Рішення № 81043016, 09.04.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м. Житомир

справа № 240/6247/18

категорія 102070000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - управління Служби безпеки України в Житомирській області, про визнання протиправним та скасування рішення №4/43 від 15.08.2018, зобов"язання вчинити дії,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області №4/43 від 15.08.2018 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- зобов"язати управління Державної міграційної служби України в Житомирській області здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі заяви №324 від 26.07.2018.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, звернувся із заявою від 26.07.2018 №324 до управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області щодо отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі п.14 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (возз'єднання сім'ї з громадянами України). Проте відповідач листом від 28.08.2018 повідомив, що згідно з рішенням від 15.08.2018 №4/43 йому відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання відповідно до підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

Рішення №4/43 від 15.08.2018 мотивоване надходженням повідомлення Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області №12734/201/03/2018 від 13.08.2018, у якому зазначено, що ОСОБА_1 за адресою своєї реєстрації: АДРЕСА_1 не проживає. Однак позивач зазначає, що такі доводи відповідача є помилковими, оскільки жодної перевірки вказаної інформації ні Житомирським ВП ГУНП, ні управлінням ДМСУ в Житомирській області не здійснювалось, до позивача з цього приводу також ніхто не звертався. Позивач вважає дії відповідача по прийняттю оскаржуваного рішення грубим порушенням свого права на законне перебування в Україні, яке підлягає захисту та відновленню в судовому порядку.

Відповідно до ухвали суду від 29.12.2018 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач у строк, встановлений ч.1 ст.261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зазначений в ухвалі про відкриття провадження у справі, надіслав до суду відзив на позовну заяву від 17 січня 2019 року за вхідним №1081/19, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування відзиву на позовну заяву зазначає, що відповідач діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Рішення №4/43 від 15.08.2018 про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання прийнято на підставі інформації, яка стала відомою управлінню Державної міграційної служби України в Житомирській області в межах проведення операції «Мігрант», а саме подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей щодо місця проживання, відповідно до вимог пп.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322. Також зауважує, що під час ідентифікації особи, на ім"я якої оформляється посвідка та перевірки поданих документів, працівниками управління Державної міграційної служби України в Житомирській області встановлено, що позивач при перебуванні на території України неодноразово порушував правила дорожнього руху за що притягався до адміністративної відповідальності, проте не виконував рішення державних органів уповноважених накладати адміністративні стягнення, тобто ряд штрафів не сплачені ні на момент винесення оскаржуваного висновку, ні на даний момент, що є підставою для відмови в оформленні та видачі посвідки.

Окрім того, відповідач зазначає, що зобов"язання управління Державної міграційної служби України в Житомирській області здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до вимог Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 є дискреційними повноваженнями суб"єкта владних повноважень, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Відповідно до довідки від 31.01.2019 розгляд справи відкладено на 26.02.2019, у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Згідно з ухвалою суду від 26.02.2019 задоволено клопотання управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - управління Служби безпеки України в Житомирській області, у зв"язку з чим відкладено розгляд справи до 22.03.2019.

22 березня 2019 року до суду надійшли письмові пояснення по справі від управління Служби безпеки України в Житомирській області (вх.№6224/19) в яких вказує, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що під час здійснення оперативно-службової діяльності у встановленому законом порядку управлінням Служби безпеки України в Житомирській області (далі - УСБУ в Житомирській області) встановлено факт подання неправдивих відомостей громадянами Російської Федерації та Турецької Республіки щодо місця проживання в Україні. Зокрема отримано інформацію стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який фактично не проживав за місцем реєстрації: АДРЕСА_1. Вказаний факт був підтверджений поясненнями мешканців сусідніх квартир, відповідно до яких у вказаному приміщенні ніхто не проживає. Про виявлений факт було проінформовано Житомирський ВП ГУ НП України для вжиття відповідних заходів.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 22.03.2019 під час розгляду справи оголошена перерва до 02.04.2019, у зв"язку із зобов"язанням представника відповідача надати додаткові докази у справі.

Представник позивача в судовому засіданні, 02.04.2019, позов підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві додатково наголошував, що підстави з яких позивачу відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання на території України є необґрунтованими та надуманими, адже не підтверджено в чому саме полягає неправдива інформація про місце майбутнього проживання ОСОБА_1, подана ним для оформлення посвідки, якщо зазначена ним майбутня адреса проживання могла бути зареєстрована компетентними державними органами тільки після оформлення та отримання позивачем зазначеної посвідки.

Представник відповідача в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечила у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 17.01.2019 (за вх.№1081/19).

Представник третьої особи в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у письмових поясненнях від 22.03.2019 (вх.№6224/19).

В ході судового розгляду справи 02.04.2019 судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення представників учасників справи, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи та поставлено на обговорення представників учасників справи питання про можливість переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Представник позивача не заперечував проти переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Представник відповідача та третьої особи також не заперечували проти переходу суду до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд заслухавши думку представників учасників справи, відповідно до протокольної ухвали, на місці ухвалив перейти до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), з урахуванням положень ст.258 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 16 лютого 2016 року між громадянином Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та громадянкою України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, відділом державної реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції у Житомирській області зареєстровано шлюб про що зроблено актовий запис №165 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від 29.04.2017 (повторно) (а.с.12).

26 липня 2018 року позивач звернувся до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із заявою від 26.07.2018 №324 іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї з громадянами України, в якій зазначив адресу за якою буде проживати: АДРЕСА_1 (а.с.11).

15 серпня 2018 року відповідачем прийнято рішення №4/43, яким ОСОБА_1 відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання на підставі підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 (а.с.16).

Відповідно до висновку від 15.08.2018 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Російської Федерації ОСОБА_1, затвердженого В.о. начальника УДМС України в Житомирській області, 14.08.2018 до УДМС України в Житомирській області надійшло повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання позивачем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні завідомо неправдивих відомостей. Зокрема, працівниками Житомирського ВП здійснено перевірку реєстрації проживання ОСОБА_1 та встановлено, що вказаний громадин у заяві для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні вказав наступну адресу: АДРЕСА_1, однак за вказаною адресою не проживає і не проживав. Окрім того, під час перевірки наявності відомостей, що перешкоджають проживанню іноземця чи особи без громадянства в Україні, з використанням АІАП «АРМОР» встановлено, що ОСОБА_1 впродовж 2017-2018 років неодноразово порушував правила дорожнього руху, за що притягувався до адміністративної відповідальності, однак накладені адміністративні стягнення не виконав.

Тому на підставі підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 зроблено висновок про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.32).

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання №4/43 від 15.08.2018 та вважаючи, що має право на її отримання, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України, на час прийняття рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, визначався та встановлювався Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 14 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Згідно з ч.14 ст.5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

25 квітня 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №322 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» (далі - Порядок №322).

Пунктом 21 Порядку №322 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб"єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб"єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Відповідно до п.61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з п.62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб'єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб'єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується відповідачем, однією із підстав для прийняття відповідачем рішення №4/43 від 15.08.2018 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання було отримання 14.08.2018 УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області №12734/201/03/2018 від 13.08.2018 з інформацією про подання ОСОБА_1 під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей про місце проживання, оскільки відповідно до листа №5719181 від 08.08.2018, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за вказаною адресою: АДРЕСА_1, яку зазначив у заяві для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні, не проживає (а.с.31).

Судом встановлено, що лист від 08.08.2018 за №57/9181 отримано Житомирським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від управління Служби безпеки України в Житомирській області. У вказаному листі управління Служби безпеки України в Житомирській області повідомило адресата про те, що в ході виконання заходів спрямованих на протидію міжнародному тероризму Управлінням встановлено факт подання неправдивих відомостей вихідцями з Північного Кавказу Російської Федерації та Турецької Республіки щодо місця проживання з метою отримання дозволів на тимчасове проживання в Україні.

Зокрема, у АДРЕСА_1 зареєстровані громадяни Російської Федерації, серед яких і ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, які за вказаною адресою не проживали. До листа від 08.08.2018 за №57/9181 були додані пояснення ОСОБА_4 від 06.08.2018, ОСОБА_5 від 06.08.2018 та ОСОБА_6 від 06.08.2018 (а.с.31 зворот).

Частиною першою статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» встановлено, що громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

В розумінні приписів статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Частиною 10 статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» визначено, що реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором. За адресою зареєстрованого місця проживання з особою ведеться офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.

Відповідно до п.4 Правил реєстрації місць проживання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 №207 (далі - Правила №207) громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов'язані протягом 30 календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання.

Підпунктом 2 пункту 18 Правил №207 передбачено, що для реєстрації місця проживання особа або її представник подає документ, до якого вносяться відомості про місце проживання. Якщо дитина не досягла 16 років, подається свідоцтво про народження. Реєстрація місця проживання дітей, які є іноземцями чи особами без громадянства, здійснюється за умови внесення даних про дітей до посвідки на постійне або тимчасове проживання їх батьків та копії свідоцтва про народження. Документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами.

З урахуванням вказаного, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що у заяві №324 від 26.07.2018 для отримання посвідки на тимчасове проживання ним було вказано адресу за якою він буде проживати. Тобто позивач за вказаною адресою: АДРЕСА_1, на момент звернення до відповідача із відповідною заявою і не був і не міг бути офіційно зареєстрований, оскільки для реєстрації місця проживання іноземців на території України необхідно спочатку отримати посвідку на тимчасове проживання на території України, а потім звернутися до уповноважених органів для реєстрації місця проживання, задля чого ОСОБА_1 і звернувся до відповідача.

У свою чергу доводи відповідача щодо відсутності позивача за вказаною адресою ґрунтуються на поясненнях, отриманих співробітником управління Служби безпеки України в Житомирській області під час опитування, 06.08.2018, мешканців будинку АДРЕСА_1, а саме ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4

Таким чином, суд вважає, що посилання на відсутність позивача за місцем вказаним ним, як майбутнє місце проживання: АДРЕСА_1, не може бути покладено в основу рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 №4/43 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на території України.

Щодо іншої підстави для відмови позивачу в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні, яка зазначена в рішенні №4/43 від 15.08.2018 підпункт 10 пункту 61 Порядку №322 - невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, суд зазначає наступне.

Відповідачем на підтвердження вказаної обставини долучено до матеріалів справи витяг з АІАП «АРМОР», у якому зазначена інформація про накладені на ОСОБА_1 адміністративні стягнення у вигляді штрафів на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.29).

Проте суд зазначає, що витяг АІАП «АРМОР» не містить відомостей станом на яку дату були отримані відповідачем вказані відомості, окрім того відповідачем не надано беззаперечних доказів невиконання позивачем рішення органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, на момент прийняття рішення №4/43 від 15.08.2018.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази про вчинення відповідачем дій щодо з"ясування достовірності та актуальності зазначених у витягу даних на момент прийняття оспорюваного рішення, зокрема, шляхом відібрання пояснень у позивача щодо існування невиконаних рішення органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення.

Щодо наданого в ході судового розгляду справи представником відповідача листа Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 27.03.2019 №371/105/27-2019, то інформація зазначена у ньому станом на 27.03.2019 на момент прийняття оскаржуваного рішення у відповідача була відсутня (а.с.99-101).

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Окрім того, суд критично оцінює твердження представника відповідача про те, що Порядком не передбачено проведення перевірки інформації, отриманої від Національної поліції, в тому числі і шляхом відібрання пояснень іноземця, отримання від нього доказів сплати або виконання адміністративного стягнення, адже аналіз положення Порядку свідчить на користь висновку, що наявність повідомлення органів Національної поліції України не є умовою (тим більш обов'язковою та безспірною) для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Будь-яка інформація (в тому числі органів національної поліції) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.

У свою чергу, така перевірка та обґрунтованість висновку про наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є обов'язком ДМС. Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання є лише формальністю та суперечить як діючому законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов'язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер'їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Також суд вважає, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію "необхідності у демократичному суспільстві". Так, за практикою Суду при визначенні питання "необхідності у демократичному суспільстві" держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 №4/43 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі заяви №324 від 26.07.2018, суд враховує наступне.

Положеннями частини 1 статті 5-3 Закону №3773-VI встановлено, що посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.

Відповідно до ч. 1 ст. 5-5 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Частиною 2 ст. 5-5 Закону № 3773-VI територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, зобов'язаний надати іноземцю або особі без громадянства чи його представнику опис прийнятих документів з підписом уповноваженої особи, яка їх прийняла, зазначенням її посади, прізвища та імені і дати прийняття документів

У пункті 62 Порядку №322 визначено, що копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб'єкта територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб'єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

З урахуванням висновків суду щодо підстав відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зазначених у рішенні №4/43 від 15.08.2018, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В справі «East/West Alliance Limited» проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов'язання за цим положенням. Межі обов'язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також ураховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне зобов'язати управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні від 26.07.2018 №324 та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні, оскільки це є найбільш ефективним способом відновлення порушених прав позивача.

Частинами 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем у порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність оскаржуваного рішення, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

В силу приписів ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у сумі 704,8 грн підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 242-246, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, паспорт НОМЕР_1 від 22.05.2017) до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (вул.Пушкінська, буд.44, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 37808497), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - управління Служби безпеки України в Житомирській області (вул. Фещенка-Чопівського, буд.7, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 20001510) про визнання протиправним та скасування рішення №4/43 від 15.08.2018, зобов"язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 №4/43 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1.

Зобов'язати управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 для отримання посвідки на тимчасове проживання №324 від 26.07.2018 та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду, наведених у судовому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 704 (сімсот чотири) грн 80 (вісімдесят) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 09 квітня 2019 року

Суддя А.В. Горовенко