Вирок № 81030727, 08.04.2019, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа №328/1992/17

08.04.2019

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року м. Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Курдюкова В.М., за участю секретаря судового засідання Ладики М.О., прокурора Дяченко М.М., обвинуваченого ОСОБА_1, захистника Вараниці О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження ЄРДР №12017080350000618 від 23.05.2017 за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Молочанськ Токмацького району Запорізької області, мешкає в АДРЕСА_1, громадянина України, українця, який має середню спеціальну освіту, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1)12.03.2012 Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263, ст..75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2)18.05.2013 Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 21.08.2014 - скорочено наполовину не відбуту частину покарання, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році». Звільнився 05.12.2016 по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_1, маючи судимість, що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18.05.2013 за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України, повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_1 23.05.2017 приблизно об 11 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та реалізуючи свій злочинний умисел на території лісництва, що неподалік від вул. Городньої у м. Токмак, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України про кримінальну відповідальність, зірвав дикорослі рослини конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Зірвані рослини ОСОБА_1 помістив у полімерний пакет помаранчевого кольору, та став незаконно зберігати при собі з метою подальшого вживання шляхом паління.

23.05.2017 приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_1 розпивав пиво біля домоволодіння АДРЕСА_2, де до нього підійшли працівники Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.178 КУпАП. Під час складання протоколу, в період часу з 13 години 40 хвилин до 13 години 45 хвилин, на підставі ст.264 КУпАП працівниками поліції був проведений особистий огляд ОСОБА_1, під час якого у пакеті виявлені рослини зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 16-115 від 24.05.2017, надані на дослідження вологі частини рослин (стебла з листям та верхівками) зеленого кольору (які відділені від вологих рослин загальною масою 888 г.) є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою 96,33 г. (в перерахунку на суху речовину).

Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Вказані дії ОСОБА_1 сторона обвинувачення кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину не визнав, суду пояснив наступне. Декілька місяців тому, влітку, або восени, приблизно в обідній час він знаходився на вул. Горіховій в м. Токмак, чекав свою мати ОСОБА_4. Співробітники поліції, які під'їхали на темному автомобілі ВАЗ 2106, сказали йому нести в одній руці пакет, а в іншій - порожнюю пляшку. За те, щоб він підписав якісь документи, працівники поліції дали йому окорочка. Ті документи він не читав. Що було в пакеті, який йому наддали працівники поліції, йому невідомо. Коли в нього забрали пакет, там нікого не було крім працівників поліції. Він наркотики ніколи не вживав, його підставили, щоб відібрати квартиру.

Винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.309 КК України сторона обвинувачення підтверджує наступними доказами.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив наступне. Приблизно два роки тому в м. Токмак, недалеко від центра міста, біля десятого магазина його запросили працівники поліції в якості понятого. Крім нього запросили понятим ще одного чоловіка, віком приблизно 50 років. Там у ОСОБА_1, який на момент допиту присутній в залі суду в одній руці була пляшка пива, в іншій руці - пакет, в якому була конопля. Обвинувачений про пакет нічого не казав, лише склали протокол, якісь документи, вони розписалися, обвинувачений весь час мовчав. Що в пакеті конопля, відразу зрозуміли за зовнішнім виглядом і запахом. На той час він був в стані легкого сп'яніння, перед цим випив близько 125 г самогону - «чекушку» на двох. Звідки ОСОБА_1 взяв той пакет з коноплею, йому невідомо. На місці все показали, а потім поїхали до поліції і там склали всі документи. Раніше його запрошували понятим, коли ОСОБА_6 сапкою зарубав батька, це було 12 років тому, коли він відбував в міліції стягнення у вигляді адміністративного арешту за те, що був в стані сильного алкогольного сп'яніння.

Відповідно до копії протоколу від 23.05.2017 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст.178 КУпАП, а саме, що 23.05.2017 року о 13 годині 40 хвилин розпивав алкогольне пиво, об'ємом 0,5 л., в забороненому місці.

Відповідно до копії постанови НОМЕР_1 від 23.05.2017 року на ОСОБА_1 було накладено стягнення за ч.2 ст.178 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 51 гривня.

Відповідно до протоколу огляду від 23.05.2017 року було оглянуто ОСОБА_1, у якого виявлено пляшку пива «BAD», а також поліетиленовий пакет оранжевого кольору в якому знаходилися рослини коноплі зеленого кольору.

Відповідно до протоколу огляду предмета від 23.05.2017 року протоколом огляду є поліетиленові пакети, один оранжевого кольору, два прозорі. Поліетиленовий пакет оранжевого кольору з рослинами зеленої коноплі, з підписами понятих та учасника ОСОБА_1 та підписом працівника поліції. При розпечатуванні пакету в ньому знаходилися вологі рослини, схожі на рослини коноплі. Два прозорі поліетиленові пакети в яких знаходяться серветки, які частково мають на собі коричневий колір. Горловини серветок оклеєні бирками з написами «поліетиленовий пакет з серветкою змиву руки, яка вилучена при огляді поліетиленового пакету помаранчевого кольору з рослинами зеленого кольору, підписи понятих, учасника ОСОБА_1 та працівника поліції». Оглянуті паперова коробка з пакетом, биркою, рослинами зеленого кольору та два поліетиленові пакети з серветками, вилучені до Токмацького ВП.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 21.07.2017 року ОСОБА_1 вказав місце де він нарвав дикорослі рослини конопель.

Висновком експерта №16-115 від 24.05.2017, відповідно до якого надані на дослідження вологі частини рослин (стебла з листям та верхівками) зеленого кольору (які відділені від вологих рослин загальною масою 888 г.), є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 96,33 г. в перерахунку на суху речовину. На наданих на дослідження серветках зі змивами з правої і лівої руки, виявлені слідові кількості канабіноїдів, у тому числі і психоактивний компонент каннабіса - тетрагідроканнабінол.

Постановою від 26.05.2017 про визнання вилученого в ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу загальною масою 96,03 г. (в перерахунку на суху речовину), а також 2 серветок зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_1 - речовими доказами у кримінальному провадженні.

Квитанцією №536 про отримання речових доказів на зберігання до камери схову Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №344 від 21.06.2017 ОСОБА_1 виявляв та виявляє у теперішній час психічний розлад у вигляді легкого розладу особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом в цей час також може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до висновку судово - психіатричного експерта №327 від 11.07.2018 року ОСОБА_1, 1963 року народження, виявляв психічний розлад у вигляді легкого розладу особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а за матеріалами справи знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час виявляє психічний розлад у вигляді виражених розладів особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу ( хронічний алкоголізм). За своїм психічним станом в цей час він не може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Потребує примусових мір медичного характеру у вигляді госпіталізації у психіатричний заклад зі звичайним спостереженням.

Відносно протоколу огляду, під час якого у ОСОБА_1 були вилучені наркотичні засоби.

Виявлення у ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 178 КУпАП - розпивання пива у заборонених законом місцях не надавало працівникам поліції законних підстав для огляду і вилучення у ОСОБА_1 пакету з наркотичним засобом в межах зазначеної справи про адміністративне правопорушення, оскільки цей пакет з наркотичним засобом не мав відношення до зазначеної справи про адміністративне правопорушення.

Відповівдно до ст. 260 КУпАП особистий огляд, огляд речей і вилучення речей і документів, як заходи забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення допускаються у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення.

Стаття 265 КУпАП, на яку посилається в протоколі огляду ДОП ОСОБА_7, як підставу проведення огляду передбачає можливість вилучення лише знарядь або безпосередніх об'єктів правопорушення. Огляд та вилучення наркотичних засобів у справі про адміністративне правопорушення про розпивання пива у заборонених законом місцях не відповідає та прямо суперечить статті 265 КУпАП, також не відповідає цілям, визначеним ст. 260 КУпАП для таких заходів забезпечення провадження в справах про адміністративне правопорушення.

В протоколі огляду не зазначено місце проведення огляду, де знаходився ОСОБА_1, вказано лише місце складання протоколу - м. Токмак.

Виявленя правцівниками поліції у ОСОБА_1 предмету, який мав ознаки наркотичного засобу, тобто встановлення ними ознак кримінального правопорушення, виходить за межі справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 178 КУпАП та могло бути підставою для вчинення дій, передбачених кримінально-процесуальним законом, направлених на фіксування фактичних данних уповноваженими особами в порядку, визначеному Кримінально-процесуальним кодексом України, з дотриманням прав ОСОБА_1, передбачених КПК України, зокрема - права за захист.

Частина перша статті 223 КПК України визначає, що докази в кримінальному проваджені отримуються (збираються) шляхом проведення слідчих дій. При виявлені у ОСОБА_1 пакету, в якому могли знаходитись наркотичні засоби, вочевидь мав би бути проведений огляд відповідно до вимог ст 237 КПК України, результати якого необхідно було зафіксувати в порядку, передбаченому ст. 104 КПК України.

Всупереч вимогам п.3 ч.3 ст. 104 КПК України як в протоколі огляду від 23.05.2017 р., який складений ДОП ОСОБА_7 в порядку ст.ст. 264,265 КУпАП, так і в протоколі огляду предмета від 23.05.2017 р., який склав слідчий Невгод М.П. не зазначено спосіб ідентифікації вилучених речей.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що працівники міліції на місці йому все показали, після чого поїхали до відділення поліції, де складали всі документи. В протоколі огляду від 23.05.2017 р., який складений слідчим, ОСОБА_5 участі не приймав, як і в інших процесуальних діях в цей день, що підтверджується його свідченнями та відсутністю відомостей про це в наданих суду доказах. Це вказує на те, що вилучені у ОСОБА_1 предмети не були упаковані та опечатані безпосередньо на місці вилучення, а лише у відділені поліції. Ні в протоколі огляду, яким оформлено вилучення у ОСОБА_1 предметів, ні в інших наданих суду доказах не зазначено, хто та як транспортував вилучені предмети до відділення поліції, що ставить під сумнів достовірність відомостей, що на дослідження експерту було надано саме те, що було вилучено у ОСОБА_1

Відповідно до протоколу огляду від 23.05.2017 р., його склав ДОП СТ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7, який не є слідчим, відомості про те, що він виконував доручення слідчого суду не надані. Таким чином, процесуальна дія проведена особою, не уповноваженою на вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні.

Огляд проведено до внесення відомостей до ЄРДР, не в порядку Кримінально-процесуального кодексу, а в якості заходу забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 178 КУпАП, на що вказує посилання в протоколі огляду на ст. 264, 265 КУпАП. Також здійснення огляду до внесення відомостей до ЄРДР підтверджується тим, що в протоколі зазначений час -13годин 40 хвилин, який співпадає з часом, зазначеним як час вчинення адміністративного прапвопорушення, передбаченого ч.2 ст. 178 КУпАП, що й було безпоседеньою підставою огляду речей ОСОБА_1

Відповідно до ч. 1 ст. 84, ч.1 ст. 86, п.3 ч.2 ст. 187 КПК України, фактичні дані про зберігання ОСОБА_1 наркотичних засобів, які містяться в протоколі огляду від 23.05.2017 р. отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з прорушенням права на захист, доказами в кримінальному провадженні бути не можуть, є недопустимими, на які не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Протокол огляду предмета від 23.05.2017 р., складений слідчим Невгод М.П. містить відомості про те, що картона коробка з оглянутими предметами оклєєна та опечатана біркою з пояснювальними написами та підписами учасників. Але зазначений протокол не містить відомостей про жодного учасника цієї слідчої дії, також не містить підпису жодного з учасників слідчої дії, крім самого слідчого. При описі об'єктів дослідження у висновку експерта № 16-115 від 24.05.2017 р. зазначено, що картона коробка опечатана паперовою біркою з пояснювальним написом та підписом слідчого, що суперечить відомостям в протоколі огляду про підписи учасників на бірці, якою опечатана коробка з оглянутими предметами.

Зазначені розбіжності в сукупності з порушеннями під час огляду та вилучення у ОСОБА_1 предметів, які вподальшому ідентифіковані, як наркотичні засоби, стявлять під сумнів відомості, отримані під час проведення цих дій.

Наявність у ОСОБА_1 судимостей за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України відповідно до ч.1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, на підтверджння незаконного зберігання наркотичних засобів сторона обвинувачення наддала лише один прямий доказ - відомості з протоколу огляду від 23.05.2017 р., який складений відповідно до ст. 264, 265 КУпАП, який є недопустимим доказом.

Протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП та постанова про накладення адміністративного стягнення за ст. 178 КУпАП не містять відомостей, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 в незаконному придбанні та зберігані наркотичних засобів.

Суду взагалі не надано жодних відомостей на підтвердження викладених в обвинувачені обставин незаконного придбання наркотичних засобів, крім показань ОСОБА_1, викладених в протоколі слідчого експерименту, від яких він відмовився під час судового розгляду.

Протокол слідчого експеріменту від 21.07.2017 року не містить ніяких відомостей, крім пояснень ОСОБА_1 В протоколі відсутні жодні нові відомості, які б підтверджували, або уточнювали показання ОСОБА_1, як це передбачено статею 240 КПК України за мету проведення слідчої дії у вигляді слідчого експерименту.

Суд не може прийняти рішення про винуватість ОСОБА_1 лише на підставі показань обвинуваченого, оскільки це буде суперечити презумпції невинуватості, яка встановлена ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, однією зі складових якої є принцип, що визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише в сукупності з іншими доказами.

Крім показань ОСОБА_1 в протоколі слідчого експеріменту, від яких він відмовився в суді, на підтвердження його вини в незаконному придбанні наркотичних засобів сторона обвинувачення не наддала жодних інших доказів.

Інші докази обвинувачення, які надані на підтвердження незаконного зберігання наркотичних засобів, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_5, протоколі огляду, який складено слідчим Невгод 23.05.2017 р., висновок експерта та інші є похідними від протоколу, яким оформлено вилучення у ОСОБА_1 наркотичних засобів та проведено змиви з долоней. Оскільки цей протокол є недопустимим доказом, недопустимими є і всі похідні від нього докази.

Крім того, всі докази обвинувачення під час досудового розслідування криміанльного провадження отримані з порушенням права ОСОБА_1 на захист.

Висновками судових експертиз та повідомленнями Токмацької лікарні, Молочанскої лікарні встановлено, що ОСОБА_1 з 2011 року страждає на псіхічне захворювання, виявляв та виявляє у теперішній час психічний розлад у вигляді легкого розладу особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). в зв'язку з чим неодноразово проходив стаціонарне психіатричне лікування, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра.

Вже на момент виявлення 23.05.2017 року працівниками поліції у ОСОБА_1 наркотичних засобів, через зазначені психічні розлади, які у ОСОБА_1 наявні ще з 2011 року, вочевидь він не міг повною мірою самостійно здійснювати захист своїх прав, а отже при вчинені за його участі кримінально-процесуальних дій була необхідність залучення захистника.

Але, в порушення вимог п.3 ч.2 ст. 52, п.3 ч.1 ст. 49 КПК України щодо забезпечення обов'язкової участі захистника, захистника ОСОБА_1 було залучено лише в 2018 році, вже під час здійснення повнорного судового розгляду справи.

Оскільки пхихічні вади ОСОБА_1 мають очевидні прояви в його мові та поведінці, обов'язок забезпечити право на участь захистника виник вже у працівників поліції (міліції), які здійснювали вилучення у ОСОБА_1 наркотичних засобів 23.05.2017 р. під час огляду в якості заходу забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 178 КУпАП.

Навіть під час здійснення процесуальних дій в порядку Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до ст. 268 КУпАП ОСОБА_1 мав право на правову допомогу адвоката. Але працівники поліції при складанні згідно ст.ст. 264, 265 КУпАП протоколу огляду від 23.05.2017 р. порушили право ОСОБА_1 скористатися правовою допомогою, не забезпечили передбачену ст. 268 КУпАП участь адвоката. А ОСОБА_1 через свої псіхічні вади не міг повною мірою здійнювати захист своїх прав під час оформлення працівниками поліції вилучення в нього наркотичних засобів.

Ця обставина ставить під сумнів достовірність отриманих доказів обвинувачення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що пакет, який був в нього вилучений йому надали працівники поліції стороною обвинувачення не спростовані, такі відомості узгоджуються з усіма іншими дослідженими доказами, тому суд не може їх відхилити.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Всі наведені вище обставини, які були встановлені судом, та вказують на наявність обгрунтованих сумнівів, в своїй сукупності позбавляють суд можливості зробити висновок про доведеність обвинувачення в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів.

Таким чином, з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_1 вчиняв незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів.

Оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінальних правопорушень,

передбачених ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_1 підлягає виправданню за обвинуваченням, яке йому пред'явлене.

Витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз необхідно віднести на рахунок держави.

Речові докази - наркотичні засоби та 2 сарветки зі змивами підлягають знищеню, як предмети, що не мають цінності та містять речовини, які вилучені з обігу, відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 373, 374, 392 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_1 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та виправдати його, оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Речові докази - наркотичні засоби та 2 сарветки зі змивами, які передані на зберігання до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області - знищити.

Витрати на проведення експертиз віднести на рахунок держави.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку після його проголошення.

Суддя: