Так, ОСОБА_6 , через підконтрольні йому підприємства, а саме: ТОВ «ІНВЕСТЕР», ТОВ «4А», ТОВ «СМАРТСТОУН», ТОВ «ДАРТІС ГРУП», ТОВ «І.С.Ф. ГРУП», ТОВ «ФРАДО ТРЕЙД», ТОВ «САЛЬД», на промислових площах, розташованих за адресою: м. Черкаси, пр. Хіміків, 74, здійснює виготовлення продукції з ознаками фіктивності та реалізовує її на території України.

До протоколу допиту ОСОБА_5 надав фотографії, зроблені на території підприємства, розташованого за адресою: м. Черкаси, пр. Хіміків,74, на яких зображено сантехнічні вироби та документи до них, із зазначенням виробника підприємство «FADOS.r.l.» ViaFlia 126, 25100 BresciaItaly та з використанням торгових знаків для товарів та послуг (колір помаранчевий, білий).

Відповідно до листа Черкаської торгово-промислової палати, в офіційному італійському Бізнес-реєстрі зареєстровано чотири підприємства із назвою підприємство «FADOS.r.l.», із яких три зареєстровані в м. Рим та одне в м. Барі. З відкритих джерел Інтернету, відомо, що офіційним дистриб`ютором та представником інженерної сантехніки «FADOS.r.l.» в Україні являється компанія «К7 Центр комплектації».

Крім цього, в Державному реєстрі свідоцтв України на знак для товарів і послуг за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 зареєстровано знак для товарів і послуг (колір помаранчевий, білий). власником яких являється «ФАДО С.Р.Л.» Соціета' а респонсабіліта' лімітата; Фраскаті (РМ) ПіаззаДелмерсато 18 САП 00044, Італія(IT).

Також в Державному реєстрі свідоцтв України на знак для товарів і послуг за № НОМЕР_3 зареєстровано знак для товарів та послуг , за №245175 зареєстровано знак для товарів та послуг (колір помаранчевий, білий), за №157633 зареєстровано знак для товарів та послуг , за №129249 зареєстровано знак для товарів та послуг , за №201596 зареєстровано знак для товарів та послуг , власником яких являється ОСОБА_6 .

Так, проведеним аналізом зазначених вище торгових марок та фотоматеріалу, наданого під час допиту гр-ном ОСОБА_5 , встановлено, що на пакувальному матеріалі та паспортах до сантехнічної продукції, яка виробляється на промислових площах в м. Черкаси, поряд з торговими марками, право власності на які належать гр-ну ОСОБА_6 , використовуються торгові марки (колір помаранчевий, білий), право власності на які належать «ФАДО С.Р.Л.» Соціета' а респонсабіліта' лімітата; Фраскаті (РМ) ПіаззаДелмерсато 18 САП 00044, Італія(IT). Крім цього на зазначеній продукції зазначається країна-виробник Італія, хоча фактично дана продукція виготовляється в Україні.

Так, відповідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, майновий комплекс, розташований за адресою: м. Черкаси, пр-т Хіміків, 74 належить на праві власності ТОВ «ІНВЕСТЕР» (код. 39994506). Із додаткових відміток, зазначених в цьому витязі, вбачається що в 2016 році в майновому комплексі проведено реконструкцію виробничих приміщень (головний корпус (частина 2), під виробництво латунних виробів.

В свою чергу, відповідно витягу з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) одним із засновників ТОВ «ІНВЕСТЕР», являється ОСОБА_6 , який також є співзасновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «І.С.Ф. Груп», основним видом діяльності якого являється оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткуванням і приладдям до нього та ТОВ «4А» основним видом діяльності якого являється виробництво інших готових металевих виробів, н.в.і.у.

Таким чином, є підставивважати, щопідприємства, співвласником яких являється ОСОБА_6 , на промислових площах, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюють незаконне виробництво сантехнічної продукції з незаконним використаннямзнаків для товарів і послуг, які належать«ФАДО С.Р.Л.» Соціета' а респонсабіліта' лімітата; Фраскаті (РМ) ПіаззаДелмерсато 18 САП 00044, Італія(IT) та із зазначенням країни-виробника Італія, чим вводять в оману споживачів зазначеної продукції.

Для перевірки наведених вище доводів, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення, а саме:інженерних сантехнічних виробів, насосного обладнання, виробів систем опалення, водопостачання, каналізації, змішувачів, супутніх товарів, а також упакування та/чи документації на такі вироби, на яких зазначені знаки для товарів та послуг (свідоцтво на знак для товарів та послуг № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ),право власності на які належить «ФАДО С.Р.Л.» Соціета' а респонсабіліта' лімітата; Фраскаті (РМ) ПіаззаДелмерсато 18 САП 00044, Італія(IT) та/чи із зазначенням країни-виробника зазначеної продукції Італія, а такождокументів щодо виготовлення та/чи реалізації такої продукції, приймаючи до уваги, що посадовими особами ТОВ «ІНВЕСТЕР», ТОВ «І.С.Ф. Груп», ТОВ «4А» можуть бути змінені чи пошкоджені зазначені речі та документи, необхідно провести обшук в комплексі будівель та споруд, розташованому за адресою: м. Черкаси, пр. хіміків, 74, який на праві власності належить ТОВ «ІНВЕСТЕР».

Орган досудового розслідування має достатньо підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення вищевказаних документів з боку володільця, або інших осіб, а тому проведення обшуку зазначеного вище приміщення на підставі ухвали слідчого судді є єдиним способом досягнення завдань досудового розслідування.

Прокурор та слідчий в судовому засіданні клопотання підтримали та просили його задовольнити.

Слідчий суддя, заслухавши прокурора, слідчого, дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного.

Статтею 30Конституції України,передбачено,що недопускається проникненнядо житлачи доіншого володінняособи,проведення вних оглядучи обшукуінакше якза вмотивованимрішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно зі ст. 223 КПК України, підставами для проведення слідчої дії є наявній достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Статтею 234 КПК України, передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого суду з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також місце встановлення розшукуваних осіб. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер ; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) речі, документи, або осіб, яких планується відшукати.

Аналізуючи вищевказані норми чинного кримінально-процесуального законодавства, слідчий суддя приходить до висновку, що обшук - це слідча (розшукова) дія примусового характеру, яка полягає у цілеспрямованому обстеженні приміщень, будівель та ділянок місцевості, що перебувають у віданні обшукуваного, членів його родини або організації чи установи, з метою виявлення, фіксації та вилучення знарядь злочину, зброї, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, документів та інших об`єктів, що мають значення для кримінального провадження, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб і їх затримання.

Єдиною підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії є винесена в порядку, встановленому КПК, ухвала слідчого судді, який може винести її лише на підставі звернення до нього процесуальної особи, що здійснює кримінальне провадження.Таке звернення має форму клопотання, яке готує слідчий, попередньо погоджуючи його з прокурором, чи прокурор, відобразивши в ньому обов`язково необхідні дані визначені ч. 3 ст. 234 КПК України.

Доводи клопотання повинні бути належним чином обґрунтовані і підтверджені доданими до нього оригіналами або копіями матеріалів кримінального провадження, а також витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що підтверджує факт подання клопотання в рамках конкретного провадження.

Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотанням. Ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи, або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Відповідно до ч. 5ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Відповідно до витягу з ЄРДР №12019250000000076 від 26.03.2019 року кримінальне провадження порушено за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України - незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об`єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі.

Однак, відповідно до постанови прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_3 від 11 квітня 2019 року перекваліфіковано склад кримінального правопорушення в кримінальному провадженні № 12019250000000076 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 229 КК України.

Відповідно до визначення основних термінів, вжитих в КПК, наведених у ст. 3 цього Кодексу, зокрема п. 19) встановлено, що сторони кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом. Тож існує певна суперечність, яка дозволяє все ж таки дійти висновку, що співробітник оперативного підрозділу не є стороною кримінального провадження. Також нормами КПК оперуповноваженого не віднесено й до учасників кримінального провадження.

Водночас частиною 2 ст. 41 КПК закріплено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.Співробітники оперативних підрозділів(крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України)не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов`язковими до виконання оперативним підрозділом.

З цього слідує, що лише письмове доручення уповноваженої особи є єдиною підставою для виникнення у співробітника оперативного підрозділу певних повноважень. Відповідно відсутність такого доручення є підставою утримання оперуповноваженого від вчинення дій в межах кримінального провадження та є загальнообов`язковим правилом поведінки такої особи.

Відповідно до ст. 133 КПК України,слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати свідка у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії. Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.

Відповідно до ч. 3 ст. 95 КПК України,свідок,експертзобов`язані давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку.

Отже, нормами кримінального процесуального законодавства встановлюється вичерпний перелік осіб, що мають повноваження на здійснення такої слідчої дії як допит. Таким чином, діючим законодавством співробітникам оперативних підрозділів прямого повноваження щодо можливості проведення допиту особи в якості свідка, не закріплено. Таке повноваження може виникнути у співробітника оперативного підрозділу лише на підставі письмового доручення слідчого або прокурора.

Слідчий суддя не бере до уваги протоколи допиту свідка ОСОБА_5 , який доданий до матеріалів клопотання, оскільки даний свідки був допитаний оперуповноваженим ГУНПП в Черкаській області, однак до матеріалів даного клопотання слідчим не приєднано письмового доручення уповноваженої особи про допит свідка.

Крім допиту свідка ОСОБА_5 ніяких процесуальних слідчих дій слідчим не надано та не зроблено.

В судовому засіданні прокурор та слідчий посилалися на той факт, що ОСОБА_6 за домовленістю з китайськими заводами здійснює виробництво сантехнічних виробів, однак зазначеної домовленості до матеріалів клопотання не надано.

Додані до клопотання фотокартки слідчий суддя не бере до уваги, оскільки з наданих фотокартках не можливо визначити в якому приміщенні вони були зроблені та при яких обставинах, а слідчим відповідних доказів не надано.

На питання слідчого судді яке значення в кримінальному провадженні має свідоцтво на знак № НОМЕР_2 додане до матеріалів клопотання, та яким чином воно було здобуто, ні слідчим ні прокурором відповіді надано не було.

Таким чином додані до клопотання документи не доводять наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12019250000000076, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання про проведення обшуку.

Невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним, та розглядається Європейським судом з прав людини як порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з огляду на обставини, якими клопотання обґрунтовується і докази, якими підтверджується, не є достатньою підставою для обмеження права на недоторканність житла, іншого володіння особи та повагу до приватного життя, оскільки не є вочевидь необхідним заходом допустимим у демократичному суспільстві, з огляду на засади пропорційності втручання у захищені законом права та свободи людини, а проведення обшуку в даному випадку не є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 234- 235, 369 372, 376 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

Клопотання слідчогоСВ Черкаськоговідділу поліціїГоловного управліннянаціональної поліціїУкраїни вЧеркаській областілейтенанта поліції ОСОБА_4 клопотання про проведення обшуку залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1