Рішення № 80977267, 04.04.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 р. № 475/1497/18 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 56401

до відповідача:Військової академії (м. Одеса), вул. Фонтанська дорога, 10, м. Одеса, Одеська область, 65009

про:визнання протиправним та скасування наказу від 10.10.2016 № 60-РС та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до військової академії про визнання протиправним та скасування наказу начальника Військової академії(по особовому складу) від 10.10.2016 № 60-РС в частині зарахування солдата ОСОБА_1 в розпорядження начальника військової академії (м. Одеса) на підставі пп.9,14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зобов'язання начальника Військової академії (м. Одеса) направити ОСОБА_1 до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік.

Позивач 12.03.2019 надав суду заяву на зміну позовних вимог.

Ухвалою суду від 12.03.2019 суд прийняв до розгляду заяву про зміну позовних вимог та розглянув справу з урахуванням змінених позовних вимог про:

- визнання протиправним та скасування наказу начальника Військової академії (по особовому складу) від 10.10.2016 № 60-РС в частині зарахування солдата ОСОБА_1 в розпорядження начальника військової академії (м. Одеса) на підставі пп.9,14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України,

- визнання протиправним та скасування наказ начальника Військової академії (м. Одеса) (по особовому складу) від 11.02.2019 № 14-РС, яким внесено зміни в наказ начальника Військової академії від 10.10.2016 № 60-РС в частині направлення солдата ОСОБА_1 у розпорядження командира роти матеріального забезпечення для подальшого проходження строкової служби (як такого, що не відслужив встановлені строки військової служби) та в частині внесення до наказу начальника академії від 23.10.29016 № 63-РС (по особовому складу) доповнення щодо зарахування солдата ОСОБА_1 з 15.10.2016 у розпорядження начальника Військової академії (як військовослужбовця, що відсутній понад 1- діб) на підставі пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

- зобов'язання начальника Військової академії (м. Одеса) направити ОСОБА_1 до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідач прийняв спірні накази протиправно всупереч вимогам Закону України « Про військовий обов'язок та військову службу» та зобов'язаний був направити його до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на облік.

Відповідач заперечує проти позову, просить у задоволенні позову відмовити, оскільки позивач на даний час є військовослужбовцем Збройних вил України, зобов'язаний вислужити встановлені строки військової служби, на законних підставах перебуває у розпорядженні начальника Військової академії тому, що по теперішній час не повернувся до місця проходження військової служби.

Після надання пояснень сторонами у судовому засіданні, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

Наказом командира військової частини-польова пошта В 4147 від 30.04.2015 позивача зараховано до списків особового складу частини на військову службу за контрактом.

26.07.2016 Міністерством оборони в особі ТВО начальника Військової академії та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового закладу.

Наказом начальника Військового академії № 420РС та №398 від 26.07.2016 позивача призначено на посаду курсанта та зараховано з 26.07.2016 курсантом першого курсу Військової академії денної форми навчання.

Наказом начальника Військової академії № 199 від 30.08.2016 військовослужбовця служби за контрактом солдата ОСОБА_1, який прибув з військової частини В 4174, зараховано на навчання до Військової академії та призначено на посаду курсанта з 30.08.2016.

22.09.2016 позивачем поданий рапорт про відрахування з навчання у Військовій академії через небажання продовжувати навчання.

Рішенням Вченої ради Військової академії, оформленої протоколом № 2 від 30.09.2016, відраховано солдата ОСОБА_1 з Військової академії за власним бажанням.

Наказом № 60-РС від 10.10.2016 відповідно до абз.7 п.3.2 Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міноборони України № 490 від 14.12.1997, солдата ОСОБА_1, курсанта першого навчального курсу відраховано з числа курсантів «через небажання продовжувати навчання».

Відповідно до п.36 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та п.2.14 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міноборони України від 10.04.2009 № 170 10.10.2016 розірвано контракт про проходження служби (навчання) у Збройних Силах України з солдатом ОСОБА_1 « у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем».

Частину 1,2 вищезазначеного наказу позивач не оскаржує. Ним оскаржується наказ від 10.10.2016 в частині:

«Відповідно до пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, солдата ОСОБА_1 зарахувати у розпорядження начальника військової академії».

Разом з відзивом на позов відповідач надає суду наказ від 11.02.2019, яким внесені зміни до наказу в частині, що оскаржується позивачем та доповнено п.3 наказу начальника академії від 23.10.2016.

Наказом № 14-РС від 11.02.2019 внесені зміни до наказу начальника академії від 10.10.2016 № 60-РС(по особовому складу) та абз. 3 п.2 наказу викладено в наступній редакції:

«Відповідно до пункту 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та ч.11 ст.25 Закону України « Про військовий обов'язок та військову службу» солдата ОСОБА_1 направити у розпорядження командира роти матеріально-технічного забезпечення для подальшого проходження строкової військової служби (як такого, що не вислужив встановлені строки військової служби)».

Також цим наказом внесені зміни до наказу начальника академії від 23.10.2016 № 63-РС(по особовому складу), який доповнено п.3:

« Відповідно до пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, солдата ОСОБА_1, з 15.10.2016 зарахувати у розпорядження начальника Військової академії (як військовослужбовець, який відсутній понад десять діб)».

Пп. 3.2.,3.8 Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України , затвердженої наказом Міністерства оборони України № 490 від 24.12.1997, передбачено, що курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів). Підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.

Пунктом 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зазначено, що у випадках, передбачених частиною шостою статті 23 та частиною одинадцятою статті 25 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", строкову військову службу проходять військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту про проходження військової служби, а також військовослужбовці чоловічої статі, відраховані з вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти в разі розірвання контракту про навчання.

До строку строкової військової служби зазначених військовослужбовців зараховується тривалість військової служби за контрактом із розрахунку два місяці військової служби за контрактом за один місяць строкової військової служби.

Розрахунок строку військової служби здійснюється в порядку, встановленому Міністерством оборони України.

Відповідно до ч.11 ст.25 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» курсанти чоловічої статі, відраховані з вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (за винятком випадків, передбачених пунктами "б", "г", "д" чи "з" частини шостої статті 26 цього Закону), направляються у військові частини для подальшого проходження військової служби, якщо вони не вислужили встановленого строку строкової військової служби. При цьому у строк військової служби військовослужбовцям зараховується тривалість:

строкової військової служби до вступу у вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів;

військової служби за контрактом до вступу у вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів;

військової служби під час навчання у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів із розрахунку два місяці служби (навчання) за контрактом - за один місяць строкової військової служби.

В матеріалах справи є два примірника наказа № 60-РС від 10.10.2016(арк.с.24 та арк.с.31), в яких (абз.3) викладений в різних редакціях, а саме зазначені різні підстави для зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Військової академії. В одному випадку пп.9 п.116 Положення, в іншому пп.14 п.116 Положення.

Відповідно до пп.9,14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № N 1153/2008, 10.12.2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

14) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими.

Громадяни України, які в установленому порядку зараховані до вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів для здобуття певних освітніх та освітньо-кваліфікаційних рівнів і не мають звань офіцерського складу, вважаються курсантами, а ті, що мають такі звання, - слухачами.(ч.4 ст.25 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу N 2232-XII, 25.03.1992).

Позивач не має звання офіцерського складу, є солдатом і в контракті зазначено, що він є курсантом, а не слухачем, тому правові підстав застосовувати до нього пп.9 п.116 Положення у відповідача відсутні.

Також відсутні у відповідача правові підстави застосовувати пп.14 п.116 Положення, оскільки позивач відрахували з числа курсантів та розірвали з ним контракт на підставі рапорту позивача через його небажання продовжувати навчання.

Позивач погоджується, що з 05.10.2016 його не було у академії, але 10.10.2016, коли приймався спірний наказ відсутності більше 10 днів об'єктивно не існувало та підстави для його відрахування та розірвання контракту були зовсім інші.

Тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу начальника Військової академії (по особовому складу) від 10.10.2016 № 60-РС в частині зарахування солдата ОСОБА_1 в розпорядження начальника військової академії (м. Одеса) на підставі пп.9,14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України належить задовольнити.

Суд критично ставиться до намагань відповідача виправити допущені при прийнятті спірного наказу від 10.10.2016 року помилки та викласти через 2 роки 4 місяці наказ в іншій редакції.

Наказом від № 14-РС від 11.02.2019 були внесені зміни до наказу від 10.10.2016 та наказу від 23.10.2016 року та позивача одночасно направляють у розпорядження командира роти матеріально-технічного забезпечення для подальшого проходження строкової військової служби (як такого, що не вислужив встановлені строки військової служби)» та з 15.10.2016 зараховують у розпорядження начальника Військової академії (як військовослужбовець, який відсутній понад десять діб)».

Ні наказ від 10.10.2016, на наказ від 11.02.2019 року не доводять до відома позивача.

Згідно з п.2.14. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.09.2009 у разі небажання продовжувати навчання контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У такому разі курсанти з числа осіб чоловічої статті, які відраховані за: всіма підставами направляються у військові частини забезпечення навчального процесу військового навчального закладу або іншої військової частини для подальшого проходження військової служби, якщо вони не вислужили встановленого строку строкової військової служби; якщо вони вислужили строк строкової військової служби, направляються у районні (міські) військові комісаріати за місцем проживання для взяття на військовий облік.

Контракт про навчання припиняється (розривається) достроково через небажання продовжувати навчання відповідно до пункту 227 цього Положення, яким передбачено, що у разі припинення (розірвання) контракту про навчання у випадках, передбачених пунктом 36 цього Положення, військовослужбовці звільняються з військової служби через службову невідповідність або у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за винятком тих, які не вислужили встановленого строку строкової військової служби або були прийняті на навчання під час проходження військової служби за контрактом, але не виконують навчальний план чи не бажають продовжувати навчання.

Військовослужбовці, які були прийняті на навчання під час проходження військової служби за контрактом та не виконують навчальний план чи не бажають продовжувати навчання, направляються за їх бажанням, як правило, до тих військових частин, з яких вони прибули на навчання (п.36,227 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України).

Виходячи з вимог ст.25 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п.2.14 Інструкції та п.227 Положення відповідач повинен був направити позивача або у військову частину забезпечення навчального процесу військового навчального закладу або до іншої військової частини, з якої він прибув на навчання, якщо він не вислужив встановленого строку строкової військової служби.

Відповідач цих вимог не дотримався, хоча посилався на вищезазначені норми у відзиві, тому суд вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказ начальника Військової академії (м. Одеса) (по особовому складу) від 11.02.2019 № 14-РС, яким внесено зміни в наказ начальника Військової академії від 10.10.2016 № 60-РС в частині направлення солдата ОСОБА_1 у розпорядження командира роти матеріального забезпечення для подальшого проходження строкової служби (як такого, що не відслужив встановлені строки військової служби) та в частині внесення до наказу начальника академії від 23.10.29016 № 63-РС (по особовому складу) доповнення щодо зарахування солдата ОСОБА_1 з 15.10.2016 у розпорядження начальника Військової академії (як військовослужбовця, що відсутній понад 1- діб) на підставі пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України слід задовольнити.

Відповідно до послужного списку позивач 30.04.2015 уклав контракт строком на три роки по 30.04.2018 відповідно до ст.ст.19,20 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» з військовою частиною - польова пошта В4194. У розрахунково-платіжній відомості на виплату грошового забезпечення за жовтень 2016, яка підписана начальником військової академії генерал-майором ОСОБА_2 та скріплена печаткою курсанту ОСОБА_1 визначена вислуга 2 роки 8місяців 5 днів.

Позивач в судовому засіданні суду пояснив, що він вислужив встановлений чинним законодавством строк, встановлений для строкової служби 18 місяців, оскільки з 30.04.2015 уклав контракт, брав участь в АТО, тому відповідач відповідно до п.195 Положення повинен був розрахувати строк військової служби та направити його до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік. Представник відповідача в судовому засіданні суду пояснив, що позивачу станом на 05.10.2016 до строку строкової служби зараховано 6 місяців 22 дні.

Для вирішення питання стосовно позовної вимоги про зобов'язання начальника Військової академії (м. Одеса) направити ОСОБА_1 до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік необхідно визначити строк строкової військової служби з урахуванням строків контракту від 30.04.2015, контракту від 26.07.2016 та з урахуванням вищезазначених норм права та досліджених судом документів, тому суд вважає, за необхідне зобов'язати відповідача повторно визначити позивачу строк строкової служби відповідно до вимог чинного законодавства.

Позовна вимога про зобов'язання начальника Військової академії (м. Одеса) направити ОСОБА_1 до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік задоволенню не підлягає, оскільки це втручання в дискреційні повноваження начальника військової академії.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

За таких обставин позов належить задовольнити частково.

Судові витрати відсутні.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Військової академії (м. Одеса) (вул. Фонтанська дорога, 10, м. Одеса, Одеська область, 65009, ідентифікаційний код 24983020) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Військової академії (по особовому складу) від 10.10.2016 № 60-РС в частині зарахування солдата ОСОБА_1 в розпорядження начальника військової академії (м. Одеса) на підставі пп.9, 14 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України,

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Військової академії (м. Одеса) (по особовому складу) від 11.02.2019 № 14-РС, яким внесено зміни в наказ начальника Військової академії від 10.10.2016 № 60-РС в частині направлення солдата ОСОБА_1 у розпорядження командира роти матеріального забезпечення для подальшого проходження строкової служби (як такого, що не відслужив встановлені строки військової служби) та в частині внесення до наказу начальника академії від 23.10.29016 № 63-РС (по особовому складу) доповнення щодо зарахування солдата ОСОБА_1 з 15.10.2016 у розпорядження начальника Військової академії (як військовослужбовця, що відсутній понад 1- діб) на підставі пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

4. Зобов'язати Військову академію (м. Одеса) (вул. Фонтанська дорога, 10, м. Одеса, Одеська область, 65009, ідентифікаційний код 24983020) повторно визначити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) строк строкової служби відповідно до вимог чинного законодавства.

5. У задоволенні позову в частині зобов'язання начальника Військової академії (м. Одеса) направити ОСОБА_1 до Доманівського районного військового комісаріату Миколаївської області для взяття на військовий облік відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко