Рішення № 81043398, 03.04.2019, Луганський окружний адміністративний суд

3.5

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

03 квітня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4284/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Секірської А.Г.,

за участю секретаря судового засідання Вакуленка А.В.,

представника позивача – ОСОБА_1, ордер серії ДП № 40/040;

представників відповідача – ОСОБА_2, довіреність від 14.08.2018;

ОСОБА_3, довіреність від 16.01.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи – підприємця ОСОБА_4 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання недійсними та скасування постанов про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

18.12.2018 фізична особа – підприємець ОСОБА_4 (далі – позивач, ФОП ОСОБА_4Р.) звернулася до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі – відповідач, ГУ Держпраці у Луганській області) про визнання недійсними та скасування постанов про накладення штрафу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 21.11.2018 позивач отримала постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21.11.2018 №№ ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС та ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС, у відповідності до яких на неї накладено штрафи за начебто порушення вимог частин першої, третьої статті 24, статей 29, 57 КЗпП України та постанови КМУ№ 413. Зазначені порушення та прийняті постанови виникли внаслідок проведення та складання інспекторами ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_5 інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 05.11.2018 № ЛГ575/486/АВ.

Позивачем протягом проведення виїзної перевірки (невиїзної тільки при складанні акта в приміщенні ГУ Держпраці у Луганській області) надавались всі необхідні документи та пояснення, які витребовувались відповідачем, які не були враховані при прийнятті оскаржуваних постанов.

Щодо виявлених порушень норм КЗпП України, позивач зазначила, що існує багато роз’яснень, зокрема, лист ДФС України від 24.04.2017 № 8638/6/99-99-13-02-03-15 «Щодо надання роз’яснень стосовно законодавства про працю в частині повідомлення про прийняття працівників на роботу», в якому визначено, що відповідно до постанови № 413 ДФС лише приймає від суб’єктів господарювання повідомлення про прийняття працівника на роботу, проте не регулює питання трудових відносин, встановлених ст. 24 КЗпП України, яке належить до компетенції Мінсоцполітики.

Тому посилання відповідача в постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС на порушення вимог норми постанови КМУ № 413 є протиправним та незаконним.

В листі Мінсоцполітики від 12.12.2016 № 488/0/22-16 «Про надання відповіді (щодо укладення трудового договору)» зроблено висновок, що працівник не може бути допущений до роботи без: 1) оформлення локального акта роботодавця про прийняття на роботу; 2) укладеного у письмовій формі трудового договору; 3) повідомлення ДФС України про прийняття на роботу. Зазначено, що листи Міністерства не є нормативно – правовими актами, за своєю природою вони носять інформаційний, рекомендаційний та необов’язковий характер.

На думку позивача, всі посилання в оскаржуваних постановах на пояснення (заяви, протоколи допиту свідків та інших) не відповідають дійсності. Так, під час складання акта інспекційного відвідування позивачем безпосередньо надавались письмові пояснення (складені особисто найманими працівниками) стосовно дати прийняття на роботу та підписання трудових договорів. Посилання в постановах на дату відбору пояснень (заяв, протоколів допиту свідків) на дату 30.10.2018, а сама перевірка проводилась з 31.10.2018 по 05.11.2018 (відповідно до акта). Протоколи допиту свідків чинним законодавством врегульовано лише в рамках досудових слідчих дій по кримінальним провадженням, а не під час проведення перевірок.

На підставі викладеного позивач просить суд:

1) визнати недійсною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами ГУ Держпраці у Луганській області від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС;

2) визнати недійсною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами ГУ Держпраці у Луганській області від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС.

Ухвалою суду від 21.12.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (арк.спр. 1-2).

Ухвалою суду від 06.02.2019 продовжено загальний строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання (арк.спр. 147).

Ухвалою суду від 25.02.2019 відмовлено у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_1 про забезпечення позову (арк.спр. 179-181).

Ухвалою суду від 11.03.2019 залишено без розгляду клопотання ГУ Держпраці у Луганській області від 17.01.2019 про залучення до участі у справі третьої особи та витребування доказів, частково задоволено клопотання ГУ Держпраці у Луганській області від 22.01.2019 про допит свідків, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засідання, викликано для допиту в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (арк.спр.192-193).

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним в позові та відповіді на відзив від 22.02.2019 за вх. № 10014/2019 (арк.спр. 162-164). Зокрема, з посиланням на статтю 78 КАС України, зазначив, що всі факти та копії документів відповідачем безпосередньо отримані від слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області з кримінального провадження від 28.03.2018 № 32018130370000005, яке наразі триває і жодних зауважень, підозр жодній особі не вручено, і будь-які рішення суду (ухвали, постанови) по цьому кримінальному провадженню відсутні. Посилання відповідача на документи, отримані від слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області з кримінального провадження, які не оцінені судом по кримінальній справі, не мають статусу належного доказу в рамках кримінального провадження, не мають будь-якого рішення по кримінальному провадженню, є протиправними та такими, що суттєво порушують процесуальні норми КАС України. При цьому в постановах про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами робляться посилання на дату відбору пояснень (заяв, протоколів допиту свідків та інших) на дату 30.10.2018, а сама перевірка здійснювалась з 31.10.2018 по 05.11.2018 (відповідно до ОСОБА_5).

Представники відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнали з підстав, викладених у відзиві від 14.01.2019 за вх. № 2195/2019 (арк.спр. 119-122) та запереченнях на відповідь на відзив від 27.02.2019 за вх. № 10750/2019 (арк.спр. 184-186).

ГУ Держпраці у Луганській області здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю, відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 № 295, шляхом проведення інспекційних відвідувань.

30.10.2018 до ГУ Держпраці у Луганській області надійшло повідомлення ГУ ДФС у Луганській області від 30.10.2018 № 7546/9/12-32-23-03 про порушення законодавства про працю, на підставі якого згідно із п.п.4 п.5 та п.10 Порядку № 295 відповідачем винесено наказ від 31.10.2018 № 505 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи – підприємця ОСОБА_4». 31.10.2018 відповідачем винесено направлення від 31.10.2018 № 01-17/630 на проведення інспекційного відвідування, яке отримано ФОП ОСОБА_4 31.10.2018.

31.10.2018 заступником начальника відділу державного нагляду в сфері трудових відносин ОСОБА_3 та головним державним інспектором відділу державного нагляду в сфері трудових відносин ОСОБА_7 було розпочато інспекційне відвідування, позивачем надано пояснення щодо ненадання інспекторам праці документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування.

31.10.2018 у зв’язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці, а саме – ненадання інформації необхідної для проведення інспекційного відвідування, інспекторами праці винесено ОСОБА_5 про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 31.10.2018 № ЛГ575/486/АВ, згідно якого строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 02.11.2018.

Інспекторами праці складено вимогу про надання/поновлення документів від 31.10.2018 № 1, яка отримана ФОП ОСОБА_4 31.10.2018, тому інспекційне відвідування було фактично здійснено інспекторами праці з 02.11.2018 по 05.11.2018.

Відповідно до п.п. 7 п. 11 Порядку № 295 інспектори праці мають право отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування. 02.11.2018 до відповідача надійшов лист ГУ ДФС у Луганській області від 02.11.2018 № 7651/9/12-32-33-03 та копії протоколів допиту свідків, а саме – ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 31.10.2018.

Станом на 31.10.2018 згідно зі свідченнями свідка ОСОБА_8, яку попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, відмітки у трудовій книжці немає та у наявності неоформлені трудові відносини з 01.09.2018. Натомість всупереч вказаним свідченням трудова книжка містить відомості щодо працевлаштування, датовані 01.10.2018.

30.10.2019 між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 укладено цивільно – правовий договір, який містить ознаки прихованих трудових відносин, оскільки сторонами, що його підписали, є роботодавець та працівник. Тобто, станом на 31.10.2018 згідно зі свідченнями свідка ОСОБА_6, яку попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, у наявності неоформлені трудові відносини з 01.09.2018.

02.11.2018 інспекторами праці складено вимогу про надання/поновлення документів від 02.11.2018 № 2, яка отримана позивачем 02.11.2018 і тієї ж дати та 05.11.2018 надано пояснення та копії документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування.

05.11.2018 інспектором праці складено ОСОБА_5 інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛГ575/486/АВ, підписаний інспектором праці та позивачем.

В ході інспекційного відвідування, зокрема, було встановлено, що працівники були допущені до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що є порушенням частини третьої статті 24 КЗпП України та ПКМУ № 413 від 17.06.2015. Позивачем були надані робочі інструкції на посади бармена, офіціанта та бухгалтера, з якими жоден з працівників не ознайомлений, що є порушенням статті 29 КЗпП України.

Також було встановлено порушення статті 57 КЗпП України, відповідно до якої час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

07.11.2018 позивачем подано зауваження на акт, і 09.11.2018 відповідачем надано відповідь про залишення акта без змін.

09.11.2018 заступник начальника ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_9 прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, про що повідомлено позивача. 20.11.2018 відповідачем відкладено розгляд справи на 21.11.2018 за клопотанням ФОП ОСОБА_4

21.11.2018 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області складено оскаржувані постанови.

Щодо тверджень позивача, що протоколи допиту свідків складені 31.10.2018 та те, що використання вказаних протоколів під час проведення перевірок чинним законодавством не врегульовано, відповідач зазначив, що протоколи складено ГУ ДФС у Луганській області 31.10.2018 та містять інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, що відповідає вимогам пунктів 6 та 11 Порядку № 295. Тобто чинним законодавством передбачено право інспекторів праці отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, та використовувати таку інформацію для оформлення документів під час інспекційного відвідування.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем норм постанови КМУ № 413 при прийнятті оскаржуваних постанов, відповідач зазначає, що пунктом 4 Порядку № 295 визначено, що порядок складення та форми акта, довідки, припису, вимоги визначаються Мінсоцполітики. Згідно з наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 № 1338 затверджено форму акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю. У розділі І уніфікованої форми вказаного ОСОБА_5 передбачено перелік питань, що вивчались під час інспекційного відвідування/невиїзного інспектування, одним з яких є «Повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування за встановленою формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором згідно ПКМУ № 413» (п.п.3.10 п.3 розділу І форми ОСОБА_5).

На підставі викладеного представники відповідача просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_4 зареєстрована як фізична особа – підприємець 02.12.2013, № запису 2 390 000 0000 006570, місце проживання: 93000, АДРЕСА_1, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань від 02.04.2019 за № НОМЕР_1 (арк.спр. 231-232).

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 386/2011 (далі – Положення № 386/2011) управління Держпраці України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктом 1 Положення № 386/2011 визначено, що Державна інспекція України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем’єр-міністра України – Міністра соціальної політики України.

За приписами підпункту 3 пункту 4 Положення № 386/2011 управління Держпраці України відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд та контроль за додержанням вимог законодавства про занятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню.

Відповідач - Головне управління Держпраці у Луганській області зареєстровано як юридична особа – орган державної влади 26.05.2015, № запису 1 381 134 0000 001902, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань від 02.04.2019 за № НОМЕР_2 (арк.спр. 229-230).

Відповідно до Положення про Головне управління Держпраці у Луганській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 № 84, Головне управління є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. У своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, нормативно – правовими актами Міністра соціальної політики, іншими актами законодавства України; відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (арк.спр. 220-228).

Повноваження, права та обов’язки державних інспекторів Держпраці та територіальних державних управлінь визначені, крім загальних законів, конвенціями Міжнародної організації праці (далі – МОП), ратифікованих Законами України «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» від 08.09.2004 № 1985-IV та «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві» від 8 вересня 2004 року № 1986- IV.

Зазначені конвенції мають пріоритетне значення, оскільки статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права; згідно частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства; статтею 8-1 КЗпП України визначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Відповідно до статті 16 Конвенції № 81 інспекція на підприємствах проводиться так часто і так ретельно, як це потрібно для забезпечення ефективного застосування відповідних законодавчих положень.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов’язки та відповідальність суб’єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані Законом України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон № 877).

Згідно із частинами першою та другою статті 259 Кодексу Законів про працю України (далі – КЗпП України) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі – Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об’єкт відвідування).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

Держпраці та її територіальних органів;

виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Згідно із абзацом п’ятим підпункту 6 пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за інформацією ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.

Відповідно до положень пункту 5 Порядку № 295 рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Пунктом 12 Порядку № 295 визначено, що вимога інспектора праці про надання об’єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов’язковою для виконання.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об’єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об’єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (пункт 8 Порядку № 295).

Відповідно до пункту 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб’єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Пунктом 18 Порядку № 295 визначено, що у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об’єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Згідно із пунктами 19, 20, 21 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об’єкта відвідування. Якщо об’єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід’ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об’єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно із пунктом 23 Порядку № 295 припис є обов’язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об’єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Пунктом 24 Порядку № 295 встановлено, що припис вноситься об’єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об’єкта відвідування.

Судом установлено, що 30.10.2018 до Головного управління Держпраці у Луганській області надійшло повідомлення Головного управління ДФС у Луганській області від 30.10.2018 № 7546/9/12-32-23-03 про порушення законодавства про працю (вх. № 6541/01-12), в якому зазначено, що Другим ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні від 28.03.2018 № 32018130370000005, в ході якого було виявлено ознаки скритих трудових відносин в кафе-барі "13 стульев", розташованому за адресою: м. Рубіжне, вул. Визволителів, 90, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_4 В повідомленні містилося прохання провести в межах наданих повноважень та діючого законодавства перевірку ФОП ОСОБА_4 щодо додержання законодавства про працю та про загальнообов’язкове державне соціальне страхування (арк.спр. 38).

Начальником Головного управління Держпраці у Луганській області ОСОБА_10 видано наказ від 31.10.2018 № 505 "Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_4", яким відповідно до п.п.4 п.5 та п.10 Порядку № 295, повідомлення ГУ ДФС у Луганській області від 30.10.2018 № 7546/9/12-32-23-03, доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_3, місцезнаходження: АДРЕСА_1; місце провадження господарської діяльності: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, 90) заступнику начальника відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці у Луганській області ОСОБА_3, головному державному інспектору відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці у Луганській області ОСОБА_7, інспекційне відвідування здійснити у строк з 31 жовтня 2018 року по 01 листопада 2018 року.

Згідно із пунктом 3 наказу від 31.10.2018 № 505 під час проведення заходу перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору (арк.спр. 39).

Також 31.10.2018 на підставі наказу від 31.10.2018 № 505 заступником начальника Головного управління Держпраці у Луганській області ОСОБА_9 видано направлення на проведення інспекційного відвідування № 01-17/630, в якому, зокрема, зазначено початок інспекційного відвідування: з 31 жовтня 2018 року, закінчення інспекційного відвідування - 01 листопада 2018 року; тип заходу: позаплановий, вид заходу: інспекційне відвідування; предмет здійснення інспекційного відвідування: перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору. Також міститься прохання забезпечити особисту присутність або уповноваженої особи під час проведення інспекційного відвідування (арк.спр. 40).

ФОП ОСОБА_4 отримано повідомлення 31.10.2018 о 15:50 одночасно з наказом про проведення одночасної перевірки ГУДФС у Луганській області, про що свідчить розписка позивача на зворотньому боці повідомлення (арк.спр. 40 зв.).

31.10.2018 інспекторами праці підписано ОСОБА_5 про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ575/486/АВ, у присутності позивача, у зв’язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування; відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (арк.спр.41-42).

31.10.2018 інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 1, якою ФОП ОСОБА_4 зобов’язано у строк до 9 год. 00 хв. 02.11.2018 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування: посадові інструкції, трудові договори найманих працівників, табелі обліку робочого часу, повідомлення до ДФС про прийняття працівників, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати, книгу обліку трудових книжок, копії трудових книжок, документи, підтверджуючі провадження діяльності у вказаному приміщенні; графік роботи працівників та закладу; копію касової книги (арк.спр. 43). Вимогу № 1 отримано позивачем 31.10.2018 (арк.спр. 43 зв.).

31.10.2018 ФОП ОСОБА_4 надано начальнику Головного управління Держпраці у Луганській області письмові пояснення, згідно із якими не надано копії документів, оскільки в неї немає ксерокса і частина документів знаходиться у бухгалтера, яка на даний момент відсутня (арк.спр. 45).

02.11.2018 інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 2, у якому зазначено, що у зв’язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування, останнє зупинено на 3 дні, та ФОП ОСОБА_4 зобов’язано надати: табелі обліку робочого часу з січня по вересень 2018 року, відомості нарахування та виплати заробітної плати працівникам за 2018 рік, накази про прийняття на роботу за 2018 рік, графік роботи закладу, у строк до 11 год. 00 хв. 05.11.2018 (арк.спр. 44). Вимогу № 2 отримано позивачем 02.11.2018 (арк.спр. 44 зв.).

02.11.2018 позивачем надано письмові пояснення, відповідно до яких табеля обліку робочого часу з січня 2018 року по жовтень 2018 року немає можливості надати через їх відсутність у роздрукованому вигляді. Відомості на видачу заробітної плати, по нарахуванню заробітної плати знаходяться у бухгалтера, яка відсутня. Касова книга та графік робочого часу будуть надані 05.11.2018 (арк.спр. 47).

02.11.2018 позивачем на виконання Вимоги № 1 від 31.10.2018 надано копії документів: посадові інструкції бухгалтера, офіціанта, бармена по 1 арк., трудові договори найманих працівників ОСОБА_5 (офіціант), ОСОБА_11 (бармен), ОСОБА_12 (бармен), ОСОБА_13 (бухгалтер), ОСОБА_6 (кухар); договір ЦПХ ОСОБА_6 (кухар), повідомлення до ДФС про прийняття працівників, квитанцію № 2, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати за жовтень 2018 року, копії трудових книжок ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, договір оренди від 11.12.2013, витяг з Єдиного державного реєстру, заяву ОСОБА_6, копії паспорту та РНОКПП ОСОБА_4, табель обліку робочого часу за жовтень 2018 року, лист № 3414; та повідомлено, що згідно діючого законодавства трудові книжки найманих працівників зберігаються у робітників (арк.спр. 48).

Також 02.11.2018 Другим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області направлено начальнику ГУ Держпраці у Луганській області лист від 02.11.2018 №51/9/12-32-33-03, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 32018130370000005 від 28.03.2018 встановлено, що ФОП ОСОБА_4 здійснила фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) в кафе-барі «13 стульев», а саме: допустила до роботи кухара ОСОБА_6 в період з 01.09.2018 по 31.10.2018 та офіціантку ОСОБА_8 в період з 01.09.2018 по 31.09.2018, у зв’язку з чим направлено копії протоколів допиту для вжиття заходів та прийняття законного рішення (арк.спр. 50).

05.11.2018 інспектором праці ОСОБА_3, службове посвідчення № 486, складено ОСОБА_5 інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛГ575/486/АВ, в розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_4 законодавства про працю:

1) частина перша статті 24 КЗпП України – під час проведення інспекційного відвідування від ОСОБА_8 отримано письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. За наданими поясненнями ОСОБА_8, вона працює у ФОП ОСОБА_4 з 01.09.2018 на посаді офіціанта. Протягом вересня їй був встановлений випробувальний термін, працювала вона не повний робочий день та отримувала заробітну плату у розмірі 75 гривень за відпрацьований день. 1 жовтня з нею був укладений договір на роботу, але ОСОБА_8 екземпляр договору не отримувала. У протоколі допиту свідка ОСОБА_6 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_6 від 30.10.2018 про працевлаштування на посаду пекаря з нею був укладений трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаду кухаря з 01.11.2018, наказом від 30.10.2018 № 4 визначено прийняття ОСОБА_6 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 КЗпП: «Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов’язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою»;

2) частина третя статті 24 КЗпП України, постанова КМУ № 413 – повідомлення до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області про прийняття на роботу ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8 було направлено 01.10.2018 о 17:01:36. У протоколі допиту свідка ОСОБА_6 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Таким чином, працівники були допущені до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування до прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що є порушенням частини третьої статті 24 КЗпП та постанови КМУ № 413;

3) стаття 29 КЗпП України – ФОП ОСОБА_4 були надані робочі інструкції на посади бармена, офіціанта та бухгалтера, з якими жоден з працівників не знайомлен, що є порушенням статті 29 КЗпП України;

4) стаття 57 КЗпП України – ОСОБА_11 – бармен, працює згідно трудового договору від 19.12.2013 № 12111300539. Відповідно укладеного договору ОСОБА_11 встановлена заробітна плата у розмірі 1250,00 грн, графік роботи з 7.00 по 17.00, перерва з 12.00 по 13.00. Під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_11 були отримані письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. Так, за поясненнями графік її роботи становить з 7.00 до 22.00, «два дні працює – два дні відпочиває». ОСОБА_8 – офіціант, працює згідно трудового договору від 01.10.2018. Відповідно укладеного договору ОСОБА_8 встановлена заробітна плата у розмірі 3730,00 грн, графік роботи з 7.00 до 19.00, перерва з 12.00 до 13.00, вихідні дні надаються «два через два», що є порушенням статті 57 КЗпП: «Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством» (арк.спр. 90-94).

ФОП ОСОБА_4 підписано акт з запереченнями, які подано до ГУ Держпраці у Луганській області 07.11.2018, з зазначенням, що всі аргументи, викладені в акті, отримані лише з пояснень працівників ФОП ОСОБА_4, отримані незаконно, оскільки особи, які проводили інспекційне відвідування, здійснювали тиск на працівників, погрожували та змушували писати ту інформацію, яку диктували (арк.спр. 55).

За результатами розгляду заперечень акт залишено без змін, пункт 1 та 2 акта залишено без змін у зв’язку з відсутністю вмотивованих фактів спростування виявлених порушень за частинами першою та другою статті 24 КЗпП України, ПКМУ № 413; за пунктом 3, 4 акта жодних заперечень надано не було (арк.спр. 98).

09.11.2018 інспектором праці ОСОБА_3 винесено Припис про усунення виявлених порушень № ЛГ575/486/АВ/П, яким відповідно до пункту 27 Порядку № 295 зобов’язано ФОП ОСОБА_4 усунути такі порушення: 1) частини першої статті 24 КЗпП України; 2) частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413; 3) статті 29 КЗпП України; 4) статті 57 КЗпП України, та визначено строк усунення порушень – один місяць, і надалі постійно дотримуватись вимог чинного законодавства (арк.спр.99-101).

Припис отримано позивачем 09.11.2018, про що свідчить її підпис (арк.спр. 100).

09.11.2018 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_9 прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД – на 20.11.2018 о 10.00 за адресою: м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1А/каб.97 (арк.спр. 102) та № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП – на 20.11.2018 о 10.00 за тією ж адресою (арк.спр. 103), та 09.11.2018 направлено позивачу повідомлення № 01-15/3675 про розгляд справи про накладення штрафу (арк.спр. 106).

20.11.2018 ФОП ОСОБА_4 подано клопотання до ГУ Держпраці у Луганській області про відкладення розгляду матеріалів, у зв’язку з необхідністю отримання правової допомоги (арк.спр. 105).

20.11.2018 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_9 направлено позивачу повідомлення № 01-15/3846 про перенесення розгляду справи у зв’язку з клопотанням від 20.11.2018 та призначення розгляду справи про накладення штрафу на 21.11.2018 о 15.00 (арк.спр. 107).

21.11.2018 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_15 винесено постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами:

- № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, згідно з якою на підставі акта інспекційного відвідування від 05.11.2018 № ЛГ575/486/АВ за порушення частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413, статті 29 КЗпП України, статті 57 КЗпП України, керуючись статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку № 509, та на підставі абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 3723,00 грн (арк.спр. 108-109);

- № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС, згідно з якою на підставі акта інспекційного відвідування від 05.11.2018 № ЛГ575/486/АВ за порушення частини першої статті 24 КЗпП України, керуючись статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку № 509, та на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 223 380,00 грн (арк.спр. 110-111).

Надаючи оцінку правомірності постанови від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС, якою за порушення частини першої статті 24 КЗпП України на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 223 380,00 грн, суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частини третя та четверта статті 265 КЗпП України).

Частиною першою статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При цьому суд зауважує, що відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Суд вважає за необхідне зазначити, що вжиття заходів щодо притягнення позивача до відповідальності мало відбутися одночасно із внесенням припису, припис внесено 09.11.2018, а постанову про накладення штрафу 21.11.2018, проте в даному випадку неодночасне внесення припису та накладення штрафу не тягне за собою автоматично протиправність постанови про накладення штрафу, оскільки заходи до притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються незалежно від факту усунення виявлених порушень, тому незакінчення наданого строку на усунення порушень у приписі в даному випадку не впливає на обов’язок накладення відповідачем штрафу за такі порушення на позивача.

Механізм накладення на суб’єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою – сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (далі – Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об’єднаної територіальної громади.

Суд вважає за необхідне зазначити, що форми та порядок здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю регламентовано Порядком № 295, а застосування терміну «перевірка» в тексті Порядку № 509 свідчить про те, що останній був прийнятий раніше за Порядок № 295, в якому застосовується термін «інспекційне відвідування», замість визначення, яке містилося у наказі Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390, що втратив чинність на підставі наказу Міністерства соціальної політики України від 04.12.2017 № 1917.

Тобто, за правовим змістом поняття «інспекційне відвідування» та «перевірка» в даному випадку є тотожними та являють собою форми державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

У разі надходження від суб’єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів (пункт 5 Порядку № 509).

Згідно із пунктами 6 та 7 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб’єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п’ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Справа розглядається за участю представника суб’єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Положеннями пункту 8 Порядку № 509 визначено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Розгляд справ на підставі акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, акта, зазначеного в абзаці п’ятому пункту 2 цього Порядку, здійснюється уповноваженими посадовими особами Держпраці та її територіальних органів. Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб’єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

Судом встановлено, що постановою від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС на позивача накладено штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а саме – ОСОБА_8 та ОСОБА_6

Щодо наявності порушень стосовно ОСОБА_8В, суд зазначає таке.

В оскаржуваній постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС зазначено, що під час проведення інспекційного відвідування від ОСОБА_8 були отримані письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. За наданими поясненнями ОСОБА_8, вона працює у ФОП ОСОБА_4 з 01.09.2018 на посаді офіціанта. Протягом вересня їй був встановлений випробувальний термін, працювала вона не повний робочий день та отримувала заробітну плату у розмірі 75 гривень за відпрацьований день. 01.10.2018 з нею було укладено договір на роботу, але екземпляр договору не отримувала (арк.спр. 110).

Згідно матеріалів справи, 31.10.2018 ОСОБА_5 надано письмові пояснення на ім’я начальника ГУ Держпраці у Луганській області, в яких зазначено, що працює в кафе «13 стульев» з 01.10.2018 офіціантом, при прийомі на роботу укладено трудовий договір, який їй не надавався. Графік роботи з 07.00 до 19.00, перерва 12-13, два дні працює, два дні вдома, в день отримує 150 грн. Заробітну плату отримує 10 числа, аванс – 25 числа. За жовтень отримала 500 грн аванс. Стажирувалася з вересня. ОСОБА_6 в кафе працює з вересня 2018 року поваром (арк.спр. 49).

Трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_8 укладено та підписано сторонами 01.10.2018, згідно з п.2 договору працівник зобов’язаний виконувати роботу офіціанта, п.4 – час виконання робіт установлюється з 7.00 до 19.00, перерва з 12.00 до 13.00 (арк.спр. 68).

Згідно із наказом від 01.10.2018 № 3-к про прийняття на роботу ФОП ОСОБА_4 прийнято ОСОБА_8 на роботу офіціантом з 01.10.2018 (арк.спр. 86).

Повідомлення про прийняття працівника на роботу, зокрема, ОСОБА_8, РНОКПП НОМЕР_4, направлено ФОП ОСОБА_4 до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області 01.10.2018 (арк.спр. 72), що підтверджується також квитанцією № 2 (арк.спр. 71).

У трудовій книжці АХ № 723479, виданої на ім’я ОСОБА_8, наявний запис від 01.10.2018 про прийняття офіціантом за трудовою угодою від 01.10.2018 б/н до ФОП ОСОБА_4, наказ від 01.10.2018 (арк.спр. 76).

Згідно з табелем обліку робочого часу ФОП ОСОБА_4 за жовтень 2018 року ОСОБА_8 відпрацювала у жовтні 2018 року 16 робочих днів (арк.спр. 79), отримала заробітну плату в розмірі 1700,00 грн відповідно до відомості на видачу заробітної плати за жовтень 2018 року (арк.спр.80) та відомості нарахування заробітної плати найманим працівникам за жовтень 2018 року (арк.спр.83 зв.).

06.11.2018 ОСОБА_5 надано пояснення до ГУ Держпраці у Луганській області з зазначенням, що 1 вересня вийшла на роботу ознайомитися з умовами праці, оскільки планувала оформитися офіційно. В той день обіцяли заплатити 75 грн. У зв’язку з тим, що була незапланована перевірка, вона злякалася і пішла додому, і більше на роботу не з’являлася. Але, враховуючи матеріальний стан та наступ опалювального сезону, з 1 жовтня вирішила оформитися на роботу (арк.спр. 56).

Таким чином, станом на початок інспекційного відвідування 31.10.2018 ОСОБА_8 працювала на підставі укладеного трудового договору з 01.10.2018 з дотриманням вимог статті 24 КЗпП України.

Щодо протоколу допиту свідка ОСОБА_8, долученого до матеріалів справи про порушення законодавства про працю, та наданого інспектору другим слідчим відділом СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області листом від 02.11.2018 № 51/9/12-32-33-03, суд зазначає, що аналіз процесуальних положеннь статей 73 – 78, 91, 94 КАС України щодо правил надання судом оцінки доказам дає підстави для висновку про те, що пояснення свідків є належним доказом в адміністративній справі, якщо такий свідок допитаний судом саме в процесі розгляду такої адміністративної справи. Протокол допиту свідка в рамках кримінального провадження, якщо в такому кримінальному провадженні відсутній вирок, який набрав законної сили, не може вважатися належним доказом в адміністративній справі ні як показання свідків, ні як письмовий доказ. Оцінку таким показанням свідка має компетенцію надавати лише суд в процесі розгляду саме кримінального провадження.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 804/15563/15.

Вирок у кримінальному провадженні від 28.03.2018 № 32018130370000005 як на дату проведення інспекційного відвідування, так і на дату розгляду справи, відсутній, відповідно протоколи допиту свідків, які є матеріалами цього кримінального провадження не є належним доказом в даній адміністративній справі.

При цьому недоречним є посилання відповідача на пункт 6 Порядку № 295 як на правову підставу для використання в ході інспекційного відвідування протоколів допиту свідків в кримінальному провадженні з огляду на таке.

Пунктом 6 Порядку № 295 визначено, що під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об’єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об’єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

З матеріалів справи вбачається, що інспекційне відвідування розпочато 31.10.2018, протоколи допиту свідків надано відповідачу начальником другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області 02.11.2018, тобто протоколи отримані не під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, тому посилання на пункт 6 Порядку № 295 є безпідставним.

Разом з тим, відповідно до положень частини другої статті 72 КАС України показання свідків є доказами в адміністративному судочинстві.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8, 29.07.1992, пояснила, що у ФОП ОСОБА_4 працює з 01.10.2018, і до 01.10.2018 не працювала, стажування не проходила. Пояснення в ході інспекційного відвідування надавала інші, тому що злякалася слідчого.

Тобто свідок в даному випадку надала інші пояснення, ніж ті, що надавала під час інспекційного відвідування.

Щодо доводів відповідача на наявність фактичних трудових відносин ФОП ОСОБА_4 з ОСОБА_8 в періоди до 01.10.2018 (дата укладення трудового договору), а саме – з 01.09.2018, з посиланням на копії відеозапису з камер спостереження, розташованих за адресою: м. Рубіжне, вул. Визволителів, 90, який знаходиться на комп’ютерному сервері, вилученому в ході проведення обшуку 01.09.2018, який є матеріалами кримінального провадження від 28.03.2018 № 32018130370000005, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вимоги частини другої статті 77 КАС України, протокольною ухвалою суду від 11.03.2019 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи зазначених доказів, наданих Другим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області листом від 02.11.2018 № 7651/9/12-32-33-03, оскільки відповідачем в ході проведення інспекційного відвідування, при складанні акта та прийнятті оскаржуваних постанов відеозаписи з камер спостереження не використовувалися та до матеріалів справи про порушення законодавства про працю не долучалися, і в суду відсутні підстави надавати оцінку таким доказам.

Статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» установлено у 2018 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 3723 гривні; у погодинному розмірі: з 1 січня - 22,41 гривні.

Тридцятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, становить 111 690,00 грн.

Таким чином, оцінюючи доводи відповідача про фактичні трудові відносини ФОП ОСОБА_4 з ОСОБА_8 з 01.09.2018 без укладання трудового договору, суд вважає недоведеним факт наявності таких відносин в ході інспекційного відвідування за допомогою належних та допустимих доказів, тому постанова від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС є протиправною та підлягає скасуванню в частині накладення на фізичну особу – підприємця ОСОБА_4 штрафу у розмірі 111 690,00 (сто одинадцять тисяч шістсот дев’яносто гривень 00 коп.).

Щодо наявності порушень стосовно ОСОБА_6, суд зазначає таке.

В оскаржуваній постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС зазначено, що у протоколі допиту свідка ОСОБА_6 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік її роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години та готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100,00 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_6 від 30.10.2018 про працевлаштування на посаду пекаря з нею було укладено трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаду кухаря з 01.11.2018, наказом від 30.10.2018 № 4 визначено прийняття ОСОБА_6 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 КЗпП України (арк.спр. 110).

У протоколі допиту свідка від 31.10.2018 ОСОБА_16, складеного майором податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області, зазначено, зокрема, що ОСОБА_16 працює не випробувальному терміні поваром у кафе «13 стульев», розташованому за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, 90, з 01.09.2018. В її обов’язки входить приготування гарячих закусок та інших. Графік роботи не встановлено. Приходить на роботу на 2-3 години. Заробітна плата залежить від вироботки. В день заробітна плата складає 100 грн, відпустку господар кафе не надає. Лікарняні не оплачуються. Заробітну плату ОСОБА_4 видає по факту, після того, як приготовано певний об’єм страв (арк.спр. 51-54).

06.11.2018 ОСОБА_6 надано письмові пояснення до ГУ Держпраці у Луганській області, згідно із якими 31.10.2018 вона вийшла на робоче місце о другій годині, яке було оформлено по договору. Приблизно в 15.00 зайшли особи, які представилися робітниками Держпраці, але посвідчення не показали. ОСОБА_6 відмовлялася надати пояснення без керівництва, якого не було на роботі. Відмова була записана на аркуші, який забрали. Після цього підійшли двоє чоловіків, які не представилися, один з них був з камерою. Вона сказала, що працює тільки другий день. Вимагали надати пояснення, погрожуючи, що в неї будуть неприємності, на основному місці роботи (Теплокомуненерго). Незважаючи на те, що оформлена за сумісництвом. Що говорила далі, не пам’ятає, тому що дуже хвилювалась. Показання не читала, окуляри були не для читання. Стосовно 1 вересня – в цей день прийшла запитати про роботу, яку шукала. В цьому закладі працювала з 1989 по 1996 роки. Під час ознайомлення з роботою прийшла перевірка, і вона вимушена була піти додому. Після цього прийшла 30 жовтня і написала заяву, у зв’язку з тяжким матеріальним становищем (арк.спр. 97).

Щодо неналежності такого доказу як протокол допиту свідка в кримінальному провадженні при розгляді адміністративної справи судом зазначено вище.

Разом з тим, у відповідності до положень частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В ході інспектування ОСОБА_6 відмовилась від надання пояснень, зазначивши, що допомагає у випічці здоби з вересня 2018 року, про що свідчить підписана нею заява від 31.10.2018 (арк.спр. 63).

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6, 13.07.1961, пояснила, що 30.10.2018 було укладено цивільно – правовий договір з ФОП ОСОБА_4, а 01.11.2018 – трудовий за сумісництвом, на посаду «пекар». Пояснення у протоколі допиту особисто не писала, писав слідчий, а вона підписала, не прочитавши, тому що не мала окулярів. 01.09.2018 приходила до ФОП ОСОБА_4 подивитися на технологічні процеси, проте не працювала.

Заява ОСОБА_6 про прийняття на роботу пекарем з 01.11.2018 за сумісництвом до ФОП ОСОБА_4 датована 30.10.2018 (арк.спр. 61).

Трудовий договір про роботу за сумісництвом між ФОП ОСОБА_4 як роботодавцем та ОСОБА_6 як працівником датовано та підписано сторонами 01.11.2018, відповідно до п.1.1 договору працівник зобов’язується виконувати роботу кухарем з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові встановлену цим договором заробітну плату, забезпечувати умови праці, необхідні для виконання цієї роботи і які передбачені чинним в Україні трудовим законодавством, колективним договором, укладеним на підприємстві роботодавця, та цим договором; п.1.4 – дата початку роботи «01» листопада 2018 року (арк.спр.66).

Наказом від 30.10.2018 № 4-к про прийняття на роботу ФОП ОСОБА_4 прийнято на роботу з 01.11.2018 ОСОБА_6 пекарем (арк.спр. 85).

Повідомлення про прийняття працівника на роботу ОСОБА_6, РНОКПП НОМЕР_5, направлено ФОП ОСОБА_4 до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області 31.10.2018, з зазначенням дати видання наказу або розпорядження про прийняття на роботу – 31.10.2018, дата початку роботи – 01.11.2018 (арк.спр. 74).

Квитанцією № 2 підтверджується, що повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_6 отримано Рубіжанською ОДПІ 31.10.2018 о 16:43 (арк.спр. 73), інспектування почалося о 15:50, про що зазначено в ОСОБА_5 (арк.спр. 90-94), тобто повідомлення направлено після початку проведення інспектування.

Суд зазначає, що укладання трудового договору має передувати виданню роботодавцем розпорядження про прийняття на роботу, а в даному випадку договір датовано 01.11.2018, а наказ про прийняття на роботу – 30.10.2018. При цьому, в повідомленні про прийняття на роботу ОСОБА_6 дату розпорядження про прийняття на роботу зазначено 31.10.2018, а не 30.10.2018 (дата наказу). З огляду на дату укладання договору – 01.11.2018, повідомлення про прийняття на роботу працівника направлено до його укладання. Крім того, ОСОБА_6 в заяві про прийом на роботу зазначено посаду пекаря, ця ж посада міститься у наказі про прийом на роботу, тоді як в трудовому договорі зазначено посаду кухаря.

Тобто, такі невідповідності в документах, які є доказами належного оформлення трудових відносин з працівником – у трудовому договорі, розпорядженні про прийняття на роботу та повідомленні органу ДФС про прийняття працівника на роботу, дають підстави для обґрунтованого сумніву суду у достовірності зазначених документів, а з огляду на укладення трудового договору саме датою 01.11.2018 безперечно підтверджується висновок інспектора про порушення ФОП ОСОБА_4 законодавства про працю щодо ОСОБА_6, а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України.

Доводам представника позивача, що ФОП ОСОБА_4 з ОСОБА_6 було укладено цивільно – правовий договір від 30.10.2018, копія якого надавалася інспектору при розгляді справи про порушення законодавства про працю, суд надає таку оцінку.

Цивільно – правовий договір від 30.10.2018 укладено між ФОП ОСОБА_4 як роботодавцем та ОСОБА_6 як працівником, предметом договору є зобов’язання виконавця за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку виконати таку роботу: виготовлення виробів з тіста, а замовник зобов’язується оплатити виконану роботу. Виконавець не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування (арк.спр. 65).

Пунктами 2.1-2.3 договору визначено, що виконавець зобов’язаний: за завданням замовника особисто надавати останньому визначені цим договором послуги в строк; при неможливості в передбачений цим договором строк надати послуги, негайно повідомити про це замовника телефонним зв’язком. Виконавець має право: отримати за надані послуги оплату в розмірах і строки, передбачені цим договором. Замовник зобов’язаний: приймати від виконавця результати надання послуг шляхом підписання акту прийому – передачі наданих послуг, якщо надані послуги відповідають умовам договору, і оплачувати їх в розмірах і в строк, передбачені цим договором, забезпечувати виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Згідно із пунктами 3.1-3.2 договору за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду у розмірі 150,00 грн протягом 3 днів з дня підписання акту приймання – передачі послуг. Здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом приймання – передачі наданих послуг, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного надання послуг.

Строк дії договору закінчується 31.10.2018 (пункт 6.2).

Загальне визначення цивільно – правового договору наведено у статті 626 ЦК України, якою визначено, що договір – це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

У постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 824/766/16-а зазначено, що договори з громадянами на використання їх праці можуть укладатися за трудовим або цивільно – правовим договором.

Основною відмінністю договорів цивільно – правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові – КЗпП України.

Правова основа цивільно – правових договорів полягає в тому, що трудові відносини між сторонами за наслідком укладання договору не виникають.

Сторонами таких договорів є замовник і виконавець, а не працівник і роботодавець. За цивільно – правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу.

Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17 зроблено правовий висновок, що трудовий договір – це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально – визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно – правового – характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як зазначено судом вище, сторонами наданого позивачем цивільно-правового договору від 30.10.2018 є роботодавець та працівник.

Заява ОСОБА_6 про прийом на роботу на посаду пекаря та цивільно – правовий договір датовані однією датою – 30.10.2018.

Актів приймання – передачі виконаних робіт, складання яких є обов’язковим у відповідності до умов цивільно – правового договору від 30.10.2018, позивачем при проведенні інспекційного відвідування та в ході підготовчого провадження суду не надавалися, що свідчить про їх відсутність станом на дату інспекційного відвідування.

При цьому, предметом укладеного цивільно – правового договору ФОП ОСОБА_4 з ОСОБА_6 є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_6 мала виконувати певну трудову функцію відповідно до визначеного виду виконуваної роботи (виготовлення виробів з тіста), при цьому в договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов’язання виконувати роботи, не зазначено, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику.

З огляду на наведене, суд погоджує доводи відповідача про наявність прихованих трудових відносин в даному випадку, без укладання трудового договору.

Таким чином, сукупністю належних та допустимих в розумінні КАС України доказів підтверджено порушення ФОП ОСОБА_4 законодавства про працю щодо ОСОБА_6, а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, тому постанова від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС є протиправною та підлягає скасуванню в частині накладення на фізичну особу – підприємця ОСОБА_4 штрафу у розмірі 111 690,00 грн є правомірною, законною та обґрунтованою, а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Надаючи оцінку правомірності постанови № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, якою за порушення частини третьої статті 24, статей 29 та 57 КЗпП України та постанови КМУ № 413 на підставі абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 3723,00 грн, суд зазначає таке.

Абзацом восьмим частини другої статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Тобто, виявлені в ході інспекційного відвідування інспектором праці порушення ФОП ОСОБА_4 частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413, статей 29 та 57 КЗпП України кваліфіковано відповідачем як «порушення інших вимог трудового законодавства».

Так, відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв’язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п’ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування».

В оскаржуваній постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС зазначено, що повідомлення до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області про прийняття на роботу ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8 було направлено 01.10.2018 о 17:01:36. У Протоколі допиту свідка ОСОБА_6 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік її роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години та готує гарячі закуски. Таким чином, працівники були допущені до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що є порушенням частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413.

Судом встановлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу щодо ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 направлено до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області 01.10.2018 о 17:01:36 (арк.спр. 71-72), щодо ОСОБА_6 – 31.10.2018 о 16:43:35 (арк.спр. 73-74).

Дійсно, стосовно ОСОБА_6 повідомлення направлено після початку інспекційного відвідування, яке почалося 31.10.2018 о 15:50, початок якого зафіксовано в ОСОБА_5 від 05.11.2018 № ЛГ575/486/АВ (арк.спр. 90), і ОСОБА_6 на час його початку перебувала на робочому місці, що свідчить про допущення ФОП ОСОБА_4 порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413.

Разом з тим, щодо працівників ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 повідомлення направлено 01.10.2018, інспекційне відвідування почалося 31.10.2018, і відповідачем не обґрунтовано ні в акті, ні в постанові висновку щодо допущення цих працівників до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, тобто в періоди до 01.10.2018, що свідчить про необґрунтованість рішення суб’єкта владних повноважень, при цьому вимога щодо дотримання принципу обґрунтованості визначена пунктом 3 частини другої статті 2 КАС України.

Статтею 29 КЗпП України встановлено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: 1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

В оскаржуваній постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС зазначено, що ФОП ОСОБА_4 були надані робочі інструкції на посади бармена, офіціанта та бухгалтера, з якими жоден з працівників не ознайомлений, що є порушенням статті 29 КЗпП України.

Дійсно, надані позивачем під час інспектування на виконання вимог відповідача копії посадових інструкцій бармена, офіціанта та бухгалтера, затверджені ФОП ОСОБА_4 20.12.2013, не містять відміток про ознайомлення з ними працівників (арк.спр. 87-89).

При цьому суд зауважує, що представником позивача в ході судового розгляду справи надано копії зазначених посадових інструкцій з відмітками про ознайомлення з ними працівників (арк.спр. 233-234), проте суд не приймає їх як належні та допустимі докази виконання обов’язку позивача щодо ознайомлення працівників з посадовими інструкціями з огляду на те, що при проведенні інспектування на вимогу інспектора ФОП ОСОБА_4 копії цих документів були надані в іншому вигляді, що викликає обґрунтований сумнів щодо їх достовірності.

Подібна правова позиція щодо достовірності доказів, які не були надані в ході перевірки, викладена в постанові Верховного Суду від 26.04.2018 у справі № 823/708/17.

Тобто, суд погоджує висновок відповідача про наявність порушення статті 29 КЗпП України з боку ФОП ОСОБА_4

Відповідно до статті 57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

В оскаржуваній постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС зазначено, що ОСОБА_11 – бармен, працює згідно трудового договору від 19.12.2013 № 12111300539. Відповідно укладеного договору ОСОБА_11 встановлена заробітна плата у розмірі 1250,00 грн, графік роботи з 7.00 до 17.00, перерва з 12.00 до 13.00. Під час проведення інспекційного відвідування від ОСОБА_11 були отримані письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. Так, за її поясненнями, графік роботи становить з 7.00 до 22.00 години, «два дні працює – два дні відпочиває». ОСОБА_17 – офіціант, працює згідно трудового договору від 01.10.2018. Відповідно до укладеного договору ОСОБА_8 встановлена заробітна плата у розмірі 3730,00 грн, графік роботи з 7.00 до 19.00, перерва з 12.00 до 13.00, вихідні дні надаються через два», що є порушенням статті 57 КЗпП України.

Суд зазначає, що правила внутрішнього трудового розпорядку і графіки змінності позивачем не надано ні під час інспекційного відвідування, ні в ході судового розгляду справи. Інспектору надавався лише наказ ФОП ОСОБА_4 від 02.01.2018 № 1 з 01.01.2018 встановлено графік робочого часу підприємства «Кабачок 13 стільців», початок роботи: 7-00 год, завершення роботи: 23-00 год (арк.спр. 84), проте графік роботи підприємства не є тотожним правилам внутрішнього трудового розпорядку та графікам змінності, у зв’язку з чим суд погоджує висновок відповідача про порушення ФОП ОСОБА_4 статті 57 КЗпП України.

Таким чином, судом встановлено, що наявність частини порушень, наведених у постанові від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, підтверджена належними та допустимими доказами.

Разом з тим, надаючи оцінку дотриманню відповідачем порядку накладення штрафу на підставі абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України, суд зазначає таке.

Згідно із пунктом 23 Порядку № 295 припис є обов’язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об’єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до положень пункту 24 Порядку № 295 у приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень, тобто визначення строку для усунення порушень є повноваженнями інспектора праці.

Як вже зазначено судом, Припис про усунення виявлених порушень № ЛГ575/486/АВ/П винесено інспектором праці ОСОБА_3 09.11.2018, і визначено строк для усунення порушень частини третьої статті 24, статей 29 та 57 КЗпП України та постанови КМУ № 413 – один місяць. Припис отримано позивачем 09.11.2018.

При цьому суд зауважує, що в приписі відсутні застереження, з якого часу починається перебіг місячного строку на усунення порушень, що призводить до правової невизначеності для позивача щодо кінцевого терміну для усунення порушень.

Доводи відповідача у судовому засіданні про те, що перебіг місячного строк почався з дати виявлення порушень, суд оцінює критично, оскільки в приписі відсутні застереження, з якого часу починається перебіг такого строку, що, на думку суду, дає підстави позивачу вважати, що перебіг місячного строку починається або з дати отримання припису, або з дати його винесення.

Відповідно до пункту 25 Порядку № 295 стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об’єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень.

Пунктом 27 Порядку № 295 встановлено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об’єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

При цьому, згідно із пунктом 28 Порядку № 295 у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Матеріалами справи підтверджується, що постанову № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС прийнято 21.11.2018, тобто через 12 днів після винесення Припису, що свідчить про недотримання відповідачем наведених норм Порядку № 295 щодо перевірки стану виконання припису після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об’єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень, і лише у разі невиконання припису у визначений в ньому строк – 1 місяць – вирішувати питання щодо притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що постанова від 21.11.2018 № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС прийнята відповідачем передчасно, всупереч вимогам пунктів 25-28 Порядку № 295, у зв’язку з чим є протиправною та підлягає скасуванню.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що доводи позивача в позовній заяві та зауваження до акта інспекційного відвідування про тиск з боку інспекторів на працівників спростовується відеозаписом від 31.10.2018, наданим другим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області, з проведення перевірки ФОП ОСОБА_4, яка одночасно проводилася слідчими в межах кримінального провадження та інспекторами праці при інспекційному відвідуванні.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права у вигляді визнання недійсними та скасування оскаржуваних постанов, суд зауважує, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Таким чином, належним способом захисту в даному випадку є визнання протиправними та скасування постанов ГУ Держпраці в Луганській області в частині, визначеній судом.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з позовом та при зміні предмету позову позивачем квитанцією від 17.12.2018 сплачено судовий збір у сумі 2271,04 грн (арк.спр. 3).

Оскільки суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в загальному розмірі 115 413,00 грн (3723,00 грн +111 690,00 грн), та відмову в задоволенні вимог на суму 111 690,00 грн, судові витрати належить відшкодувати на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволеної частини вимог, а саме – в розмірі 1154,13 грн (1% від задоволених вимог), а витрати в розмірі 1 116,91 грн покласти на позивача.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи – підприємця ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_3, місце проживання: 93000, АДРЕСА_1) до Головного управління Держпраці у Луганській області (код ЄДРПОУ 39801404, місцезнаходження: 93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Малиновського, буд. 1А) про визнання недійсними та скасування постанов про накладення штрафу задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами на фізичну особу – підприємця ОСОБА_4 у розмірі 3 723,00 (три тисячі сімсот двадцять три гривні 00 коп.).

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами в частині накладення на фізичну особу – підприємця ОСОБА_4 штрафу у розмірі 111 690,00 (сто одинадцять тисяч шістсот дев’яносто гривень 00 коп.) грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь фізичної особи – підприємця ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Луганській області витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 154,13 (одна тисяча сто п’ятдесят чотири гривні 13 коп.) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 09 квітня 2019 року.

Суддя ОСОБА_18