Рішення № 80977122, 04.04.2019, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 року м. Кропивницький Справа № П/811/1344/17ДСК

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:

ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: АДРЕСА_1)

до відповідача:

Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (вул. Володимира Великого, 93, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50008; код ЄДРПОУ 23313871),

про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на військовій службі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнення до адміністративного позову (т.1,а.с.183-186), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України №11 о/с від 14.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та звільнення його у запас за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України №63 від 15.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та виключення зі списків особового складу військової частини;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді молодшого помічника начальника військового наряду 2 відділення 2 патрульного взводу патрульної роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні накази винесено відповідачем протиправно, та на підставі яких його було безпідставно звільнено з військової служби, оскільки систематичних невиконань умов контракту ним вчинено не було. Тому, позивач вважає, що оскаржувані накази відповідачем прийнято з порушенням чинного законодавства, наполягає на їх скасуванні та поновленні на військовій службі.

У судовому засіданні позивач та його представники вимоги адміністративного позову підтримали у повному обсязі, наполягали на його задоволенні.

Представником відповідача подано до суду письмовий відзив, з викладенням позиції щодо адміністративного позову, в якому наголошено, на тому, що оскаржувані накази прийнято в межах та у спосіб визначений чинним законодавством, вважає їх правомірними оскільки їх було винесено за наявності відповідних підстав (т.2,а.с.1-10).

В судовому засіданні представником відповідача позицію викладену в письмовому відзиві підтримано та наголошено на відмові в задоволенні позовних вимог.

02.04.2019 року відповідною ухвалою суду керуючись приписами статті 183 КАС України подальший розгляд справи судом вирішено здійснити у порядку письмового провадження на підставі відповідного клопотання представників позивача.

Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).

Дослідивши подані представниками сторін документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Предметом спору в даній справі є встановлення правомірності дії командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України при винесенні наказів: №11 о/с від 14.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та звільнення його у запас за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та №63 від 15.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та виключення зі списків особового складу військової частини.

При вирішенні даного спору суд враховує наступні фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження - місто Кіровоград, ідентифікаційний код - НОМЕР_1 (т.2,а.с.112,117).

Позивачем подано відповідну заяву від 07.07.2010 року про прийняття на військову службу за контрактом до військової частини 3011 ВВ МВС України на посаду стрільця патрульної роти (т.2,а.с.103).

08.07.2010 року між ОСОБА_1 та командиром військової частини 3011 ВВ МВС України укладено контракт про проходження громадянами військової служби у внутрішніх військах МВС України і призначено на посаду старшого стрільця 2 відділення патрульного взводу патрульної роти 3 стрілецького батальйону 21 окремої спеціальної моторизованої бригади міліції управління центрального територіального командування (т.2,а.с.93,110,121).

Згідно відомостями послужного списку ОСОБА_1 (особистий номер НОМЕР_1) термін вищевказаного контракту продовжено строком на три роки з 08.07.2013 року по 08.07.2016 року на підставі наказу командира військової частини 3011 №22о/с від 03.06.2013 року та в подальшому згідно наказу командира військової частини 3011 №238 від 25.08.2016 року термін контракту також продовжено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (т.2,а.с.94).

В матеріалах справи наявна копія посвідчення Головного управління Національної гвардії України серії НОМЕР_2 видане на ім'я ОСОБА_1 10.08.2015 року строк дії - безтермінове та дійсне на всій території України (т.1,а.с.20).

З матеріалів справи вбачається, що уповноваженими особами Військової частини 3011 було проведено відносно ОСОБА_1 2 службових розслідування, а саме:

- за фактом невиходу на службу без поважних причин 30.12.2016 року (т.2,а.с.18-32);

- за фактом невиходу на службу без поважних причин 01.02.2017 року (т.2,а.с.33-46).

В свою чергу, 14.03.2017 року командиром військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України видано наказ по особовому складу №11 о/с за змістом якого відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» припинити контракт та звільнити у запас за пунктом «и» частини 6 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), серед інших, також молодшого сержанта ОСОБА_1, молодшого помічника начальника військового наряду 2 відділення 2 патрульного взводу патрульної роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку військової частини 3011 Національної гвардії України) (т.2,а.с.12).

Крім того, 15.03.2017 року командиром військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України видано наказ №63, яким припинено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 молодшого помічника начальника військового наряду 2 відділення 2 патрульного взводу патрульної роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку військової частини 3011 Національної гвардії України) (т.2,а.с.13).

Вважаючи вказані накази від 14.03.2017 року №11 о/с та від 15.03.2017 року №63 протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, за захистом порушеного, на його думку права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права в зв'язку із прийняттям рішення суб'єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).

Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Визнання протиправними дій суб'єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.

Пунктом 17 ч. 1 ст. 3 КАС України визначено, що публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй (ст. 8). На ці обставини неодноразово вказував Конституційний Суд України у своїх рішеннях, зокрема, рішенні №7-рп/2003 від 10.04.2003 року, рішенні №9-рп/2004 від 07.04.2004 року, рішенні №1-рп/2007, рішенні №19-рп/2008 від 02.10.2008 року.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

При прийнятті рішення по цій справі суд керується принципами адміністративного судочинства, зокрема принципом офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого суд не обмежується тільки документами та заявами про докази, які внесені сторонами, а також здійснює дослідження обставин у справі за власною ініціативою, у т.ч. з метою реалізації завдань адміністративного судочинства.

Статтею 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються: організація і діяльність органів виконавчої влади, основи державної служби, організації державної статистики та інформатики; основи національної безпеки, організації Збройних сил України і забезпечення громадського порядку.

Перевіряючи правомірність оскаржених позивачем рішень командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України, суд враховує, що відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).

Статтею 2 Закону N 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

З огляду на вищевикладене, посилання позивача в адміністративному позові на розповсюдження до даних правовідносин положень Кодексу законів про працю України, суд вважає помилковими.

Поряд з тим, суд зауважує, що відповідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 року N2232-XII (далі - Закон N2232-XII) регулює порядок проходження військової служби.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначені статтею 26 Закону N2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема серед іншого:

и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Частиною дев'ятою статті 26 Закону N2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

З системного аналізу вищевказаних норм Закону №2232-XII вбачається, що військовослужбовця може бути звільнено за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. При цьому військовослужбовець може оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551.

Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема:

- виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі;

- особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів;

- формування правової культури військовослужбовців.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:

1) додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

2) бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

3) додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

4) виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

5) поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

6) не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Статут, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Так, статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, а саме передбачено: на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пункт "д" статті 51 виключено; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Зокрема, стаття 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не передбачено такого виду дисциплінарного стягнення, як припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Національної гвардії України врегульовано Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року №1133, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2014 року за №1414/26191 (далі Інструкція №1133).

Пунктами 2, 3 розділу IV Інструкції №1133 встановлено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення, а завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Положення статтей 86, 87 Дисциплінарного статуту передбачають прийняття командиром рішення про накладення дисциплінарного стягнення в разі доведеності вини військовослужбовця і таке стягнення має бути накладене протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Згідно пункту 4 розділу VІІ Інструкції №1133 у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються:

a. підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення;

b. пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) конкретного дисциплінарного стягнення, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставин загибелі (смерті) військовослужбовця, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

c. запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Зі спірних наказів встановлено, що ОСОБА_1 звільнений з військової служби в запас у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту як військовослужбовцем.

Так, позивач стверджує, що систематичне невиконання умов контракту було виражено, на його думку у тому, що позивач двічі не вийшов на військову службу без поважних причин, факт чого був встановлений відповідними службовими розслідуваннями.

Судом встановлено, що відносно ОСОБА_1 (молодшого помічника начальника військового наряду 2 відділення 2 патрульного взводу патрульної роти стрілецького батальйону молодшого сержанта за контрактом) було проведено службове розслідування за фактом невиходу на службу 30.12.2016 року без поважних причин.

Згідно висновку службового розслідування слідує, що факт невиходу позивача на службу без поважних причин встановленим, вину у скоєні дисциплінарного проступку доведеною, факт невиходу без поважних причин класифікувати як дисциплінарний проступок та облікувати за військовою частиною у встановленому порядку. За невихід на службу без поважних причин 30.12.2016 року молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами командира військової частини (т.2,а.с.18-32).

Крім того, щодо позивача також було проведено ще одне службове розслідування за фактом невиходу на службу 01.02.2017 року без поважних причин.

За змістом висновку службового розслідування проведеного відносно позивача за вказаним фактом, встановлено факт невиходу 01.02.2017 року позивача на службу без поважних причин встановленим, вину у скоєні дисциплінарного доведеною, факт невиходу без поважних причин класифікувати як дисциплінарний проступок та облікувати за військовою частиною у встановленому порядку. За невихід на службу без поважних причин 01.02.2017 року молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами командира військової частини. З врахуванням наявності не знятого дисциплінарного стягнення, скоєння раніше аналогічного правопорушення, а також те, що належних висновків з проведеної роботи молодший сержант ОСОБА_1 не зробив - на засіданні постійно діючої атестаційної комісії військової частини розглянути питання про доцільність подальшого проходження молодшим сержантом ОСОБА_1 військової служби в лавах Національної гвардії України (т.2,а.с.33-37).

Розділом ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 визначено підстави звільнення з військової служби.

Пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України визначено, що звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

При цьому, суд зауважує що, під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

В контексті наведеного суд відмічає, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі, коли протягом останніх 12 місяців його 2 і більше рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту, зокрема, на підставі письмового наказу.

Суд звертає увагу на ту обставину, що визначаючи поняття «системне невиконання умов контракту» слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання одного із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця.

Проте, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази які свідчать про застосування до позивача таких дисциплінарних стягнень.

Водночас, з матеріалів службового розслідування встановлено, що відповідальними особами було перевірено факт звернення молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 до лікувальних закладів на предмет звернення останнього 30.12.2016 року до лікувальних закладів за медичною допомогою.

Після такої перевірки лікувальних закладів міста Кропивницького, що позивач за медичною допомогою до вказаних закладів не звертався (т.2,а.с.21).

Натомість, в матеріалах справи наявний лист Державної установи «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Кіровоградській області» Міністерства внутрішніх справ України, з якого встановлено, що ОСОБА_1 (молодший сержант в/ч 3011) знаходився на спостереженні в лікарні, перебував на обліку у лікаря - невропатолога з діагнозом: поперековий остехондроз І-ІІ ст., стеноз форамінальний, лівостороння люмбоішіалгія. 23.12.2016 року звертався за медичною допомогою, діагноз: гостра респіраторна вірусна інфекція, виданий листок непрацездатності з 23.12.2016 року по 01.01.2017 року (т.2,а.с.135).

З огляду на встановлені обставини, суд вважає, що під час службового розслідування відносно позивача не об'єктивно та не в повністю були досліджені обставини відповідальними посадовими особами відповідача, що передували службовому розслідуванню відносно ОСОБА_1 за фактом не виходу його на військову службу.

Відтак, суд вважає, проведення службового розслідування відносно особи, під час перебування її на лікарняному у зв'язку із тимчасовою втратою непрацездатності, за фактом не виходу на військову службу в цей період, є грубим порушення її прав та свобод гарантованим чинним законодавством.

При цьому, протиправне проведення даного службового розслідування не може слугувати як безумовною підставою для звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, як наслідок у разі такого звільнення, вищевказані підстави є беззаперечним підґрунтям для поновлення працівника на військовій службі.

Так, представник відповідача неодноразово наполягав на витребуванні належним чином засвідченої копії наказу командира військової частини 3011 Національної гвардії України від 30.12.2016 року №932 «Про підсумки службового розслідування», яким застосовано до молодшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани для дослідження в судовому засіданні як доказу.

Положеннями статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 73 КАС України).

З огляду на викладене суд зазначає, що за приписами статті 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно статті 9 КАС України принципами адміністративного судочинства є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.

Суть офіційного з'ясування всіх обставин у справі визначена в частині четвертій статті 9 цього Кодексу, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Таким чином, також принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує суд вчинити всі необхідні дії для повного та всебічного з'ясування фактичних обставин справи з метою забезпечення прийняття правосудного рішення.

Судом з метою об'єктивного розгляду справи було вчинено всі необхідні процесуальні дії по витребуванню вказаного наказу.

02.01.2019 року Центральним архівним відділом Національної гвардії України було надіслано до суду витребувані судом копії документів (т.2, а.с.226-243).

З наданого до суду наказу №923 від 30.12.2016 року вбачається, що старшому сержанту за контрактом ОСОБА_2 як фельдшеру було доручено здійснити перевірку лікувальних закладів на предмет звернення 30.12.2016 року до лікувальних закладів міста Кропивницького за медичною допомогою молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 (т.2,а.с.227).

Після перевірки лікувальних закладів старший сержант за контрактом ОСОБА_2 доповів командиру батальйону (з КЕОП та ОГП), про те, що інформація про звернення молодшого сержанта ОСОБА_1 за медичною допомогою до лікувальних закладів відсутня.

Вказані відомості у даному наказі щодо відсутності інформації щодо звернення позивача до лікувальних закладів міста Кропивницького, як і сам наказ, судом оцінюються критично та не беруться судом до уваги, оскільки спростовуються наявними у справі доказами, що вказують протилежне.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України, Конституційний Суд України надав визначення поняттям "звуження змісту та обсягу прав і свобод людини і громадянина" у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 (справа про постійне користування земельними ділянками), згідно з яким "конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга), при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (частина третя). Скасування конституційних прав і свобод - це їх офіційна (юридична або фактична) ліквідація. Звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними". При цьому, Конституційний Суд України зазначив, що "загальновизнаним, є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена" (абзац четвертий підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини).

Разом з тим, Конституційний Суд України в рішенні від 30.01.2003р. №3-рп/2003 наголосив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Судовому захисту підлягає не лише порушене право, а й порушений інтерес, при цьому інтересом юридичної особи у сфері публічно-правових відносин слід розуміти не будь-який інтерес, а правовий, тобто такий, що може бути об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення потреб юридичних особи, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності ті іншим загально-правовим засадам.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 р., поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (1501-06) та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції (254к/96-ВР) і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.

Поняття "охоронюваний законом інтерес", означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції (254к/96-ВР) і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 перебував на військовій службі з 08.05.2009 року по 14.03.2017 року (дата видачі спірного наказу), що підтверджується відомостями з послужного списку, копія якого наявна в матеріалах справи (т.2,а.с.92-98).

Натомість, з матеріалів справи судом встановлено, що відносно ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1) відкрито кримінальне провадження №12017120020003660 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених п.6,12, ч.2 ст. 115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 Кримінального кодексу України (т.1,а.с.144-148).

Водночас, судом встановлено, що ОСОБА_1, утримується в Кіровоградській установі виконання покарань (№14) з 31.03.2017 року згідно ухвали Кіровського районного суду міста Кіровограда про обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за скоєні злочини від 31.03.2017 року, що посвідчується відповідною довідкою Державної установи «Кропивницька установа виконання покарань (№14)» (т.1,а.с.195-196).

Відтак, з огляду на вказане, відновлення порушеного права позивача повинно бути захищено шляхом поновлення його у списках особового складу військової частини до моменту його потрапляння до Державної установи «Кропивницька установа виконання покарань (№14)», тобто до 31.03.2017 року.

За таких обставин, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі наданих доказів, суд дійшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на військовій службі, є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат судом не здійснюється, оскільки позивач згідно з пунктом 13 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.

Відтак, судові витрати, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, стягненню не підлягають.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 90, 139, 242 - 246, 250, 251, 255, 257-263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на військовій службі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України №11 о/с від 14.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та звільнення його у запас за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України №63 від 15.03.2017 р. щодо припинення контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України ОСОБА_1 та виключення зі списків особового складу військової частини.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді молодшого помічника начальника військового наряду 2 відділення 2 патрульного взводу патрульної роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) військової частини 3011 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України до 30 березня 2017 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько