Ухвала суду № 81080460, 05.04.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

05.04.2019м. ДніпроСправа № 904/5441/18

за позовом Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради (52210, м. Жовті Води Дніпропетровської області, вул. Першотравнева, 22; ідентифікаційний код 20202467)

до Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради (52200, м. Жовті Води Дніпропетровської області, бул. Свободи, 33; ідентифікаційний код 04052086)

про відшкодування втрат у розмірі 2 893 222 грн. 42 коп.

Суддя Загинайко Т.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - представник, довіреність № 01-07/430 від 05.03.2019р.;

від відповідача: ОСОБА_2 - представник, довіреність №2/4-575-01-13 від 18.02.2019р.;

вільний слухач: ОСОБА_3 паспорт серія АМ 907593;

вільний слухач: ОСОБА_4 паспорт серія ЕВ 013510.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач - Комунальне підприємство "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовної заявою про стягнення з відповідача - Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради 2 893 222 грн. 42 коп. - матеріальних втрат у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням №338 тарифів, не скорегованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням №338, і скорегованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018р. було прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №904/5441/18, справу призначено до розгляду у підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 19.12.2018р. на 12:10 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2018р. було оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 22.01.2019р. на 11:30 год.

Відповідач у відзиві (вх.№1165/19 від 10.01.2019р.) на позовну заяву просить у задоволенні позовних вимог у сумі 2 893 222 грн. 42 коп. відмовити у повному обсязі,

Позивач у відповіді (вх.№1919/19 від 15.01.2019р.) на відзив по справі №904/5441/18 вважає доводи та заперечення відповідача, наведені у відзиві, безпідставними, просить суд позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2019р. було продовжено підготовче провадження до 11.03.2019р. та оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 13.02.2019р. о 12:00 год.

Відповідач у запереченнях (вх.№3142/19 від 22.01.2019р.) на відповідь позивача просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, з огляду на те, що: - згідно статті 31 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подають їх органам, уповноваженим здійснювати встановлення тарифів; - органи місцевого самоврядування встановлюють тарифи на житлово-комунальні послуги в розмірі не нижче економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво (надання); - в пункті 2 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (затверджених Постановою КМУ № 869 від 01.06.2011 року) зазначено, що тариф на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є сукупною (загальною) вартістю надання таких послуг, розрахованою на основі економічно обґрунтованих планових (нормативних) витрат, витрат на відшкодування втрат, планового прибутку та податку на додану вартість або єдиного податку; - орган місцевого самоврядування погоджує розмір втрат виконавцю за умови його обґрунтованості, коли розрахунок здійснено на основі достовірних даних; - в обґрунтування позовних вимог позивач надав до позову копії листів-звернень, копії відповідей на ці звернення, «обґрунтований розрахунок сум, що стягуються», проте позивачем не надано жодного первинного документу на підтвердження понесених ним матеріальнихвтрат; - наданий "обґрунтований розрахунок сум, що стягуються" не містить посилань на первинні документи бухгалтерського обліку КП ВЖРЕО, зокрема відсутні розшифровка помісячної фактичної чисельності працівників підприємства (в т.ч. працівників, які обслуговували житловий фонд), розшифровка помісячних фактичних витрат підприємства на оплату праці працюючих (в т.ч. працівників, які обслуговують житловий фонд), помісячнийфактичний фонд робочого часу (в т.ч. працівників, які обслуговували житловий фонд), помісячні фактичні витрати на освітлення місць загального користування та енергопостачання ліфтів, детальні розрахунки, що наведені у додатку 1 до службової записки начальника відділу економічного та інвестиційного розвитку містять похибку через проведення без наявних фактичних витрат підприємства на оплату праці робітників, що обслуговували житловий фонд; - ФОП розраховувався без врахування лікарняних, днів без збереження заробітної плати, фактично нарахованого розміру премій та ін.; - витрати на освітлення місць загального користування та енергопостачання для ліфтів за відсутності актів фактичного споживання розраховані згідно нормативних втрат.

Відповідач у клопотанні (№3140/19 від 22.01.2019р.) про витребування документів просить витребувати у позивача договори про постачання електричної енергії на освітлення місць загального користування житлових будинків які діяли у спірний період, рахунки за надані послуги з електропостачання на освітлення місць загального користування житлових будинків, які були виставлені у спірний період, договори на обслуговування ліфтів житлових будинків, які діяли у спірний період, штатний розпис КП ВЖРЕО (з зазначенням фактичної кількості працюючих на підприємстві, фонд заробітної плати - запланований та фактичний) - на спірний період, штатну розстановку на спірний період, табелі обліку робочого часу працівників - за спірний період, підтвердні документи на виконані роботи - наряди на виконання робіт, акти виконаних робіт, тощо, фінансову звітність підприємства за спірний період та інші документи, що підтверджують понесені підприємством втрати через відсутність скоригованих тарифів.

Також відповідач у клопотанні (вх.№3141/19 від 22.01.2019р.) про призначення судової експертизи просить призначити фінансово-економічну експертизу з дослідження документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства, проведення судової експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17), поставити перед експертами фінансово-економічної експертизи питання: - чи понесло КП ВЖРЕО фактичні матеріальні втрати у спірний період з 01.12.2015 р. по 31.12.2016 р. від застосування нескорегованих тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води.

Позивач у заяві (вх.№7063/19 від 13.02.2019р.) на заперечення відповідача просить суд задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на те, що: - за період з 01.09.2015 р. (дата вступу Рішення №338 в дію) і на протязі спірного періоду неодноразово підвищувалась на державному рівні вартість електроенергії, зростала мінімальна заробітна плата, відбулися зміни у оподаткуванні - була установлена єдина для всіх страхувальників ставка нарахування ЄСВ у розмірі 22%, у зв'язку з чим виникла нагальна потреба не у встановленні нових тарифів, а у коригуванні їх складових витрат, за якими відбулися цінові зміни у бік збільшення; - в частині З статті 31 Закону йдеться про встановлення тарифів не на підставі фактичних витрат, а на підставі економічно обґрунтованих витрат; - позивач у позовній заяві наводив визначення «економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг», а саме що це сукупність «запланованих на майбутній період витрат особи, яка надає ці послуги» (додаток №16 до позовної заяви); - відповідач помиляється, вважаючи і весь час наполягаючи, що для розрахунку та при коригуванні «економічно обґрунтованих планованих (нормативних) витрат» позивачу необхідно враховувати первинні документи його господарської діяльності, які стосуються фактичних, а не запланованих матеріальних витрат; - позивач є многопрофільним та багатофункціональним підприємством, яке здійснює господарську діяльність не тільки у сфері надання житлово-комунальних послуг населенню м. Жовті Води, а виконує різні види діяльності; - одним із видом діяльності позивача згідно класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД) є комплексне обслуговування об'єктів, в тому числі: управління житлом та іншим нерухомим майном у співвласності; діяльність житлово-експлуатаційних контор і таке інше, саме завдяки іншим напрямам своєї господарської діяльності позивач отримав прибуток у 2016р.

Також позивач у заяві (вх.№7061/19 від 13.02.2019р.) по "клопотанню про витребування документів" просить суд відмовити в задоволенні клопотання відповідача, оскільки предметом позовних вимог є відшкодування матеріальних втрат, що понесені у зв'язку з неможливістю при виробництві житлово-комунальних послуг застосовувати «економічно обґрунтовані плановані (нормативні) витрати», про стягнення яких позивач може заявляти на підставі положень частини 10 статті 31 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» та пункту 36 розділу «Коригування тарифів на послуги» Порядку №869 через те, що відповідач на протязі з 2015 по теперішній час, в тому числі і в спірний період, не прийняв рішення щодо коригування складових витрат тарифів, за якими відбулися цінові зміни у бік їх збільшення на підставі законодавства України.

Крім того, позивач у заяві (вх.№7058/19 від 13.02.2019р.) по "клопотанню про призначення судової експертизи" просить суд відмовити відповідачу в задоволенні клопотання, оскільки: - до матеріалів справи 19.12.2018 р. за клопотанням позивача було приєднано «Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи» за №050-18 від 17.12.2018р., яким судовий експерт підтвердив, що розрахунок суми матеріальних втрат є обґрунтованим; - позивач вважає, що вищезазначені висновки судового експерта є належними доказами у справі через надання у повному обсязі експерту для проведення експертного економічного дослідження та судово-економічної експертизи первинних документів за спірний період, які безпосередньо стосуються предмету позовних вимог; - відповідно до пункту 36 Постанови №869 метою коригування тарифів, що розраховуються згідно з цим порядком, є забезпечення відшкодування у повному обсязі економічно обґрунтованих планованих витрат, що враховуються під час визначення повної собівартості послуг, планованого прибутку та податку на додану вартість; - позивач наполягає, що питання в тому формулюванні, яке пропонує відповідач, є таким, що не стосується предмету позову через те, що в позовних вимогах, спираючись на положення частину 10 статті 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та пункту 36 розділу "Коригування тарифів на послуги" Порядку №869, позивач просить суд стягнути з відповідача "матеріальні втрати" у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням №338 тарифів, не скоригованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням №338, і скоригованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів, в тому числі за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. у сумі 2 893 222, 42 грн.

Представник позивача у судовому засіданні 13.02.2019р. заявив усне клопотання про виклик судового експерта ОСОБА_5 у судове засідання з метою роз'яснення складеного нею висновку експерта.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019р. відхилено клопотання Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про витребування документів та призначення судової експертизи, відкладено підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 28.02.2019р. о 12:00 год. та викликано у судове засідання судового експерта ОСОБА_5.

У судовому засіданні 28.02.2019р. оголошено перерву до 06.03.2019р. о 10:00 год.

Позивач у поясненнях (вх.№10047/19 від 04.03.2019р.) по справі з урахуванням висновку експерта наполягає, що висновок є повним та обґрунтованим, тому що складений з урахуванням первинних документів та інших матеріалів, які були надані для проведення судово-економічної експертизи, та зазначає наступне: - при виконанні дослідження були використані ті нормативні документи, які регламентують проведення експертного дослідження, та які регламентують процедуру корегування тарифів, у відповідності до Порядку №869; - судовий експерт підтвердила обґрунтованість розрахунку сум матеріальних втрат, який був розрахований позивачем у відповідності до чинного законодавства України; - розрахунок проведений експертом економічно обґрунтованих планових витрат на виробництво житлово-комунальних послуг з урахуванням збільшення окремих складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р.; - позивач вважає, що помилок в розрахунках експерта немає; - самим відповідачем правильність розрахунків не спростовується; - ані в позовних вимогах позивача, ані в розрахунках матеріальних втрат, які позивач надавав судовому експерту для проведення судової економічної експертизи, не має вимоги по відшкодуванню матеріальних втрат щодо надання житлово-комунальних послуг частині багатоповерхових будинків, де були створені об'єднання співвласників багатоквартирних будинків; - тільки на підставі рішення сесії Жовтоводської міської ради про прийняття житлових будинків на баланс ОСББ та листів голів правління ОСББ позивач має право припиняти надання послуг мешканцям будинків; - жодного протоколу про намір укладання договору від співвласників багатоповерхового будинків в період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. на адресу позивача не надходило, тому згідно чинного на той період часу законодавства діяли раніше укладені договори на утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відповідно до яких надавались послуги з утримання будинків і споруд; - договори про надання послуг з управління багатоквартирним будинком зі співвласниками, які обрали позивача управителем, почали укладатись з 01.02.2018р. після надання співвласниками протоколів зборів про обрання уповноваженої особи і про намір укладання договору з управителем КП ВЖРЕО та визначення вартості послуг.

Відповідач у письмових поясненнях (вх.№10245/19 від 05.03.2019р.) щодо висновку за результатами проведення судової економічної експертизи, зазначає, що: - висновок судового експерта ОСОБА_5 є необґрунтованим та таким, що суперечить чинному законодавству та матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності та обґрунтованості, а тому не може бути взятим судом до уваги як достовірний доказ; - в матеріалах справи ;904/5441/18 є висновок за результатами проведеної експертного економічного дослідження від 29.11.2018р. №044-18 та висновок за результатами проведення судово-економічної експертизи від 17.12.2018р. №050-18; - судовим експертом ОСОБА_5 порушено приписи пункту 4.14 Розділу 4 Інструкції, згідно якої зазначаються відомості про надані матеріали справи; - судовим експертом взято при дослідженні не всі документи, а тільки листи підприємства №01-07/2729 від 30.11.2015р.; №01-07/371 від 29.02.2016р.; №01-07/1264 від 19.07.2016р.; - з житлового фонду, що перебував на балансі КП ВЖРЕО у спірний період експертом зроблено економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг з урахуванням збільшення окремих складових витрат лише по житловому будинку за адресою: вул. Маяковського, 86 та пров. Запорізький, 19, тобто вибірково.

Відповідач у заяві (вх.№10250/19 від 05.03.2019р.) про відвід судді просить відвести суддю Загинайко Т.В. від розгляду справи, посилаючись на те, що: - ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 про відмову у задоволенні клопотань відповідача від 22.01.2019р. про витребування документів та про призначення судової експертизи є незаконною та безпідставною, не містить законодавчого обґрунтування відмови, а дії судді свідчать про її упередженість та необ'єктивність у вирішенні питань за поданими клопотаннями; - при розгляді даної справи призначення справи є обов'язковим, про що було заявлено відповідачем по справі; - відмова у призначенні проведення фінансово-економічної експертизи у даній справі №904/5441/18 суперечить висновкам аналогічній справі №904/2263/18, в якій ухвалою суддею Загинайко Т.В. була призначена експертиза; - вказані дії ставлять під сумнів об'єктивність зроблених суддею висновків про відсутність підстав для призначення та проведення експертизи та упереджене ставлення судді; - у провадженні судді Загинайко Т.В. на розгляді одночасно перебуває дві майже однакові за спірними питаннями справи з одними і тими ж учасниками; - суддя може бути прямо чи побічно заінтересована у результаті розгляду справи саме без призначення та проведення фінансово-економічної експертизи у даній справі №904/5441/18 за клопотанням відповідача; - суд, який розглядає справи має бути безстороннім і незалежним за частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних засад і засад цивільного судочинства; - суддя зобов'язаний викликати довіру в учасників судового розгляду, а у представника відповідача є підстави для підозри у неупередженості головуючого по справі судді; - у діях судді Загинайко Т.В. маються ознаки істотного порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2019р. провадження у справі №904/5441/18 за позовом Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради (52210, м. Жовті Води Дніпропетровської області, вул. Першотравнева, 22; ідентифікаційний код 20202467) до Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради (52200, м. Жовті Води Дніпропетровської області, бул. Свободи, 33; ідентифікаційний код 04052086) про відшкодування втрат у розмірі 2 893 222 грн. 42 коп. зупинено до вирішення питання про відвід судді.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2019р. №224 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу матеріалів справи" призначено повторний автоматичний розподіл матеріалів справи №904/5441/18.

Відповідно до протоколу від 11.03.2019 повторного автоматизованого розподілу матеріалів справи між суддями визначено суддю - доповідача по розгляду заяви про відвід судді Загинайко Т.В - ОСОБА_6.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 у справі №904/5441/18 про розгляд заяви про відвід судді, відмовлено в задоволенні заяви Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про відвід судді Загинайко Т.В. у справі №904/5441/18.

ОСОБА_7 суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 у справі №904/5441/18 після розгляду заяви повернуто вказану справу.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 поновлено провадження у справі №904/5441/18 з 03.04.2019р., справу призначити до розгляду у підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 03.04.19р. о 12:00 год.

Позивач клопотанням (вх. №12646/19 від 19.03.2019р.) долучив до матеріалів справи опис вкладення до цінного листа від 16.03.2019р. та накладну Укрпошти від 16.03.2019р. №52221000114906.

Також позивач у запереченні (вх. №14572/19 від 01.04.2019р.) на "Письмові пояснення щодо висновку експерта ОСОБА_5 за результатами проведення судової економічної експертизи №050-18 від 17.12.2018р...." зазначає, що категорично не погоджується із викладеним у поясненнях обґрунтовуючи тим, що: - відповідач в поясненнях обґрунтовано не навів та не довів жодної грубої описки чи помилки, про які весь час твердить у своїх поясненнях; - самим відповідачем правильність розрахунків у висновках експерта не спростовується; - відповідач свідомо маніпулює тими відповідями на питання, які в дійсності були надані судовим експертом на його запитання; - судовим експертом жодним чином не порушено вимоги чинного законодавства України, яке стосувалось проведення судової експертизи, втому числі статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України"; - кваліфікація судового експерта підтверджена рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 30.03.2018р. тому у позивача не виникає жодних сумнівів щодо кваліфікації та досвіду судового експерта ОСОБА_5

Відповідачем клопотанням (вх. №15062/19 від 03.04.2019р.) долучено до матеріалів справи лист Міністерства юстиції України від 01.03.2019р. №8180/5512-33-19/9.2.2 від 01.03.2019, лист Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради від 04.03.2019р. №01-07/419 та лист Управління праці та соціального захисту населення Жовтоводської міської ради від 06.03.2019 №08-02/1452.

Позивачем надано клопотання (вх. №15128/19 від 03.04.2019р.), яким долучено до матеріалів справи оригінал супровідного листа Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради від 01.04.2019р. №01-07/592.

У судовому засіданні 03.04.2019р. оголошено перерву до 04.04.2019р. о 14:30 год., зобов'язано сторін надати письмові пояснення щодо необхідності призначення у справі судової (повторної чи додаткової) експертизи та передік питань, які мають бути поставлені на її вирішення стосовно предмету спору.

Відповідач у поясненні (вх. №15357/19 від 04.04.2019) щодо призначення судової експертизи просить суд призначи повторну фінансово-економічну експертизу з дослідження документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства, проведення судової експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17), поставити перед експертами фінансово-економічної експертизи наступне питання: - Чи понесло Комунальне підприємство "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради матеріальні втрати у спірний період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. від застосування нескорегованих тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води ?.

Необхідність призначення повторної експертизи відповідач обгрунтовує тим, що: - в матеріалах справи №904/5441/18 міститься висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 17.12.2018р. №050-18, проведеної на підставі листа директора Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради ОСОБА_8; - висновок експерта викликає сумніви у своїй достовірності та обґрунтованості; - у висновку є й інші грубі помилки та описки, зокрема: посилання на рішення виконкому від 23.05.2008р. №290, яке взагалі не діяло у спірний період і не стосується дослідження поставленого питання.

Позивач у позиції (вх. №15358/19 від 04.04.2019р.) позивача щодо призначення однієї експертизи по справі №904/5441/18 просить уточнити та надати більш детальне пояснення, чи обґрунтованим розрахунок суми матеріальних втрат у розмірі різниці між застосуванням затверджених рішенням №338 тарифів, не скоригованих на зміну вартості окремих їх втрат, та економічно обґрунтованих планових втрат, а саме тарифів, затверджених рішенням №338, і скоригованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих втрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів, в тому числі за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. у сумі 2 893 222 грн. 42 коп., чи є економічно обґрунтовані втрати позивача на виробництво житлово-комунальних послуг, про які йдеться в другому абзаці розділу ІІІ "Висновки: З першого питання." "Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи" від 17.12.2018р. за №050-18, - економічно обґрунтованими плановими витратами у розумінні пункту 36 постанови №869 ? посилаючись на те, що: - якщо відповідачу висновок експерта не ясний і відповідач наполягає на додатковій експертизі, то у відповідності до положень статті 107 ОСОБА_7 процесуального кодексу України в разі призначення за ініціативою відповідача та за його кошти додаткової експертизи, - позивач пропонує додаткову експертизу доручити тому самому експерту, який проводив основну економічну експертизу.

У судовому засіданні 04.04.2019р. оголошено перерву до 05.04.2019р. о 14:30 год.

Позивач у заяві (вх. №15545/19 від 05.04.2019 року) по "Поясненні щодо призначення судової експертизи" у справі №904/5441/18 наголошує, що відповідачем не наведено жодного обґрунтованого сумніву щодо правильності висновків експерта, в тому числі немає посилань на конкретні пункти, цифри, цитати висновку експерта, які відповідач вважає необґрунтованими, або які містять суперечності з іншими матеріалами справи, вважає, що немає жодних підстав для проведення повторної експертизи, посилається на те, що: - відповідач у судовому провадженні не навів обґрунтованих доказів та аргументів стосовно того, в чому саме полягає неповнота та неякісність висновку експерта; відповідач вільно "цитує" сторінку 10 висновку експерта, внаслідок чого теза відповідача, оформлена як цитата, не має нічого спільного с текстом, який є на сторінці 10 у висновках експерта; - відповідачем питання "Різниця між встановленим розміром тарифу та економічно обґрунтованими витратами на виробництво послуг" дійсно жодним чином не стосується поставленого на дослідження питання; - відповідач просить "призначити повторну фінансово-економічну експертизу з дослідження документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства, не зазначаючи, які саме документи повинна вивчити ця експертиза; - питання, яке відповідач просить поставити суд перед експертизою стосується фактично наданих позивачем житло-комунальних послуг, а отже не має жодного відношення до предмету позовних вимог.

Відповідач у поясненні (вх. № 15546/19 від 05.04.2019р.) щодо призначення судової експертизи просить суд: - призначити додаткову фінансово-економічну експертизу з дослідженням документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства; - постановити перед експертами фінансово-економічної експертизи наступні питання: - ОСОБА_3 документами первинного бухгалтерського обліку підтверджується данні суми матеріальних втрат у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 15.07.2015 року №338 "Про встановлення тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води" тарифів, не скоригованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням №338, і скоригованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів, в тому числі за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. у сумі 2 893 222 грн. 42 коп. ?; - ОСОБА_3 чином визначено питому вагу витрат із заробітної плати і сума єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування у структурі діючого тарифу на послуги?; - ОСОБА_3 чином визначено питому вагу витрат з електроенергії у структурі діючого тарифу на послуги?; - Чи враховано Комунальним підприємством "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради під час розрахунку суми матеріальних втрат те що підприємство спрацювало прибутково у 2016 році?

Пояснення обґрунтовано тим, що: - експертом не зазначено у висновку повний перелік документів, які були надані на дослідження та не вказано кількість аркушів, які містять перелічені документи; - дослідження первинної документації судовим експертом є обов’язковим для того, щоб винести категоричний висновок; - у висновку експерта відсутні посилання на первинну документацію бухгалтерського обліку Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради; - у висновку експерта відсутня інформація, яким чином була визначена питома вага витрат із заробітної плати і сума єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у структурі діючого тарифу на послуги та питома вага витрат з електроенергії у структурі діючого тарифу на послуги; - згідно фінансової звітності Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради за 2016 рік підприємство спрацювало прибутково,проте невідомо чи враховано даний факт при здійсненні дослідження судовим експертом, у висновку експерта така інформація відсутня.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення судової експертизи (повторної та додаткової), а також позицію позивача щодо призначення ще однієї експертизи по справі №904/5441/19, вислухавши пояснення представників сторін, господарський суд вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Таким чином, ця стаття проголошує "право на суд" кожного, одним з аспектів якого є вирішення спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до частини 1 статті 99 ОСОБА_7 процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: - для з’ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; - жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні судді. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №616 79/00) від 01.06.2006р. зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Згідно з приписами статті 107 ОСОБА_7 процесуального кодексу України встановлено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам); за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Як вбачається матеріали справи містять Висновок експерта від 17.12.2018р. за результатами проведення судово-економічної експертизи, складений судовим експертом ОСОБА_5 (надалі - Висновок експерта), та наданий позивачем, тому відповідно до вимог статті 107 ОСОБА_7 процесуального кодексу України у справі може бути призначено додаткову або повторну експертизи

Відповідач у наданих поясненнях щодо призначення повторної фінансово-екрномічної експертизи з дослідження документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства зазначає, що наданий Висновок експерта викликає сумніви у своїй достовірності та обгрунтованості, оскільки експерт посилається на різні питання дослідження, а також на те, що Висновок експерта містить грубі помилки та описки.

Проте, у наданих відповідачем поясненнях щодо призначення повторної експертизи не зазначено, у чому саме полягає неправильність Висновку експерта, його необґрунтованість чи суперечність з іншими матеріалами справи.

Крім того, питання, яке відповідач просить поставити на дослідження не стосується предмету спору, оскільки стосується фактичних втрат, а не планових, про які йдеться у позовній заяві.

Що стосується призначення у справі додаткової судової еспертизи, то суд вважає за можливе призначити у справі таку експертизу, оскільки, відповідачу незрозуміло, яким чином експертом визначалася у структурі діючого тарифу на послуги питома вага витрат із заробітної плати і суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а також питома вага витрат з електроенергії, а також незрозуміло чому експертом у розділі "Висновки" Висновку експерта зазначено, як про економічно обгрунтовані планові витрати (абзац 2) та економічно обгрунтовані витрати (абзац 3).

Одночасно суд вважає, що відповідач безпідставно посилається на пункт 3.3 розділу ІІІ "Економічна експертиза" Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), оскільки він стосується підрозділу 3 "Експертиза документів фінансово-кредитних операцій" розділу ІІІ "Економічна експертиза", основними завданнями якої є визначення: - документальної обґрунтованості оформлення банківських операцій з відкриття рахунків, руху грошових коштів на рахунках; - документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку операцій з видачі, використання та погашення кредитів; - документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку банків їх фінансово-господарської діяльності; - відповідності відображення фінансово-господарських операцій банків вимогам нормативних актів з ведення обліку і подання звітності; - документальної обґрунтованості відображення фінансово-господарських операцій щодо нарахування та сплати банками податків та їх відповідності даним обліку та звітності, чинному законодавству; - документальної обґрунтованості проведення операцій за депозитними вкладами у банківських та інших фінансових установах. Такі питання не є предметом дослідження у даній справі.

Також відповідач, порушуючи питання про призначення додаткової експертизи, не обгрунтував, яким чином незазначення експертом, на думку відповідача, повного переліку документів, які були надані на дослідженння та незазначення кількості аркушів у цих документах, впливає на неповність чи неясність самого висновку.

Таким чином, суд з метою об'єктивного розгляду даного спору, в порядку статті 107 ОСОБА_7 процесуального кодексу України вважає за необхідне призначити у справі додаткову судову експертизу, проведення якої доручити судовому експерту ОСОБА_5 (свідоцтво 976, свідоцтво 1938 діють до 30 березня 2021 року видані на підставі рішення Центрального експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України; адреса: 51200, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, вул. Радянська, буд. 33/36 (відомості з Висновку експерта від 17.12.2018р.)).

Суд визначає питання для додаткової судової експертизи з урахуванням питань, викладених відповідачем у поясненні щодо призначення судової експертизи стосовно питання питомої ваги та позиції позивача щодо призначення ще однієї експертизи по справі №904/5441/19.

Що стосується інших питань, поставлених відповідачем у поясненнях щодо призначення судової експертизи (№1, №4), то судом вони відхиляються з огляду на те, що:

- по-перше, основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є: 1) проведення аналізу: показників фінансово-економічного стану (платоспроможності, фінансової стійкості, прибутковості тощо) підприємства/організації; структури майна та джерел його придбання; 2) визначення: документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат; документальної обґрунтованості розрахунків у разі приватизації й оренди майна, що приватизується; документальної обґрунтованості розрахунків частки майна у разі виходу учасника зі складу засновників; документальної обґрунтованості розрахунків втраченого заробітку (від несвоєчасної виплати компенсації заподіяної шкоди у разі втрати працездатності та в інших випадках); документальної обґрунтованості цільового витрачання бюджетних коштів; документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди (пункт 2.1 розділу ІІІ "Економічна експертиза" Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), а не встановлення переліку документів (питання №1);

- по-друге, предмет спору стосується питання щодо економічно обгрунтованих планових витрат, яке не пов'язане з питанням фактичної прибутковості роботи підприємства в цілому за рік (питання №4).

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ОСОБА_7 процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи..

У зв’язку з призначенням у справі додаткової судової експертизи провадження у справі підлягає зупиненню на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 ОСОБА_7 процесуального кодексу України на час проведення експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 107 пунктом 2 частини 1 статті 228, пунктом 6 частини 1 статті 229, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі додаткову судову експертизу, проведення якої доручити судовому експерту ОСОБА_5 (свідоцтво 976, свідоцтво 1938 діють до 30 березня 2021 року видані на підставі рішення Центрального експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України (відомості з Висовку екперта від 17.12.2018р.); адреса: 51200, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, вул. Радянська, буд. 33/36).

2. На розгляд експерту поставити наступні питання:

- яким чином визначено питому вагу витрат із заробітної плати і суми єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування у структурі діючого тарифу на послуги?;

- яким чином визначено питому вагу витрат з електроенергії у структурі діючого тарифу на послуги ?;

- чи є економічно обґрунтовані витрати позивача - Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради на виробництво житлово-комунальних послуг, про які йдеться в другому абзаці розділу ІІІ "Висновки: З першого питання." "Висновку експерта від 17.12.2018р. за №050-18 за результатами проведення судово-економічної експертизи" - економічно обґрунтованими плановими витратами у розумінні пункту 36 постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. №869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги"?.

3. Судовому експерту надати уточнення та більш детальні пояснення на наступне питання:

- чи є обґрунтованим розрахунок суми матеріальних втрат у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 15.07.2015 року №338 "Про встановлення тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води" тарифів, не скоригованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 15.07.2015 року №338 "Про встановлення тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води", і скоригованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів, в тому числі за період з 01.12.2015р. по 31.12.2016р. у сумі 2 893 222 грн. 42 коп.?

4. Попередити особу, яка безпосередньо проводитиме судову експертизу про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов’язків.

5. Зобов'язати Виконавчий комітет Жовтоводської міської ради здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття рішення у справі відповідно до вимог статті 129 ОСОБА_7 процесуального кодексу України.

6. Зупинити провадження у справі №904/5441/19.

Ухвала набирає законної сили - 05.04.2019р.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ОСОБА_7 процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали підписано - 10.04.2019р.

Суддя ОСОБА_9